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摘要：從犯罪化理論的觀點分析日本的外國公務員贈賄罪時，主要包括如下兩點：首先，所謂外國公務員贈賄罪，并非因為國民的輿論而自發追求的結果，而是為了履行國際條約中規定的相關義務而給予犯罪化的行為。其次，在外國公務員贈賄罪中，雖然保護的競爭秩序也算得上是對于社會法益的保護，但這顯然與刑法中賄賂罪的保護法益，即國家法益的保護截然不同。

關鍵詞：外國公務員贈賄罪；犯罪化；刑法教義學

一、導言

為防止腐敗而訂立的最為重要之國際條約非《聯合國反腐敗公約》（UnitedNationsConventionagainstCorruption）莫屬。2003年10月，該條約在墨西哥梅里達召開的聯合國國際反腐敗高級別政治會議上供各國簽署。雖然日本一直都以批準這一條約為目標，但直到2017年6月通過修訂《有組織犯罪處罰法》，正式納入條約中規定的相關內容，才最終讓日本履行這一反腐國際條約成為可能。如上所述，日本的腐敗防止對策很可能以2017年為契機迎來巨大轉機。然而，還不能說一定會發生天翻地覆的變化。實際上，作為《聯合國反腐敗公約》國內落實法的《有組織犯罪處罰法》中，還包括用于落實《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（UnitedNationsConventionagainstTransnationalOrganizedCrime）的相關部分。加上“共謀罪”在日本國會遲遲難以通過，導致了日本一直拖到現在才簽訂了《聯合國反腐敗公約》。就落實《聯合國反腐敗公約》所要求的立法內容而言，修訂《有組織犯罪處罰法》的可能程度，只能是“收買證人的處罰”（修訂后《有組織犯罪處罰法》第7條第2款）的程度。由此而言，對于防止國際腐敗這一問題，日本的機會更有可能來自于根據1997年簽署的《經合組織反賄賂公約》（ConventiononCombatingBriberyofForeignPublicOfficialsinInternationalBusinessTransactions，簡稱為theOECDAnti-BriberyConvention）的導入所設立的“外國公務員贈賄罪”。綜上，本報告以“外國公務員贈賄罪”為素材對其進行刑法理論的分析，希望可以藉此介紹日本的國際反腐對策措施。

二、外國公務員贈賄罪的制定

1997年10月《經合組織反賄賂公約》生效。該條約在認識到國際商業活動中向外國公務員提供不正當利益，將會嚴重干擾歪曲國際競爭條件的基礎上，各國對于此類行為加以犯罪化，通過國際協調的方式，防止借由不正當手段進行國際商業活動，確保實現公平競爭的目的。日本因為簽訂了這一條約，增設了“外國公務員贈賄罪”的規定。因為是“贈賄罪”，本應作為《日本刑法典》中所規定的“賄賂罪”之一類型加以考量，但是，日本卻是借由1998年修訂《不正競爭防止法》的機會在其中設置了外國公務員贈賄罪。這樣一來，便出現了認為此舉建立在立法機關認為外國公務員贈賄罪的保護法益與刑法中賄賂罪的保護法益存在不同點的觀點。質言之，根據立法當局的說明，刑法中的贈賄罪的保護法益，乃是對于日本公務員職務公正性的國民信賴，而與此相對，依據日本對《經合組織反賄賂公約》所承擔的義務，對于外國公務員贈賄行為的處罰，旨在確保國際商業活動中的公平競爭這一目的，因為與刑法中的贈賄罪的保護法益存在差別，因此不能將其歸屬于刑法中的贈受賄體系當中。

三、外國公務員贈賄罪的規定及適用

在此，就讓我們來看一下外國公務員贈賄罪的規定內容。根據《不正競爭防止法》第18條第1項，所謂外國公務員贈賄行為規定如下：第18條第1項任何人不得為了在國際商業活動中謀取不正當的相關營業利益，以讓外國公務員從事或不從事特定職務行為，或者讓其利用自身地位令其他外國公務員從事或不從事特定職務行為之目的，對上述外國公務員等提供金錢或其他利益，或者做出此類提議或承諾。對此行為進行如下處罰。首先，對行為人規定了懲役和罰金刑。具體來說，根據第21條第2項第4號的規定，為了謀取不正當的利益，或者基于損害使用營業或技術的限制手段的競爭者的目的，實施了第18條第1項所禁止的不正當競爭行為的自然人，該當10年以下懲役或3千萬日元以下罰金刑，得并科處罰。對于法人，則設置了所謂“兩罰規定”（DualCriminalLiabilityProvision）。質言之，法人代表，或者法人或自然人的人、使用人或其他從業者，在從事法人或自然人的業務行為時，實施相關違法行為的，除了處罰行為人之外，還需要對相關法人處以3億日元以下罰金。

四、理論分析———以教義學為例

下面，希望就上面的立法規定，從法律解釋或教義學（Dogmatics/Docrrineofcriminallaw）的觀點加以分析。特別是對于被作為犯罪處理（包括特別刑法）加以規定的行為，從犯罪化（Criminalization）的觀點加以分析。從犯罪化理論的觀點分析外國公務員贈賄罪的時候，最重要問題包括如下兩點：首先，所謂外國公務員贈賄罪，并非因為國民的輿論而自發追求的結果，而是為了履行國際條約中規定的相關義務而給予犯罪化的行為。其次，在外國公務員贈賄罪中，雖然保護的競爭秩序也算得上是對于社會法益的保護，但這顯然與刑法中賄賂罪的保護法益，即國家法益的保護截然不同。此種認知是否妥當，筆者認為還需要進一步加以討論。首先，對第一個問題，即依據《國際法》（條約）對行為作犯罪化處理的做法加以檢討。締結條約的主體是政府（行政權），以必須履行條約為理由，對于某種行為加以犯罪化的做法，從三權分立的角度來看是存在問題的。本來法律的執行應當由政府法律（行政權）來決定，但對于制定法律的國會（立法權）卻不具有任何約束力才對。說到底，在國會沒有制定立法的前提下，政府締結條約，然后以條約自身作為根據，對國民加以直接處罰的做法沒有根據。進一步而言，對于具體內容，雖然條約決定了大部分的整體框架，但國會卻沒有必要完全照搬。只要將條約規定應當加以處罰的行為通過刑法法規加以規定，就不會產生條約的齟齬問題。如此一來，第一個問題就能得到解決。其次，就日本所規定的外國公務員贈賄罪，對其保護法益（LegalGoods）的理解是否妥當的問題，之前已經引述過，立法當局提出，應當將其保護法益理解為確保國際商業活動中的公平競爭秩序。的確，從事國際商業活動的企業，如果對外國公務員實施了贈賄行為，就無法確保國際的公平競爭。就此問題，《聯合國反腐敗公約》的認識大同小異。該條約第十五條規定：第十五條賄賂本國公職人員各締約國均應當采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規定為犯罪：（a）直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執行公務時作為或者不作為；（b）公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件。在此基礎上，該條約第十六條，旨在對外國公務員的贈賄行為加以犯罪化。第十六條賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員1.各締約國均應當采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規定為犯罪：直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員或者該官員在執行公務時作為或者不作為，以便獲得或者保留與進行國際商務有關的商業或者其他不正當好處。2.各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規定為犯罪：外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或實體索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件。如果是依據上述條文中相關說明進行的犯罪化，其和日本國內法（冠以刑法名號的法律）中規定的賄賂罪的處罰理由存在明顯的差異。日本的判例及通說都認為，賄賂罪的保護法益是主張“對于職務行為公正性的社會信賴”（對于破壞針對職務行為公正性的社會信賴的行為應加以處罰）的所謂“信賴保護說”，因此如果要成立賄賂罪，需要存在對于職務公正性的實際危害，或者產生類似的危險性。與此相對，《聯合國反腐敗公約》《經合組織反賄賂公約》處罰的則是以作為或者不作為特定的公務為目的的腐敗行為，加上破壞職務公正性的危險，才是反思相關腐敗行為處罰的正確分析方法。這種思考方法當然具有一定的合理性。這是因為其符合在侵害某種利益的時候應當發動刑法的所謂危害原理（Harmprinciple）。危害性原理，作為英美法中顯而易見的犯罪化理論核心，可以與禁止在侵害保護法益或者產生侵害的危險前發動刑罰法規這一歐洲大陸法的思考方法（特別是德國刑法，而日本刑法理論基本與此相同）加以整合。但在考慮腐敗行為的處罰時，僅僅如此存在不全面的可能。如果這樣思考，在實施了不正當公務行為之后再實施贈賄行為的情況中，因為贈賄行為不是不正當行為的引發原因，無法對腐敗行為加以處罰。而且，在公務員忌憚有組織犯罪故而從事不適當公務行為的情況中，因為沒有收受賄賂，故而也變得無法作為腐敗行為加以處罰。事實上，在對于國際腐敗行為加以犯罪化時，旨在保障的不僅僅是國際商業行為的公正性，還包括對于各國公務執行的國際信賴，似乎應當將二者合并起來加以考量。換句話說，超越條約的內容，設立更為嚴格的法律制度處罰腐敗行為，應當是各國作為責任加以考量的內容。在日本，雖然也期待存在這樣一種議論的發展，但外國公務員贈賄罪被規定在《不正競爭防止法》內部的立法方式，讓人擔心是否會妨礙相關解釋論的發展（如果考慮到《不正競爭防止法》的解釋論，就會很容易擔心上述基于保護法益論的解釋論的發展）。因此，筆者認為，應當推動這樣一種討論的發展，并在未來考慮在刑法典內部設立獨立的法條，規定“與處罰國際腐敗行為相關的法律”。

五、刑事政策的分析：刑法機能

如上所述，對于外國公務員贈賄罪的犯罪化，應當基于通過刑法預防腐敗的基本思路。而這樣一來引發的問題就變成了作為犯罪化的根據，預防腐敗的觀點的界限究竟設定在哪里的問題。通常情況下，犯罪化都是通過其他的根據加以說明的。也就是說，因為行為人的行為對他人造成了危害，應對其加以非難。這種觀點不是從預防，而是從被害發生后如何處理的角度思考對行為加以犯罪化。但是，這種觀點對于殺人、強盜等自古以來便存在的傳統犯罪類型自然十分妥當，但對現代的新型犯罪是否合適就成為問題。像外國公務員贈賄罪這樣的犯罪類型，從防止不正當競爭的層面來看可以歸屬為一種經濟犯罪，但如果從國際商業活動這種更為宏大的角度來看，更可以被歸屬為一種國際犯罪。進一步而言，如果從牽扯公務員的視角考量，還可以說其屬于政治犯罪。在這樣的新型犯罪中，僅僅非難行為人顯然并不充分，還必須告知國民此種行為屬于犯罪行為，并藉此考慮如何為了達成預防、抑制犯罪的目的創設刑罰規定，而且，相較于傳統的犯罪，預防、抑制犯罪的目的性顯然更加強烈才對。只是僅僅通過創設刑罰規定的方式無法完成預防犯罪的目的，反過來說，僅僅設立了刑罰規定，也應當完全沒有什么預防的效果（截至目前的犯罪學研究，一般認為，刑罰并不存在一般預防的效果）。如此一來，只能意味著重要的事情便是存在刑罰規定本身。與此相比，應當以通過刑法處罰作為語境，考慮如何通過其他手段預防、抑制國際腐敗。也就是說，刑罰規定應當承擔成為其他預防、抑制手段的法源的機能。只有首先經歷這一階段，才能讓刑罰規定產生預防犯罪的效果。具體而言，日本經濟通產省組織制定了《外國公務員贈賄防止指針》。這份2004年制定、2017年改訂的《指針》規定，“旨在支援與國際商業活動相關的企業為防止向外國公務員贈賄采取自主的、預防的策略”，并向企業內部負責內部管理的相關方提出了具體的對策建議。具體包括宣傳推廣企業徹底遵紀守法，以及進一步企業倫理的養成相關部署的內容。這顯然不屬于刑法、刑罰的傳統適用范圍，而是企業法、經濟法的適用范圍。如此一來，盡管此前有所談及，但現在希望再度強調的是，設定刑罰的活動本身，無法達成預防、抑制犯罪的目的，更為重要的是和其他法律分野達成共同意識，并設置相關的規定。

六、結語

最后，想要簡要介紹下歐洲的腐敗防止對策視角。筆者主要將丹麥刑法作為自己的研究對象，而眾所周知，丹麥堪稱世界上腐敗活動最少的國家之一。究其原因，絕對不單純是因為丹麥的刑法規定的精妙完美。根本原因也許不在于丹麥擁有十分完善的企業內部管理控制系統。首先應當從丹麥所隸屬的北歐文化的角度加以考量。在北歐，對政治家抑或公務員清廉性的要求可謂極高。只要在此方面稍微存疑，毫無疑問必然落選（當地投票率通常都能維持在百分之八十左右）。進一步來說，北歐稅務部門的監控亦十分嚴格。在高稅收、高福利的北歐諸國，只要出現了稍微讓人感覺異常的金錢流轉，馬上就會遭遇公權力的檢查核實。北歐國民往往認為，行賄受賄行為既不可行，也有違本性。在考慮如何禁止某種行為的時候，選擇適用刑罰的手段往往首當其沖，這一點當然十分重要。但問題是，在設立刑罰法規之后要做的事情還有很多。通過刑罰手段打擊腐敗，只不過是預防腐敗的第一步。刑罰本身并不具備犯罪預防、抑制犯罪的效果。無論刑法學者還是設立刑罰法規的立法機關，應當以此認識為基礎，反思更為有效的實際方法，對于刑法法規加以整理完善。

參考文獻：

［1］經濟通產省HP.http：//www.meti.go.jp/policy/external_economy/zouwai/.