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一、國際人權法

對外國人權利的保障人權的普遍性原則要求所有人享有所有人權。此外，聯合國核心人權條約以及主要的區域性人權文件，無一例外地包含了平等和非歧視條款，這一條款明示或默示地禁止基于國籍的歧視。這意味著，外國人應當受到與居留國公民平等的對待。與此同時，國際法允許國家在某些特定情況下在本國公民和外國人之間做出區分，這種區分具有嚴格的界限。

（一）國家依國際人權法承擔平等保障外國人權利的義務人權的普遍性原則是國際人權法的基石。據此，各國有促進和保護每一個人的所有人權和基本自由的義務。這一原則首先由1948年的《世界人權宣言》予以明確，此后又被各項國際人權公約、宣言以及人權文件反復強調。《世界人權宣言》第2條明確規定：“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區別”。此后，所有的聯合國核心人權條約均明白確認了所有人權（僅有極少數例外）的主體都是“每一個人”。⑥1993年在維也納召開的世界人權大會再次確認了所有人權和基本自由的“普遍性質”。會上通過的《維也納宣言和行動綱領》重申：“所有國家莊嚴承諾依照《聯合國憲章》、有關人權的其它國際文書和國際法履行其促進普遍尊重、遵守和保護所有人的一切人權和基本自由的義務。這些權利和自由的普遍性質不容置疑”。⑦與人權的普遍性原則密切相關的另一項原則是平等和非歧視原則。

該原則適用于所有人，也適用于所有人權和基本自由。它禁止基于一系列事項，其中包括國籍，而在人權的享有和行使方面給予不同的人以不同的對待。據此，國家不能僅僅因為某人是外國人而限制其權利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權條約所貫徹。例如，《公民權利和政治權利國際公約》第2條第1款即規定：“本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利，不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區別。”《經濟、社會及文化權利國際公約》也規定“本公約締約各國承擔保證，本公約所宣布的權利應予普遍行使，而不得有例如種族、膚色國籍或社會出身或其他身份等任何區分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對本國人和外國人給予差別對待的原則得到了平等原則的進一步補充。《世界人權宣言》第1條宣布“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等”；第7條規定：“法律之前人人平等，并有權享受法律的平等保護，不受任何歧視。人人有權享受平等保護，以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。”根據國際人權法的上述原則和規定，國際人權條約的所有締約國都有義務平等地促進和保護在其管轄范圍內的所有本國公民和外國人的人權。因此，根據國際人權法，外國人的權利和自由的范圍，應當與本國公民的權利和自由的范圍是一致的。但是，國際人權法也明確規定了極少數例外情形。

（二）國際人權法允許對外國人權利予以合法限制一方面，正如許多歷史性人權文件所反復申明的，人權源于人的固有尊嚴，因此每個人，無論國籍，均應享有所有人權。另一方面，根據國際法，各國有權界定本國“公民”的范圍，由此可以推斷，國家可以在公民與非公民之間做出某種區分。事實上，國際人權法也明確允許，在一些特定的事項上可以對公民和非公民做出區別對待，或者對外國人的權利范圍做出合法的限制。因為被允許差別對待或限制的事項極其有限，所以這些限制可以看作是國際人權法普遍性原則的例外。梳理“國際人權憲章”，⑨我們可以挖掘出以下例外規定。這些規定僅在其明確規定的范圍內，可以成為國家對外國人權利提供較少或有限保障的合法理由。

1．政治權利《世界人權宣言》第21條規定，“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權利；人人有平等機會參加本國公務的權利”。從這一條規定可以看出，選舉權、被選舉權以及參加公務的權利被保留給了各國本國的公民，個人不得據此主張加入外國政府或者參加外國公共事務的權利。國際人權法的這一規定明確允許國家在保障政治權利方面，給予本國公民和外國人以差別對待。這一例外規定在《公民權利和政治權利國際公約》中得到了再次確認。該公約第25條規定，直接或通過自由選擇的代表參與公共事務、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務，都是“每個公民”的權利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權利主體的規定。這就意味著，該公約并不要求其締約國對非公民或者外國人的政治權利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規定，一些學者仍然主張，對長期居住于一國境內的非公民，應當在一定范圍內賦予其參加地方事務以及公共生活的權利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應。例如，《葡萄牙共和國憲法》規定，“基于互惠原則，法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權和被選舉權”。11實際上，國際人權公約規定的是締約國應該達到的最低標準，它并不妨礙各締約國為其管轄下的個人提供更高標準的人權保護。12各締約國完全可以根據自己的經濟、社會發展水平和條件，給予外國人更加全面的權利保障。

2.移徙自由人人享有移徙自由，但這項自由須受某些限制。首先，合法進入一國領土者的移徙自由受保障。根據《公民權利和政治權利國際公約》第12條第1款的規定，“合法處在一國領土內的每一個人在該領土內有權享受遷徙自由和選擇住所的自由”。從這條規定可以推斷出，非法進入一國領土的人，或者在一國境內非法居留的人，其遷徙自由可以受到一定的限制。其次，移徙自由并不意味著可以自由進出任何外國。這與國家主權原則是一致的。根據國際法，各國對自己的國（邊）境加以管理，自主決定允許哪些人進入本國，這是主權權利的固有內容，毋庸置疑。《公民權利和政治權利國際公約》的有關規定也應證了這一點。該公約第12條第4款規定：“任何人進入其本國的權利，不得任意加以剝奪”。因此，進入一國并不是外國人的權利，亦不是東道國的義務。隨著實踐的發展，對《公民權利和政治權利國際公約》第12條第4款出現了某些擴張性的解釋。聯合國人權事務委員會就指出，“某人的本國”與“某人的國籍國”并不是相同的概念，前者的范圍大于后者。因此，對該款的措辭應作廣義的解釋，“使之可能包括其他種類的長期居民”，例如“長期居住在一國的無國籍人”、尚未獲得居住國國籍的“永久性居民”等等。13另外，在考慮到不歧視、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素時，某人甚至可以依據《公民權利和政治權利國際公約》，要求進入某一外國或在某一外國居留的權利。

3．經濟權利《經濟、社會及文化權利國際公約》第2條第3款在外國人的經濟權利方面作出了一定的限制。該條款是這樣規定的：“發展中國家，在適當顧到人權及它們的民族經濟的情況下，得決定它們對非本國國民的享受本公約中所承認的經濟權利，給予什么程度的保證。”據此，對于發展中國家而言，在保障經濟權利方面，可以給予外國人以力所能及的保障；言下之意是可以不必給予外國人同本國公民相同的經濟權利保護。作為對平等權利的一項限制，上述條款應當作從嚴解釋。首先，該條款只針對“發展中國家”，因此，“發達國家”不得援引該條款作為克減外國人經濟權利的理由。其次，即便是發展中國家，可以做出限制的也僅限于“經濟權利”，即不得據此對非本國公民的社會權利或者文化權利提供低于本國國民的保障。

4．“保留”中的權利限制大多數國際人權條約并不禁止國家在成為人權條約的締約國時提具保留，前提是所提的保留不與人權條約的目的和宗旨相沖突。15實際上，許國國家在加入或批準人權條約時都會提出保留，包括對涉及外國人權利的條款提出保留，以此排除或者修改人權條約某些條款對本國的法律拘束力。例如，瑞士曾對《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款a項做出了這樣的保留：“在關于外國人準入瑞士市場的事項上，瑞士保留適用本國法律規定的權利”。16事實上，瑞士關于外國人市場準入的法律規定是基于所謂的“三層次”政策（后被“二層次”政策取代）。17這些政策和法律規定依外國人的國籍將他們區分為不同的群體或層次，不同群體或層次的外國人受到不同的待遇。這種做法不僅是區別對待本國人和外國人，而且是區別對待不同國籍的外國人，被認為“沒有充分、合理的理由”。18因此，這類保留所產生的效果是進一步縮小了外國人權利的范圍。遺憾的是，有鑒于國際人權條約與其它國際條約相比在相互性或互惠性上的欠缺，很少有國家會挑戰或質疑其他國家對人權條約提出的保留是否與條約的目的和宗旨相違背。國際上也不存在判斷締約國的保留是否與人權條約的目的和宗旨相違背的機構。監督締約國實施人權條約狀況的條約機構雖然反復敦促國家撤回對人權條約所作的各類保留，但是條約機構只是專家機構，它們的建議或意見并不具有正式的法律約束力，在實踐中的效果也非常有限。許多國家繼續用其國內立法或政策來削減它們國際根據國際人權條約保障外國人權利的應然義務。

二、中國法對外國人權利的保障

中國保障外國人權利的法律依據主要來自中國憲法和法律的有關規定。此外，中國是多項國際人權條約的締約國。作為締約國，中國有義務通過立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中國批準的國際人權條約在國內得到實施。

（一）中國依國際人權法承擔保障外國人權利的法律義務中國已經批準了20余項國際人權條約，其中包括《經濟、社會及文化權利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等核心人權條約。同時，中國也簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，正在深入研究對該公約的批準問題。在成為國際人權條約的締約國時，中國政府提具了若干保留或聲明，其中某些保留與外國人的權利密切相關。2001年，在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》時，中國做出了如下聲明：“公約第8條第1款第1項在中國的適用應該同《中華人民共和國憲法》、《工會法》和《勞動法》的規定相一致。”19盡管該公約沒有禁止締約國做出保留，但是在本國法規定的范圍內適用人權公約，很可能會縮減國家依據人權條約所承擔的義務。值得指出的是，中國在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》后不久，便對《工會法》作出了一些實質性的修改，從而進一步縮小了中國國內法與公約之間的差距。修改后的《工會法》加入了一個重要的平等保護條款：“在中國境內的企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權利。任何組織和個人不得阻撓和限制”。20這一條款確認了在中國境內工作的外國人組織工會和參加工會的權利。與此同時，修改后的《工會法》也建立了較為明確、詳盡的法律責任制度，違反該法的行為將承擔相應的法律責任。在中國境內合法獲得就業的外國人可以據此主張自己的權利。2008年，中國在批準《殘疾人權利公約》時做出了如下聲明：該公約中關于殘疾人移徙自由和國籍的規定在適用時不應影響香港特別行政區有關移民管理和國籍申請的法律的效力。21該項聲明同樣構成對公約的保留。據此，進入香港特別行政區或者在香港特別行政區居留的外國人，在遷徙或者國籍問題上，需要適用香港特別行政區的法律而不是《殘疾人權利公約》的相關規定。除上述保留外，中國在批準其他國際人權條約時，并未提具涉及外國人權利的實質性保留。因此，中國有義務保障在其管轄范圍內的外國人根據中國所接受的國際人權條約所享有的權利和自由；在中國境內的外國人的權利應當僅在國際人權條約明文規定的例外以及中國政府提具的保留范圍內受到限制。中國批準的國際人權條約能否構成中國法律的組成部分，這些人權條約在中國國內是否具有直接適用的法律效力？對這些問題，中國憲法和有關法律均未給出明確的答案。然而這并不排除中國依國際人權條約所承擔的保障人權，包括保障在中國管轄范圍內的外國人權利的法律義務。從中國的既有實踐來看，中國主要通過國內立法將國際人權條約的有關規定轉化為國內法來實施。例如，《婦女權益保障法》是保障婦女權利的核心法律，也被認為是集中轉化《消除對婦女一切形式歧視公約》的國內法；與之類似，《兒童權利公約》通過以《未成年人保護法》為核心的相關法律予以實施，《殘疾人權利公約》則主要通過《殘疾人保障法》等法律在中國得到實施。通過國內法轉化適用國際人權條約，并不一定制定專門的轉化立法。當一國認為本國現有法律的有關規定，可以是散見于多部法律中的規定，已經足以保障國際人權條約所規定的權利時，則無須制定專門的法律。在外國人權利保障方面，中國并無一部專門的法律。在中國，外國人權利的法律保障主要源自憲法和法律的有關規定。

（二）中國對外國人權利的憲法保障與大多數國家的憲法一樣，中國憲法也包含一份權利法案。《憲法》第三章“公民的基本權利和義務”較為全面地列舉了公民享有的基本權利。但是這一章無一例外，規定的都是“中華人民共和國公民”，也就是具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權利。2004年的憲法修正案將“人權”寫入了憲法，在憲法第33條增加了“國家尊重和保障人權”的規定。一些學者認為，“人權入憲”意味著中國憲法中的基本權利主體已經從“公民”擴展到中國領土內的“每一個人”。22然而，證實這一推論必須破解一個條文結構上的難題，即“人權條款”規定在“公民的基本權利和義務”一章，并且出現在規定公民身份和公民平等原則的條款中。無論從章節名稱，還是該條款的上下文都很難證明這里的“人權”主體突破了“公民”的界限。事實上，中國憲法對外國人權利的規定出現在“總綱”部分，而不是規定權利法案的章節。具體規定如下：“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權益和利益，在中國境內的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”。這一條款并未列舉外國人權利的具體內容，而是用“合法權益和利益”予以概括。憲法的這一總體性規定，盡管沒有采用“權利”的措辭，卻是后來中國國內立法中規定外國人權利的根本依據。

（三）中國對外國人權利的立法保障雖然中國憲法只對外國人權利作了原則性的總體規定，但是外國人權利在中國的許多立法中均有具體規定。中國現行有效的240余部法律中，有30余部包含了專門規定外國人、無國籍人權利的條款。所涉權利范圍非常廣泛，包括政治權利、經濟、社會、文化權利，訴訟權利等等。與此同時，也有一些條款對外國人權利作出了明確的限制。

1．外國人與中國公民一體享有的權利有些法律明確規定，在某些事項上，外國人和中國公民享有相同的權利，適用相同的法律。在政治權利方面，外國人在中國境內舉行集會、游行、示威的，與中國公民一樣適用《集會游行示威法》的有關規定。在訴訟權利方面，根據《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的規定，外國人在中國提起訴訟，與中國公民一體適用中國的法律，享有同中國公民同樣的訴訟權利，承擔同樣的法律義務。例如，《行政訴訟法》第71條規定，外國人、無國籍人、外國組織在中國進行行政訴訟，同中國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。外國人認為中國行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，有權提起行政復議。根據《行政復議法》，外國人、無國籍人在中國境內申請行政復議的，與中國公民享有平等的權利。在民事權利方面，根據《民法通則》第8條，關于中國公民的人身權利和財產權利的規定，適用于在中國領域內的外國人、無國籍人。外國人在中國境內參與拍賣活動，與中國公民一體適用《拍賣法》的有關規定。在經濟、社會、文化權利方面，在中國境內就業的外國人，參照《社會保險法》的有關規定參加社會保險。中國境內的外國人的知識產權依法受保護。例如，《著作權法》第12條為外國人享有著作權提供了較為全面的法律保障。該條法律是這樣規定的：“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版社的，依照本法享有著作權。未與中國簽定協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。”

2．在滿足對等原則的前提下外國人享有的權利有些中國法律規定外國人享有或行使某些權利，以對方國家給予中國公民同等對待為前提。例如，就外國人準入的行業而言，《注冊會計師法》規定，外國人申請參加中國注冊會計師全國統一考試和注冊的，將按照互惠原則辦理。23外國人要求獲得國家賠償或救濟的權利，有些也設置了滿足對等原則的前提。比如，《行政訴訟法》規定，外國法院對中國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的，中國法院對該國公民、組織的行政訴訟權利實行對等原則。同樣的原則也適用于要求國家賠償的情形。當外國人、外國企業和組織在中國領域內要求國家賠償時，根據《國家賠償法》的有關規定，適用同中國公民、法人相同的法律。但是如果一國對中國公民、法人或其他組織要求外國國家賠償的權利不予保護或予以限制，中國將實行對等原則。

3．外國人權利受到嚴格限制的領域外國人在中國境內從事監測、考察活動，必須事先獲得批準。未經批準，外國的組織或者個人不得在中國領域內和中國管轄的其他海域從事地震監測活動；24不得在中國境內進行考古調查、勘探、發掘；25不得進入中國管轄水域從事漁業生產或者進行漁業資源調查活動；26也不得擅自在中國境內對國家重點保護的野生動物進行野外考察或者在野外拍攝電影、錄像。27外國人參與檔案、文物等對國家利益具有重要價值的物品的流轉時，也受到法律的嚴格限制。根據《文物保護法》，非國有不可移動的文物不得轉讓、抵押給外國人；國家禁止出境的文物，不得轉讓、出租、質押給外國人。而集體所有的和個人所有的對國家和社會具有保存價值的或者應當保密的檔案，嚴禁賣給或者贈送給外國人。28綜觀中國法律對外國人權利的規定，雖然沒有一部規定外國人權利的專門法律，但是散見于多部法律之中的外國人權利條款，使得外國人在華權利的保障和救濟基本實現了有法可依。而外國人權利受到明文限制的領域，也都屬于涉及國家主權或者涉及國家與社會重要利益的事項，符合以國家利益為由對外國人權利作出限制的例外情形，并無可厚非。

三、小結與建議

外國人背井離鄉前往異國，一方面面臨陌生的語言、生活習慣、社會環境的困擾，另一方面也面臨權利保障不足的潛在風險。在全球范圍內，外國人已經成為一個法律上的弱勢群體。正如聯合國人權高專所指出的，保護外國人權利“是一項緊迫的并且不斷增強的人權挑戰”。隨著綜合國力的不斷增強，中國從單純的移民輸出國逐漸轉變為外國人的目的地國，在中國境內長期居住、工作、生活的外國人與日俱增。中國同樣需要迎接如何充分有效保護外國人權利、履行國際人權義務的挑戰。近些年在全球范圍內出現了一個可喜的變化。許多國家的憲法在基本權利的保障方面展現出一些積極的動向，將基本權利的主體范圍從過去的“公民”擴大到“每個人”或“所有人”。例如，印度尼西亞2000年修正憲法時，增加了第10A章“基本人權”的規定，其中規定的都是“人人享有”的權利。還有一些國家的憲法賦予了外國人與本國公民相同的權利和自由。

例如，阿爾巴尼亞1998年憲法第16條第1款規定：“本憲法為阿爾巴尼亞公民規定的基本權利、自由和義務對處于阿爾巴尼亞共和國境內的外國人和無國籍人也同樣有效，除非憲法專門將某些權利與自由與阿爾巴尼亞國籍聯系起來。”另有一些國家在憲法中以本國承擔的國際法律義務為基準規定外國人權利。比如，1995年阿塞拜疆共和國憲法關于“外國人和無國籍人的權利”條款規定：“只有依照國際法準則和阿塞拜疆共和國法律的規定，才能對在阿塞拜疆共和國境內定居或者逗留的外國人和無國籍人的權利和自由作出限制性規定。”1992年的蒙古國憲法則規定：“蒙古國境內的外國公民和無國籍人享有本憲法第16條規定的公民基本權利和自由時，為保障國家和全體人民的安全、維護社會秩序，對于除蒙古國加入的國際公約規定的基本人權外的其他權利，可依法作出必要的限制。”這些積極的立法例，將國際人權法中所蘊含的普遍人權觀念納入了憲法之中，為國家平等保護本國公民與外國人的權利奠定了堅實的憲法基礎。

反觀中國，在國內法上欠缺對外國人權利予以系統、全面規定的情況下，為彌補中國所承擔的國際人權保障義務要求與國內法律保障不足之間的距離，中國可以從他國的良好做法中汲取有益經驗，首先在憲法中確立平等保護外國人權利的基本原則。為此，至少有兩種可供參考的路徑。一是在憲法中明晰國際人權條約在中國國內法律體系中的地位，架起在國內有效實施國際人權法的橋梁，為立法、司法、行政機關以及個人在國內適用國際人權條約的規定提供憲法上的依據。二是在憲法中納入平等保護處于中國管轄范圍內的本國公民和外國人權利的條款，當然可以根據中國的實際發展水平對外國人權利作出國際法和國內法允許的必要限制。憲法上的這一平等保護條款，不僅可以成為立法機關日后進一步完善外國人權利保護法律的依據，也可以成為外國人主張法律保障不明的權利時的憲法依據。

作者：戴瑞君單位：中國社會科學院國際法研究所