導(dǎo)語：經(jīng)濟(jì)法與社會法關(guān)系研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：經(jīng)濟(jì)法與社會法關(guān)系的研究是一個重大的理論課題，當(dāng)下學(xué)界對二者的關(guān)系也存在不同的看法。但有的社會法學(xué)者對已有的經(jīng)濟(jì)法理論成果存在著重大的誤讀，本文對此作出了必要的回應(yīng)，并指出經(jīng)濟(jì)法與社會法是有殊別的，二者在發(fā)展中不會達(dá)到歸并與融合，社會法不是經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的終極進(jìn)路。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法、社會法、干預(yù)

經(jīng)濟(jì)法與社會法的界域劃分問題是近幾年來經(jīng)濟(jì)法學(xué)界與社會法學(xué)界探討較甚的一個問題。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是社會法法域下的一個法部門現(xiàn)象；[①]而在社會法學(xué)界，有學(xué)者從社會法視角對經(jīng)濟(jì)法之本質(zhì)與存在進(jìn)行了檢視，此以董保華先生為代表，他在其著作《社會法原論》（中國政法大學(xué)出版社2001年版）和論文《論經(jīng)濟(jì)法的國家觀-從社會法的視角探索經(jīng)濟(jì)法的理論問題》（《法律科學(xué)》2003年第2期）中以其社會法的視野闡述了他所理解的經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)。在這種闡述過程中，我們驚訝地發(fā)現(xiàn)董先生對李昌麒教授的經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)“需要國家干預(yù)論”產(chǎn)生了許多重大的誤解，與此相適應(yīng)，他所提出的有關(guān)社會法的立論也是建立在對經(jīng)濟(jì)法理論的誤讀的基礎(chǔ)上的。我們是贊成學(xué)術(shù)批評乃至批判的，因?yàn)檎胬砜偸怯q愈明的，但是我們又認(rèn)為，學(xué)術(shù)批評應(yīng)當(dāng)建立在對被批評者的觀點(diǎn)的真正的理解基礎(chǔ)之上的，如果離開了被批評者的觀點(diǎn)的原意，這種批評往往達(dá)不到有的放矢的目的，反而還會引起一些學(xué)術(shù)混亂。因此我們在討論經(jīng)濟(jì)法與社會法的關(guān)系的時候，也有必要對董保華先生的批評作出相應(yīng)的回應(yīng)，無非是為了更好地開展討論。

一、社會法學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法的誤讀

董保華先生的研究成果中，對經(jīng)濟(jì)法的誤讀傾向極為濃烈，其基本分析立場是國家干預(yù)不具有任何合法性基礎(chǔ)。對于這種誤讀，我們覺得有必要從理論上加以廓清。董保華先生的誤讀主要表現(xiàn)為以下三個方面：

（一）將經(jīng)濟(jì)法的控權(quán)觀誤讀為濫權(quán)觀

董保華先生指出：現(xiàn)代行政法的本質(zhì)是控權(quán)法，而現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)法理論所總結(jié)的經(jīng)濟(jì)法既不是也無須是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法理論對作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的；經(jīng)濟(jì)法將其調(diào)整對象概括為“國家需要干預(yù)的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，是為了給政府一個隨心所欲的空間；他進(jìn)而總結(jié)出經(jīng)濟(jì)法存在著理論危害，這種危害性表現(xiàn)為要讓政府權(quán)力擺脫控制，使經(jīng)濟(jì)法脫離行政法。[1]

董保華先生的上述論點(diǎn)是對經(jīng)濟(jì)法理論研究中所明確提出的“國家有限理性假設(shè)”與“控權(quán)觀”視而不見的情況所作出的誤讀結(jié)論。

事實(shí)上，“需要國家干預(yù)說”經(jīng)濟(jì)法理論是建構(gòu)在以下兩個基本立論的基礎(chǔ)之上的：（1）國家的有限理性假設(shè)。“需要國家干預(yù)說”對經(jīng)濟(jì)法的哲學(xué)認(rèn)識論基礎(chǔ)進(jìn)行了專門研究，認(rèn)為傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法理論是以對政府的完全的理性假設(shè)為立論基礎(chǔ)的。完全理性假設(shè)認(rèn)為，人的理性具有至高無上的地位，由此導(dǎo)致傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法認(rèn)為，由一批具備完全理性的人類精英所組成的政府是可以無所不能的，而這個無所不能的政府又是有能力左右社會發(fā)展的過去、現(xiàn)在和未來，從而主張國家應(yīng)當(dāng)全面干預(yù)經(jīng)濟(jì)。于是，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的擴(kuò)權(quán)趨勢。而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法理論是以對政府的有限理性假設(shè)為前提的。有限理性認(rèn)為個人理性在認(rèn)識社會生活方面，存在著很大的局限性，從而認(rèn)為，人是不可能完全洞察并精確計算社會發(fā)展的各種變數(shù)的。這一方面表明政府不可能是無所不能的，因而不應(yīng)當(dāng)全面干預(yù)經(jīng)濟(jì)；另一方面也表明，即使是一個“好政府”，也會出現(xiàn)某種失靈。而“需要國家干預(yù)說”正是基于對政府失靈的普遍性的考慮而提出來的。[2]承認(rèn)有限理性就意味著認(rèn)同國家不可能完全代替市場并成為資源配制的主宰性力量，也就是說國家的干預(yù)是適度的干預(yù)，[3]政府的權(quán)力應(yīng)當(dāng)被控制，而并非像董保華所描述的是一種濫權(quán)觀。（2）經(jīng)濟(jì)法是一種控權(quán)觀。對于國家權(quán)力的認(rèn)識，經(jīng)濟(jì)法理論從來沒有認(rèn)為國家權(quán)力應(yīng)當(dāng)不受限制，相反早就認(rèn)識到國家權(quán)力可以從促進(jìn)、破壞或者阻礙三個方面對經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生影響。“需要國家干預(yù)說”認(rèn)為國家權(quán)力從它誕生的那一天起就具有促進(jìn)和破壞經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“二重性”。國家權(quán)力對經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，通常是在國家權(quán)力的行使符合客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律或者有利于調(diào)動作為生產(chǎn)力最活躍的因素人的積極性的時候才發(fā)生的，反之，則對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起阻礙或者破壞作用。[4]另外基于有限理性的假設(shè)，“需要國家干預(yù)說”早就指出了政府失靈也是一個普遍現(xiàn)象，如決策失誤、運(yùn)行效率低下、提供信息不完全等失靈現(xiàn)象，從而認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本法律形式在調(diào)整社會關(guān)系時必須體現(xiàn)“政府干預(yù)”和“干預(yù)政府”的辯證統(tǒng)一。[5]該說在批判了那種人們在談?wù)摻?jīng)濟(jì)法是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本法律的形式時，更多的是著眼于“政府如何干預(yù)”，而很少論及“怎樣干預(yù)政府”的傾向，同時還指出了我國現(xiàn)行的涉及政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的立法也存在著這種傾向，進(jìn)而認(rèn)為“政府干預(yù)”與“干預(yù)政府”是我國經(jīng)濟(jì)法必須正確處理的一個問題的兩個方面，偏向任何一個方面，都會影響經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)具備的功能的全面發(fā)揮。“[6]

（二）將經(jīng)濟(jì)法的“需要國家干預(yù)說”的“有限干預(yù)觀”和“適度干預(yù)觀”誤讀為“全面干預(yù)觀”和“隨意干預(yù)觀”

董保華先生認(rèn)為“需要國家干預(yù)說”在于模糊政府責(zé)任，沒有科學(xué)性可言，并認(rèn)為“需要國家干預(yù)說”為了給這種理論找到根據(jù)，不惜將一部人類發(fā)展史描繪成一部國家干預(yù)史。[7]在董保華看來，“需要”兩字是用來故意模糊干預(yù)的范圍和條件的，以便為全面干預(yù)和隨意干預(yù)找到理由。并且董保華先生還認(rèn)為現(xiàn)今的經(jīng)濟(jì)法理論是以國家為本位的，強(qiáng)調(diào)國家可以對經(jīng)濟(jì)生活隨意干預(yù)。[8]

董保華先生的上述論點(diǎn)是對“需要國家干預(yù)說”的科學(xué)性的嚴(yán)重歪曲，表現(xiàn)在對“需要”兩字的任意解釋和對“需要國家干預(yù)說”的“有限干預(yù)觀”與“適度干預(yù)觀”的曲解。

⑴對“需要”所蘊(yùn)涵的合理性的曲解。董保華先生認(rèn)為“需要國家干預(yù)說”所言的“需要”反映出了經(jīng)濟(jì)法干預(yù)的隨意性。在這里我們看到了董保華先生對“需要”一詞的過分簡單和膚淺的認(rèn)識。在我們看來，人類發(fā)展的歷史從根本上來說是人們對需要的不斷提高和滿足的歷史。“需要”從表面上看是模糊的，但實(shí)質(zhì)上它是確定的，事實(shí)上，“國家需要干預(yù)說”中的“需要”二字正是基于對市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的尊重和對政府能力并非全能的客觀認(rèn)識所作出的科學(xué)界定。正如有學(xué)者評論的那樣，“需要國家干預(yù)說”的特殊價值就在于：第一，有準(zhǔn)確的切入點(diǎn)導(dǎo)入干預(yù)（市場缺陷理論）并運(yùn)用了“需要”兩字加以配合，這就使得該論十分得體；第二，由于市場缺陷出現(xiàn)的逐步性、階段性、市場缺陷的相對性以及不同性質(zhì)的市場缺陷的存在，導(dǎo)致在不同時期市場對國家干預(yù)的需求在質(zhì)和量上有差異；第三，由于干預(yù)成本、干預(yù)能力及經(jīng)濟(jì)法的功能局限等因素，使干預(yù)的范圍不可能一成不變，而“需要干預(yù)”的概念則能反映出經(jīng)濟(jì)關(guān)系的動態(tài)發(fā)展及干預(yù)環(huán)境的復(fù)雜性，有助于我們動態(tài)地把握市場和國家的職能邊界，最終達(dá)到國家和市場之間的和諧。具體而言，“需要國家干預(yù)說”又從三方面界定了國家干預(yù)的范圍：其一，市場失靈的范圍就是國家干預(yù)的范圍，市場失靈決定了國家運(yùn)作的空間范圍；其二，并不是所有的市場失靈都可由國家干預(yù)，當(dāng)干預(yù)成本過高或干預(yù)能力過弱時，國家對市場的干預(yù)范圍就要受到限制；其三，與法治手段相比，道德也有克服市場失靈的優(yōu)勢，在一定范圍內(nèi)，法治不能替代道德。[9]

⑵對有限、適度干預(yù)觀的曲解。“需要國家干預(yù)說”認(rèn)為國家干預(yù)作為國家對經(jīng)濟(jì)的一種介入狀態(tài)，在不同體制下應(yīng)當(dāng)有不同的表現(xiàn)：在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)是全面的，它近乎于排斥經(jīng)濟(jì)民主的“經(jīng)濟(jì)專制”；而在市場經(jīng)濟(jì)條件下的干預(yù)是一種有限干預(yù)。[10]同時“需要國家干預(yù)說”還認(rèn)為適度干預(yù)是指國家在經(jīng)濟(jì)自主和國家統(tǒng)制的邊界條件或者臨界點(diǎn)上所作的一種介入狀態(tài)，是體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)特征的原則。在我國，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立后，一方面表明國家不能再像過去那樣對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行過多的干預(yù)；另一方面也表明國家不能完全放棄對經(jīng)濟(jì)生活的適度干預(yù)。這里所指的適度，既包括干預(yù)范圍的適度，又包括干預(yù)手段的適度。衡量干預(yù)是否適度的根本標(biāo)準(zhǔn)是要看這種干預(yù)是促進(jìn)還是阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[11]可見“需要國家干預(yù)說”絕非如董保華先生所認(rèn)為的是全面干預(yù)和隨意干預(yù)，相反“需要國家干預(yù)說”認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的干預(yù)只能是有限的和適度的。

這里我們似乎覺得董保華先生并未了解“需要國家干預(yù)論”的全部論據(jù)，甚至極不嚴(yán)肅地“篡改”了（當(dāng)然我們并不希望是篡改，而是筆誤）李昌麒教授關(guān)于對國家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法形式干預(yù)經(jīng)濟(jì)的五個階段的概括。李教授在其《論經(jīng)濟(jì)法干預(yù)經(jīng)濟(jì)的歷史》一文中，將經(jīng)濟(jì)法干預(yù)經(jīng)濟(jì)的歷史概括為原始干預(yù)階段、消極干預(yù)階段、全面干預(yù)階段和混合干預(yù)階段等五個階段，然而在董保華先生的《社會法原論》中，“混合干預(yù)”被“筆誤”為“全面干預(yù)”。這一“筆誤”非同小可，讀過李教授上述文章知道其觀點(diǎn)的讀者也就罷了，未曾讀過上述文章的讀者還真以為李昌麒是一個極其頑固的“全面干預(yù)論”者。

如果我們?nèi)媪私饬恕靶枰獓腋深A(yù)論”所持的立論基礎(chǔ)，我們就會發(fā)現(xiàn)，該論是有其科學(xué)性的，正如有學(xué)者所評價的那樣：“需要國家干預(yù)說”內(nèi)含均衡干預(yù)、有效干預(yù)、被干預(yù)者對干預(yù)者進(jìn)行干預(yù)、經(jīng)濟(jì)民主、經(jīng)濟(jì)法權(quán)威的理念，可以克服“單純干預(yù)論”的不足，并有助于確定國家干預(yù)范圍，建立國家和市場的良性關(guān)系；有助于及時進(jìn)行制度變遷，克服政府慣性行為；有助于促進(jìn)中國的政府體制改革和有助于改變國家完全理性之假設(shè)。[12]

（三）將經(jīng)濟(jì)法的社會本位觀誤讀為國家本位觀

董保華先生認(rèn)為：經(jīng)濟(jì)法是虛置的“社會本位”，實(shí)質(zhì)上是“國家本位”；經(jīng)濟(jì)法所遵循的本位思想，是一種不受限制的國家本位觀；經(jīng)濟(jì)法理論歸根結(jié)底是要給國家以更大的“自由裁量權(quán)”；經(jīng)濟(jì)法學(xué)是以維護(hù)所謂的社會公共利益為目的，使國家（政府）擺脫社會的監(jiān)督，通過“暗渡陳倉”的方式，使“國家本位”與“管制經(jīng)濟(jì)”聯(lián)手。[13]這些論點(diǎn)無疑也是對經(jīng)濟(jì)法社會本位觀的一種誤讀。

首先，從經(jīng)濟(jì)法理論的基本分析立場而言，“需要國家干預(yù)論”所認(rèn)為的法律部門的本位思想是指體現(xiàn)在這個法律部門中的解決社會矛盾的基本立場，調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律部門的本位思想可以分為三種情況：一是“國家本位”，這是以國家利益為主導(dǎo)的行政法的本位思想；二是“個體本位”，這是以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的民法的本位思想；三是“社會本位”，這是以維護(hù)社會公共利益為出發(fā)點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)法的本位思想。[14]董保華先生在論述中引用了“需要國家干預(yù)說”理論中的一句話：“就國家利益和社會公共利益而言，有時很難找出它們的區(qū)別，因?yàn)樵谖覈鐣髁x條件下，國家利益和社會公共利益從根本上來講是一致的。”據(jù)此就批評“需要國家干預(yù)說”所稱的社會利益和國家利益是一致的，社會本位實(shí)質(zhì)上就是國家本位。如果我們把與這句話緊接的前一句話和后幾句話完整地引用出來，大家就會清楚地看到董先生是怎樣的斷章取義。這一句話的前句是“國家利益、社會公共利益和個人利益是三個既有密切聯(lián)系，又有嚴(yán)格區(qū)別的不同范疇，它們彼此相輔相成，但又不能相互代替。”[15]后句是：“但是，它們之間也不是沒有矛盾。在有的情況下，如果從國家利益出發(fā)，就會妨礙社會公共利益。比如擴(kuò)大積累、增加貨幣發(fā)行、加重賦稅等，可能暫時對國家有利，但是，卻對社會公共利益有損。”[16]這表明“需要國家干預(yù)說”的社會本位與國家本位是有區(qū)別的，其所主張的社會公共利益不局限于國家與個體，而是強(qiáng)調(diào)公共與整體，強(qiáng)調(diào)利益分享機(jī)會的公眾性。

在這里我們還不得不指出，董保華先生實(shí)際上是機(jī)械的認(rèn)為社會利益是絕對獨(dú)立于國家利益和個人利益的。事實(shí)上，利益的劃分只能是相對的，不同的利益可能相互溝通和轉(zhuǎn)化，甚至同一種主張可以以不同的名義提出，龐德早就指出了“國家利益包括國家作為法人的利益以及國家作為社會利益捍衛(wèi)者的利益兩個部分，”[17]誰也無法否定政府在大多數(shù)時候是在提供社會利益，同時它所提供的社會利益又是符合國家利益的。所以如果客觀和辨證地看待問題，我們就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)利益獨(dú)立的相對性，相對獨(dú)立的利益范疇并不影響作為法學(xué)研究的范式，相反在此基礎(chǔ)上建構(gòu)的法部門理論就會少幾分霸氣而多幾分科學(xué)性。

其次，如前引文中所表明的那樣，董保華先生對“管制經(jīng)濟(jì)”是持完全否定的態(tài)度的。我們不知道他是從何種意義上談管制經(jīng)濟(jì)的，如果說管制經(jīng)濟(jì)是指把所有的經(jīng)濟(jì)都納入管制的范圍，那么對這種管制我們也是持反對態(tài)度的。然而管制可能是一個見仁見智的概念，在這里我們覺得至關(guān)重要的是要對“管制”本身有一個正確的理解。對于管制究竟是什么，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界都有一些界定。與管制相對應(yīng)的英文為“Regulation”，對此有的將其譯為“規(guī)制”，有的將其譯為“管制”，這兩種譯法如果從語言學(xué)和文體學(xué)上去考察，它們并無多大差異。《布萊克法律大辭典》將管制解釋為某種規(guī)則或限制所支配的控制性行為或過程，或者由行政機(jī)構(gòu)或地方政府頒布的具有法律效力的規(guī)則或命令。這大體上揭示了管制的內(nèi)涵。如果從這個意義上講，我們不應(yīng)當(dāng)一般地去反對管制。管制是一個內(nèi)容比較廣泛的概念，包括政治管制、經(jīng)濟(jì)管制、社會管制等，但是人們通常是把管制一詞使用在公用事業(yè)上，稱為公用事業(yè)管制。董保華先生反對經(jīng)濟(jì)法與管制聯(lián)手，而在我們看來，公用事業(yè)管制恰恰是經(jīng)濟(jì)法研究中不可回避的一個問題。圍繞著公用事業(yè)管制，曾經(jīng)出現(xiàn)了各種學(xué)說，比較典型的有公共利益說、自然壟斷說、管制俘獲理論說、管制經(jīng)濟(jì)說、公共選擇說、新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)等。綜觀這些學(xué)說，它們都不是一般地反對管制，它們都在力圖構(gòu)建一種社會控制機(jī)制，所不同的僅僅在于管制的價值取向、管制的方式以及管制的范圍。考察管制的發(fā)展歷史，可以得出這樣一個結(jié)論，管制絕非萬能，管制也絕非有害。現(xiàn)在各國所追求的并不是取消管制，而是改革和完善管制，其基本目標(biāo)是通過管制尋求一種利益平衡。現(xiàn)在我們姑且不說歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的因過度管制而造成的對經(jīng)濟(jì)的阻礙以及因適度管制而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)奇跡，而只說911事件之后各國政府對管制的態(tài)度的變化。資料顯示，在不到一年的時間里，僅美國空軍應(yīng)航管機(jī)構(gòu)的要求出動戰(zhàn)機(jī)為可疑民航飛機(jī)警戒護(hù)航的費(fèi)用就高達(dá)3.78億美元；[②]美國安然公司、世通公司財務(wù)造假丑聞出現(xiàn)之后，美國政府為防止金融欺詐行為采取了若干加強(qiáng)管制的措施；美加大停電之后，在美國國內(nèi)掀起了電力管制利弊之爭，越來越多的美國人指責(zé)大停電的重要原因是電力行業(yè)解除管制而造成電網(wǎng)的不穩(wěn)定。[③]就我國目前而言，面臨著美日等國要求人民幣升值的壓力，在這種情況下，我國政府仍然保持了對人民幣匯率的管制。以上旨在表明，根據(jù)“需要”進(jìn)行某種管制是必要的，或者說，經(jīng)濟(jì)法與管制是必須聯(lián)手的。

二、經(jīng)濟(jì)法與社會法的殊別

當(dāng)下學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)法與社會法關(guān)系的認(rèn)識非常混亂，主要表現(xiàn)為對社會法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系認(rèn)識上，兩者是包容關(guān)系，還是等同關(guān)系，或是差別關(guān)系，存在著各不相同的看法。我們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法與社會法是同屬于第三法域下的兩個并行的法部門，二者是有區(qū)別的。

（一）經(jīng)濟(jì)法與社會法存在著經(jīng)濟(jì)性與社會性的區(qū)別

經(jīng)濟(jì)法是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本法律形式，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍是需要國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)性是經(jīng)濟(jì)法的一個重要的特征。而“在社會法理論和實(shí)踐相對發(fā)達(dá)的德國，一般理論認(rèn)為，社會法的產(chǎn)生是福利國家推行的政策，保護(hù)社會中處于弱者地位的社會主體的結(jié)果。”[18]我國有學(xué)者將社會法的調(diào)整范圍歸納為：社會保障關(guān)系、弱勢權(quán)益保護(hù)關(guān)系、公益事業(yè)舉辦社會關(guān)系和教育權(quán)利保障社會關(guān)系，并明確指出這種新質(zhì)社會關(guān)系不能由經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整。[19]雖然對于社會法的界定和調(diào)整范圍還有待深入的研究，但我們基本認(rèn)同此種觀點(diǎn)。我們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法與社會法的特征是不同的，前者具有經(jīng)濟(jì)性，而后者具有社會性。

1、經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性

經(jīng)濟(jì)性是經(jīng)濟(jì)法的一個基本特征與顯著特征。經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)性。經(jīng)濟(jì)法直接作用于市場經(jīng)濟(jì)，直接調(diào)整經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。被經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會關(guān)系是商品、資本、價格、貨幣等多重要素的集合體與交互體，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整在于將這些生產(chǎn)要素在政府與私人間、國家與市場間以權(quán)利義務(wù)的關(guān)系形式配置得合理與和諧、公平與有效。

（2）法益目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)性。經(jīng)濟(jì)法的法益目標(biāo)在于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速、公平、安全的發(fā)展。在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展方面，經(jīng)濟(jì)法一方面從制度補(bǔ)給上排除市場障礙，界定財產(chǎn)經(jīng)營收益的歸屬和成本的分配，合理分配企業(yè)的增量利益分配權(quán)及相應(yīng)的企業(yè)控制權(quán)，保障競爭機(jī)制的功能主導(dǎo)性；另一方面又從制度能動上直接誘導(dǎo)經(jīng)濟(jì)增長，發(fā)揮政府在資源與信息上的能力優(yōu)勢，通過將宏觀調(diào)控政策置換為法律而發(fā)揮功效。在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)公平發(fā)展方面，經(jīng)濟(jì)法一方面注重地區(qū)之間的協(xié)調(diào)發(fā)展，通過經(jīng)濟(jì)法制手段盡可能消彌地區(qū)之間自然資源分布不均衡及經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展不均衡現(xiàn)象，達(dá)到地區(qū)發(fā)展公平目的；另一方面，注重控制由于個人自利性的極度膨脹和競爭者的實(shí)力差異而給競爭機(jī)制帶來的損害，通過競爭法來保護(hù)競爭公平。在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)安全發(fā)展方面，經(jīng)濟(jì)法著眼于整體經(jīng)濟(jì)秩序的協(xié)調(diào)，通過對市場準(zhǔn)入控制、競爭秩序維護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，適度限制市場機(jī)制的消極作用，從國家的視角建立一種成本較低的監(jiān)控與保護(hù)機(jī)制，維護(hù)市場的基本秩序與交易安全。同時經(jīng)濟(jì)法建立的宏觀調(diào)控法律機(jī)制，通過對經(jīng)濟(jì)增長、經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、經(jīng)濟(jì)管制的法律補(bǔ)給作用，合理配置與市場適當(dāng)?shù)膰医?jīng)濟(jì)資源，營造符合國家整體安全的宏觀環(huán)境。

（3）運(yùn)行機(jī)制的經(jīng)濟(jì)性。經(jīng)濟(jì)法是克服市場失靈而對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)之法，經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)行仍然是為了使市場機(jī)制更好地發(fā)揮作用，而在市場機(jī)制中，最核心的又是競爭機(jī)制與企業(yè)機(jī)制。

-競爭機(jī)制。競爭是一種比較法則與選優(yōu)機(jī)制，使競爭發(fā)揮功效的核心因素是需求與價格。需求意味著商業(yè)機(jī)會，意味著生產(chǎn)目的。在一次性競爭機(jī)會面前，競爭機(jī)會的垂青機(jī)率應(yīng)傾向于機(jī)會實(shí)力與機(jī)會能力強(qiáng)的競爭者，在這樣的前提下完成的競爭可以稱之為正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行動。但也可以通過實(shí)力與能力外的一些手段，如商業(yè)行賄、巨獎銷售、欺詐宣傳等，改變競爭機(jī)會的安排，使本該正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行動轉(zhuǎn)為不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行動。而價格則是競爭的基本評價尺度，它通過生產(chǎn)成本反映可獲利潤的比率。在有效降低生產(chǎn)成本條件下的價格競爭可以稱之為正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行動。但基于價格競爭的正當(dāng)商業(yè)行動是可以改變的，一些競爭者利用供求關(guān)系中經(jīng)營者與消費(fèi)者的信息不對稱狀態(tài)，用假冒偽劣、謊稱降價、虛假宣傳等方式，一方面彌補(bǔ)生產(chǎn)成本比較的劣勢，另一方面謀求與其他競爭者同樣的對消費(fèi)者的信息均勢或信息優(yōu)勢。法律行動于競爭的作用目的在于使競爭機(jī)制能夠發(fā)揮其固有的機(jī)制張力，使一切商業(yè)行動歸于正當(dāng)性目的之要求。而經(jīng)濟(jì)法則具備對因需求與價格等因素所致的不正當(dāng)商業(yè)活動的糾錯能力。

-企業(yè)機(jī)制。自然經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，其核心機(jī)制的替換在于市場經(jīng)濟(jì)以企業(yè)機(jī)制取代了自然經(jīng)濟(jì)的家庭機(jī)制，使生產(chǎn)真正成為一個社會化的概念。企業(yè)地位愈凸顯，企業(yè)的社會化功能則愈強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)效率也愈高。因此企業(yè)的發(fā)展一方面取決于市場對企業(yè)的拉動，另一方面現(xiàn)代企業(yè)與國家的關(guān)系也比以往任何時候顯得更加密切，企業(yè)的活動維度如貿(mào)易與投資要受到國家的節(jié)制，企業(yè)的活動成本如稅收利潤要受到國家的調(diào)節(jié)，企業(yè)的活動激勵如政策支持則要取決于國家意志，企業(yè)不再是私人行動的區(qū)域，而是市場與國家共同作用的合成。以企業(yè)促進(jìn)法、企業(yè)振興法等形式表現(xiàn)出來的企業(yè)政策法最適合于為經(jīng)濟(jì)法所涵括，經(jīng)濟(jì)法從政策角度促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展是它的法律追求。

-競爭機(jī)制與企業(yè)機(jī)制協(xié)同運(yùn)行。競爭機(jī)制與企業(yè)機(jī)制在運(yùn)行至一定的區(qū)間時往往會產(chǎn)生相互排斥與相互壓制。而市場經(jīng)濟(jì)的活力恰恰是通過競爭機(jī)制與企業(yè)機(jī)制的交相輝映而形成的。要達(dá)致兩種機(jī)制的平行功效與協(xié)調(diào)功效，一方面競爭法要允許有適度的企業(yè)規(guī)模，使企業(yè)的內(nèi)在張力轉(zhuǎn)化為市場動力；另一方面競爭法又要控制過度的企業(yè)規(guī)模，使企業(yè)的規(guī)模張力不致于壓制市場中的競爭動力。兩種機(jī)制的協(xié)同功效是否能夠發(fā)揮出來，這就依賴于以“反壟斷法”等形式表現(xiàn)出來的經(jīng)濟(jì)法制度。

（4）效果評價的經(jīng)濟(jì)性。經(jīng)濟(jì)法制度的實(shí)施效果以經(jīng)濟(jì)效益是否得到提高來評價的。所謂經(jīng)濟(jì)效益，一般的講是指經(jīng)濟(jì)活動中的投入與產(chǎn)出的比較。“經(jīng)濟(jì)效益包括微觀經(jīng)濟(jì)效益和宏觀經(jīng)濟(jì)效益。微觀經(jīng)濟(jì)效益應(yīng)當(dāng)符合宏觀經(jīng)濟(jì)效益的要求，而宏觀經(jīng)濟(jì)效益又是微觀經(jīng)濟(jì)效益的總和。提高經(jīng)濟(jì)效益是我國全部經(jīng)濟(jì)工作的重點(diǎn)和歸宿，同時也是國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法追求的終極價值目標(biāo)。”[20]“在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整可以節(jié)約交易成本、節(jié)約資源消耗、節(jié)約權(quán)力配置的費(fèi)用，而這些成本、費(fèi)用的節(jié)約都有助于提高市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率，體現(xiàn)市場機(jī)制的有效運(yùn)作的要求。”[21]因此經(jīng)濟(jì)效益是經(jīng)濟(jì)法運(yùn)作所追求的目的。

2、社會法的社會性。社會法的社會政策目標(biāo)與社會法的社會效益指標(biāo)決定了社會法具有鮮明的社會性。

（1）社會法的社會政策目標(biāo)。社會法的產(chǎn)生直接導(dǎo)源于社會問題，在社會差異基礎(chǔ)上所形成的社會分化與失衡現(xiàn)象在資本化與工業(yè)化的雙重作用下，已形成為帶有普遍性并具有社會危機(jī)性的社會問題。為解決這些社會問題，社會法方式被普遍采用。社會法“是一種社會保障，是為一國的社會政策服務(wù)的”。[22]社會法的社會政策目標(biāo)主要有：

-保護(hù)弱勢群體。“社會法產(chǎn)生的目的是基于對社會中弱者的基本生活和基本權(quán)力的保障，其產(chǎn)生的社會背景是社會發(fā)展進(jìn)入現(xiàn)代或‘后現(xiàn)代’之后，社會競爭必然產(chǎn)生弱者，必然產(chǎn)生弱勢群體。”“社會法的宗旨是弱者救助、反歧視與傾斜保護(hù)。”[23]

-社會安全。“在任何時代、任何社會，都必然存在著弱勢階層或弱勢群體。可以說，弱勢階層的生存狀況決定著一個社會的穩(wěn)定程度。任何統(tǒng)治階級總是想方設(shè)法把保持社會穩(wěn)定作為第一要務(wù)。保持社會穩(wěn)定通常有兩種方法，一是通過高壓控制獲得的消極穩(wěn)定，二是采取主動疏導(dǎo)形成的積極穩(wěn)定。無論采取哪種形式，社會穩(wěn)定最終決定于統(tǒng)治階級和上層社會對弱勢階層的態(tài)度。”[24]保護(hù)弱勢群體就可以緩解社會壓力，維護(hù)社會的穩(wěn)定性和持續(xù)性，因此社會法的目標(biāo)之一也就是維護(hù)社會安全。

-社會保障。當(dāng)勞動者或全體成員中在年老、疾病、傷殘、生育、失業(yè)、災(zāi)害等危險失去收入或生活來源時，通過社會法的扶助向其提供物資幫助，以保證其基本生活需要。在一些國家，社會法與社會保障法的概念甚至是可以相互置換的。

-社會發(fā)展。社會是由個人組成的實(shí)體，但個人是這個實(shí)體的活的載體，個人的發(fā)展必然影響到整個社會的發(fā)展。而社會的發(fā)展首先是通過實(shí)現(xiàn)個人的發(fā)展來獲致的。社會法通過衛(wèi)生法維護(hù)公民健康、通過教育法提高公民素質(zhì)，從而保證人的發(fā)展，并最終促進(jìn)社會的發(fā)展進(jìn)步。此外社會法還關(guān)注人和自然的和諧發(fā)展，通過環(huán)境法保護(hù)生態(tài)環(huán)境從而促進(jìn)社會的可持續(xù)發(fā)展。

-社會公益。社會法通過保障社區(qū)服務(wù)關(guān)系、福利彩票關(guān)系、人體器官與遺體捐贈形成的社會關(guān)系、獻(xiàn)血關(guān)系、見義勇為形成的法律關(guān)系等來促進(jìn)公益。

但是我們必須指出的是，這些社會目標(biāo)也并非由社會法所能全部滿足，它只能滿足其中的一些部分，有的還需其他法律部門包括經(jīng)濟(jì)法部門的合作，才能形成完善的對社會性關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)法的理論框架中，之所以也涉及到一些具有社會性的關(guān)系，也正是基于這種考慮。

（2）社會法的社會效益指標(biāo)。社會效益通常是作為與經(jīng)濟(jì)效益相對的一個概念而存在的，“社會效益的外延十分廣泛。就法律的效益價值來說，至少包括著權(quán)力運(yùn)作效率的提高和社會公正的維護(hù)等。”[25]社會效益越高，表明社會公眾分享社會成果的機(jī)會越多。我們認(rèn)為就社會法這一特定語境而言，社會效益至少表現(xiàn)為四個方面：即受教育水平、醫(yī)療衛(wèi)生水平、社會保障水平和社會福利水平。這些指標(biāo)已成為衡量一個國家社會發(fā)展?fàn)顩r的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是對政府提供公共產(chǎn)品數(shù)量與質(zhì)量水平的評價尺度，經(jīng)濟(jì)法所指向的經(jīng)濟(jì)效益目標(biāo)在許多情況下并不是應(yīng)當(dāng)由社會法所追求的目標(biāo)。

（二）經(jīng)濟(jì)法與社會法存在著積極公平觀與消極公平觀的區(qū)別

“公平問題是一個人類價值問題，是人類的一個恒久追求，是政治社會中所有價值體系追求的一個最高目標(biāo)。一切社會規(guī)范形式，諸如政治規(guī)范、經(jīng)濟(jì)規(guī)范、法律規(guī)范、道德規(guī)范、宗教規(guī)范等等，都將公平作為重要的價值內(nèi)容和價值目標(biāo)，體現(xiàn)在和滲透在自身的規(guī)范結(jié)構(gòu)之中。”[26]公平是人類與社會的道德容器與利益容器。作為道德容器，公平是社會承受差異與區(qū)別的道德底線，控制著人們的選擇心理。作為利益容器，公平是社會分配水平的均勢與平衡機(jī)制，控制著社會分配中的溢出效應(yīng)。在討論經(jīng)濟(jì)法與民法關(guān)系的時候，學(xué)者們大多認(rèn)為民法保障的是機(jī)會公平（形式公平），而經(jīng)濟(jì)法實(shí)現(xiàn)的是結(jié)果公平（實(shí)質(zhì)公平）。從這樣的分類角度對公平進(jìn)行討論，的確可以非常成功地界分出民法和經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別，但如果我們在界分經(jīng)濟(jì)法與社會法時，還是依據(jù)這樣的分析進(jìn)路來討論，就會遭遇到困境。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法與社會法兩者均強(qiáng)調(diào)結(jié)果公平（實(shí)質(zhì)公平），這也是兩者容易混淆的一個重要原因。但是我們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的公平觀和社會法的公平觀仍然是有區(qū)別的，因?yàn)榍罢叩墓接^是積極的公平觀，而后者的公平觀卻是消極的公平觀。

我們之所以認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是積極的公平觀是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法的精神與核心是保障市場機(jī)制持續(xù)、高效地發(fā)揮作用，當(dāng)市場失靈和政府失靈時，國家就積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)，干預(yù)的目的是復(fù)蘇市場和發(fā)展經(jīng)濟(jì)。而只要存在市場機(jī)制的運(yùn)作，就會產(chǎn)生因競爭分化而形成的弱勢群體，正如有學(xué)者所指出的：“競爭機(jī)制產(chǎn)生弱勢群體，如果競爭產(chǎn)生效益，促進(jìn)社會發(fā)展和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，那么，弱者的產(chǎn)生就是競爭的副產(chǎn)品，任何社會無法回避后競爭時代的弱者”。[27]強(qiáng)調(diào)對于競爭的保護(hù)、強(qiáng)調(diào)制度的實(shí)施效果是優(yōu)勝劣汰、強(qiáng)勝弱出，是經(jīng)濟(jì)法的公平觀。而強(qiáng)調(diào)對弱勢群體的保護(hù)和對弱勢群體利益分配的傾斜，則是社會法的公平觀。經(jīng)濟(jì)法的公平觀是一種發(fā)展公平觀，發(fā)展促進(jìn)觀，強(qiáng)調(diào)在經(jīng)濟(jì)更快的發(fā)展進(jìn)程中用發(fā)展來積極地、動態(tài)地解決社會分化的矛盾。經(jīng)濟(jì)法所強(qiáng)調(diào)的發(fā)展要考慮弱者的付出與整體的和諧、合作與依賴，弱者的生存與發(fā)展需要強(qiáng)者的支持與合作，強(qiáng)弱之間利益是雙向的，而不是單向的。經(jīng)濟(jì)法對優(yōu)劣、強(qiáng)弱的評價有一個基本出發(fā)點(diǎn)，就是其不僅不至于對市場機(jī)制造成破壞與損害，同時還應(yīng)使市場機(jī)制繼續(xù)發(fā)揮效率甚至更高的效率。但是經(jīng)濟(jì)法并非不考慮弱者的利益，只是經(jīng)濟(jì)法并非因扶弱而抑強(qiáng)，而是為了更強(qiáng)而扶弱。換句通俗的話說，經(jīng)濟(jì)法認(rèn)為只有經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，增量利益增加了，弱勢群體才可能得到更多的利益。而社會法的公平觀主要關(guān)注的是對已形成的弱勢群體的保護(hù)和扶助，因此它是一種弱者保護(hù)機(jī)制，是一種利益分配的平均正義立場。社會法的公平觀是一種對弱者保護(hù)的利益傾斜觀，其目的在于避免利益的邊緣性，控制利益邊緣群落的形成，使社會利益心理控制在道德與秩序的承受底線之內(nèi)。從此種意義上說，我們可以認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的公平觀是動態(tài)的發(fā)展公平觀，而社會法的公平觀則是靜態(tài)的扶弱觀。

三、社會法不是經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的終極進(jìn)路

前面已經(jīng)論述了經(jīng)濟(jì)法與社會法的區(qū)別，那么經(jīng)濟(jì)法與社會法還有沒有可能在發(fā)展中達(dá)到一種歸并與融合，最終形成為社會法法域統(tǒng)率下的經(jīng)濟(jì)法部門結(jié)構(gòu)態(tài)勢。我們的結(jié)論是不可能，社會法不是經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的終極進(jìn)路。

（一）社會不是社會法專有之域

社會法學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法屬于社會法的理由之一就是認(rèn)為現(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)已由“政治國家－市民社會”的二元結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)為“政治國家－團(tuán)體社會—市民社會”的三元結(jié)構(gòu)，與之相對應(yīng)的就應(yīng)當(dāng)是，政治國家由公法調(diào)整，市民社會由民法調(diào)整，團(tuán)體社會則由社會法調(diào)整，而經(jīng)濟(jì)法就只能調(diào)整團(tuán)體社會中的部分關(guān)系，當(dāng)然經(jīng)濟(jì)法就屬于社會法。這樣的推論表面看無懈可擊，但如果稍加分析就會發(fā)現(xiàn)這一論證的不科學(xué)性。社會法學(xué)者的理論根源是政治學(xué)、社會學(xué)的三元分析范式，借用其他學(xué)科的研究范式本無可厚非，但社會法學(xué)者在使用中為達(dá)到自己的論證目的卻扭曲了該范式的真實(shí)含義，依靠一個沒有獲證的研究范式而推論出的結(jié)果，它不僅會遠(yuǎn)離社會法所追求的的真正社會觀，而且還會對經(jīng)濟(jì)法與社會法的關(guān)系造成某種混淆。我們認(rèn)為社會不是社會法專有之域，經(jīng)濟(jì)法的社會觀與社會法的社會觀存在著本質(zhì)區(qū)別。

1、對社會法學(xué)者的社會觀內(nèi)在理路的檢討

社會法學(xué)者熱衷于使用三元社會結(jié)構(gòu)來研究社會法，這一研究范式的理論根源在于哈貝馬斯提出的“公共領(lǐng)域”。董保華先生在對社會法所依托的“社會領(lǐng)域”探討時就首先分析了哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域-經(jīng)濟(jì)-國家”的分析框架，繼而在分析柯亨和阿托拉的“市民社會-經(jīng)濟(jì)-國家”，賽拉蒙的“政府部門-營利部門-非營利部門”和康曉光的“政治-經(jīng)濟(jì)-社會”的三元分析框架后，總結(jié)出社會法所依托領(lǐng)域具有如下特征：（1）社會領(lǐng)域更接近私域；（2）社會領(lǐng)域特征是團(tuán)體社會，實(shí)現(xiàn)的是團(tuán)體利益；（3）社會領(lǐng)域是私域與公域之間的一個彈性空間。[28]并認(rèn)為把哈貝馬斯的“這種‘公共領(lǐng)域’其實(shí)說成‘社會領(lǐng)域’恐怕更準(zhǔn)確，體現(xiàn)的是一種社會利益”[29]事實(shí)上哈貝馬斯對“公共領(lǐng)域”是這樣概括的：“公共領(lǐng)域當(dāng)然像行動、行動者、團(tuán)體或集體一樣是一種基本的社會現(xiàn)象，但它是無法用表示社會秩序的那些常用概念來把握的。公共領(lǐng)域不能被理解為建制，當(dāng)然也不能理解為組織；它同樣也不能表現(xiàn)為一個系統(tǒng)；雖然它是可以劃出內(nèi)部邊界的，對外它卻是以開放的、可滲透的、移動著的視域?yàn)樘卣鞯摹９差I(lǐng)域最好被描述為一個關(guān)于內(nèi)容、觀點(diǎn)、也就是意見的交往網(wǎng)絡(luò)；在那里，交往之流被以一種特定的方式加以過濾和綜合，從而成為根據(jù)特定議題集束而成的公共意見或輿論。”[30]哈貝馬斯眼中“公共領(lǐng)域”也是不同于“社會”的，他指出公民實(shí)際上具有兩個身份，一方面作為政治公共領(lǐng)域的承擔(dān)者，一方面作為社會的成員。[31]社會與公共領(lǐng)域顯然不能等而視之。由此可見董保華對公共領(lǐng)域的理解與哈貝馬斯所定義之“公共是作為恰巧與政府對峙的公共輿論的一部分而出現(xiàn)的”這個“公共領(lǐng)域”的一般特征相距甚遠(yuǎn)。[32]因此依據(jù)這樣的理論路徑難以探求到本質(zhì)上的社會法的社會觀，其得出的結(jié)論也更加混亂。2、經(jīng)濟(jì)法的社會觀與社會法的社會觀的界分

社會是什么？這是一個極其復(fù)雜的問題，我們認(rèn)為討論社會是什么應(yīng)當(dāng)置放在一個特定的語境下才有意義，換言之當(dāng)我們欲追問社會是什么時，應(yīng)當(dāng)考量經(jīng)濟(jì)法的社會觀是什么，或者社會法的社會觀是什么，因?yàn)椴煌姆ú块T對社會的認(rèn)識是不同的。我們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的社會觀不是社會法的社會觀所能替代的。

社會法學(xué)界對社會的認(rèn)識向來有兩種對立的觀點(diǎn)：部分社會說和全體社會說。所謂部分社會說是將“社會”理解成“特殊的部分社會”或者“社會階層”，亦即將之視為與全體社會相對的“部分社會”。[33]日本學(xué)者沼田稻次郎就曾明確指出：社會法所謂的“社會”，是指特殊部分的社會階層，尤其是指在資本制度的經(jīng)濟(jì)法則下為生活所苦的社會階層。無論在理論上或是實(shí)踐上，均有必要在承認(rèn)此等集團(tuán)的此種特征的前提下，建構(gòu)顧慮到其生存權(quán)要求的社會法。[34]這種認(rèn)識是有道理的，哈耶克就指出：“‘社會立法’（SocialLegislation）也可以意指政府為某些不幸的少數(shù)群體（亦即那些弱者或那些無法自食其力的人）提供一些對他們來說具有特殊重要性的服務(wù)。”[35]而全體社會說則將“社會”理解成“社會共同體”或是“組織化的共同社會”，亦即此時的“社會”意味著“全體社會”的含義。日本學(xué)者菊池勇夫就持這樣的觀點(diǎn)。[36]但美國學(xué)者海倫？克拉克（HelenClarke）在其所著《SocialLegislation》一書中曾評述道：“我們今天之所謂社會立法，這一名詞第一次使用與俾斯麥的貢獻(xiàn)有關(guān)。他在1880年代，曾為防備勞工遭受疾病、傷害、殘廢、老年等意外事故而立法。后來有些人限制其意義是為處于不利情況下人群的利益而立法，另一些人則擴(kuò)大其意義為一般的社會福利立法。我們使用這個名詞應(yīng)該包含這兩者的意義。”[37]因此我們贊成這樣的觀點(diǎn)：“社會法上之‘社會’，從歷史趨向和當(dāng)前實(shí)踐看，則兼有‘全體社會’與‘部分社會’的兩種觀點(diǎn)的可能性與必要性。”[38]這也說明了為什么社會法既包括了維護(hù)整體社會利益的衛(wèi)生法、教育法，也包括了維護(hù)弱者利益的勞動法和社會保障法。但無論社會如何發(fā)展，對“部分社會”給予特殊關(guān)照是社會法重要的特征和歷史傳統(tǒng)，因此社會法的社會觀必定要強(qiáng)調(diào)“部分社會”。

而經(jīng)濟(jì)法的社會觀只能是一種全體的社會觀，或稱為整體的社會觀，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是由于市場和政府失靈而由國家在干預(yù)經(jīng)濟(jì)的過程中產(chǎn)生的法律，市場失靈很容易導(dǎo)致整體社會經(jīng)濟(jì)功能的紊亂，國家對經(jīng)濟(jì)干預(yù)的目的不是為了某個群體的利益而只能是社會的整體利益。在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，國家參與此種社會關(guān)系的目的不是為了盈利或者幫助某類弱勢群體，而是為了促進(jìn)整個國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速地發(fā)展。有學(xué)者就指出：經(jīng)濟(jì)法立足于國家經(jīng)濟(jì)生活而以整體為本位，即以社會整體為法律的始點(diǎn)，奉社會共同價值目標(biāo)為上，其深遠(yuǎn)意義在于實(shí)現(xiàn)社會整體控制與協(xié)調(diào)發(fā)展。[39]所以從經(jīng)濟(jì)法的視角看“在嚴(yán)格意義上，社會團(tuán)體代表的只是一種團(tuán)體利益，團(tuán)體利益具有相當(dāng)?shù)莫M隘性，它不能與社會利益劃上等號”。[40]并且社團(tuán)的局部利益本身也可能相互排斥，甚至完全對立的。為了維護(hù)社團(tuán)的利益就可能侵害整體的經(jīng)濟(jì)利益。因此社會法的部分社會觀是不契合經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)的，經(jīng)濟(jì)法的社會觀只能是整體社會。

行文至此，我們可以清楚的界分出經(jīng)濟(jì)法和社會法的社會觀，二者相似之處在于經(jīng)濟(jì)法和社會法都從各自的追求出發(fā)，注重整體的社會觀，所以他們都關(guān)注社會整體利益。但不同之處是社會法同時還把部分社會作為了其社會觀，因此某些組織、群體、社團(tuán)的利益也被視為社會利益，而經(jīng)濟(jì)法卻不會從“部分社會”這一視角出發(fā)考慮社會利益，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整需要由國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，而需要由國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系范圍則具有全局性和社會公共性的特征，這就表明經(jīng)濟(jì)法考量的是整體社會。雖然經(jīng)濟(jì)法也考慮“部分社會”，比如在分配法領(lǐng)域，但經(jīng)濟(jì)法的著眼點(diǎn)仍然是因?yàn)榉峙洳还绊懥松鐣w經(jīng)濟(jì)發(fā)展才進(jìn)行干預(yù)，而社會法干預(yù)的著眼點(diǎn)則是給分配關(guān)系中的弱勢團(tuán)體一種補(bǔ)助，兩者出發(fā)點(diǎn)不同，因此部分社會觀顯然與經(jīng)濟(jì)法的品質(zhì)不符，在這一點(diǎn)上經(jīng)濟(jì)法與社會法有著根本的差異。

（二）社會利益不是社會法專有之利益

依據(jù)社會法學(xué)者的觀點(diǎn)，社會法是以社會利益為本位的法，如果經(jīng)濟(jì)法也以社會利益為本位，經(jīng)濟(jì)法當(dāng)然就屬于社會法。這樣的邏輯推理犯了一個非常幼稚的錯誤，那就是社會利益并不是社會法專有之利益，社會法可以以社會利益為本位，這并不妨礙經(jīng)濟(jì)法也可以以社會利益為本位。因?yàn)閮烧咚傅牡纳鐣媸怯袇^(qū)別的。

相較“社會”而言，“社會利益”是一個更具爭議的概念。但對于社會利益的內(nèi)涵人們還是有一些基本的認(rèn)識。對利益理論有專門研究的法學(xué)家龐德認(rèn)為社會利益是指“包含在文明社會的社會生活中并基于這種生活的地位而提出的的各種要求、需要和愿望”.具體包括一般保障利益（一般安全、一般的健康狀態(tài)、占有物的保障以及買賣的保障）；保障家庭、宗教、政治和經(jīng)濟(jì)各種社會制度的利益；一般道德方面的利益；使用和保存社會資源方面的利益；以及在社會、政治、經(jīng)濟(jì)和文化等方面的一般進(jìn)步的利益；個人生活中的社會利益-即以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求，這種要求使他獲得了政治、社會和經(jīng)濟(jì)各方面的機(jī)會，并使他在社會中至少能過一個合理的最低限度的人類生活。[41]我國有學(xué)者認(rèn)為社會公共利益“是公眾對社會文明狀態(tài)的一種愿望和需要”，包括：（1）公共秩序的和平與安全；（2）經(jīng)濟(jì)秩序的健康、安全及效率化；（3）社會資源的機(jī)會的合理保存與利用；（4）社會弱者利益（如市場競爭中的消費(fèi)者和勞動者利益等）；（5）公共道德的維護(hù)；（6）人類朝文明方向發(fā)展的條件（如公共教育、衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展）等方面。[42]從上述可知社會利益的內(nèi)涵極其豐富，任何一個法部門都不能完整地體現(xiàn)所有的社會利益。正如有學(xué)者所指出的“社會公共利益在不同的社會關(guān)系領(lǐng)域或不同的法律部門，各有側(cè)重，也各有不同的表現(xiàn)。”[43]因此任何一個法律學(xué)科都不可能把社會公共利益的調(diào)整作為自己專利。但董保華先生卻認(rèn)為他所認(rèn)識的社會利益是放之四海而皆準(zhǔn)的真理，并以其社會利益觀來指責(zé)經(jīng)濟(jì)法的社會利益觀。這顯然是沒有道理的，因?yàn)樗J(rèn)識的社會利益最多是社會法可能有的一種社會利益，但它并不適合經(jīng)濟(jì)法。正如本文前述，經(jīng)濟(jì)法的重要特征是經(jīng)濟(jì)性，而社會法是社會性，經(jīng)濟(jì)法的社會觀是整體的社會觀，社會法的社會觀是整體和部份社會觀的兼有，所以二者的社會利益的內(nèi)容當(dāng)然就不同。我們至少可以認(rèn)識到的是：經(jīng)濟(jì)法的社會利益強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)秩序的健康、安全、可持序發(fā)展，社會法的社會利益則著眼于社會穩(wěn)定以及弱勢群體利益的維護(hù)。

（三）社會公共干預(yù)不能替代國家干預(yù)

社會法學(xué)者認(rèn)為社會公共干預(yù)是社會法的調(diào)節(jié)機(jī)制，經(jīng)濟(jì)法也應(yīng)當(dāng)是社會公共干預(yù)之法。[44]我們的觀點(diǎn)是“社會公共干預(yù)”是社會法學(xué)者“創(chuàng)造”的概念，這一概念本身不具有科學(xué)性，當(dāng)然更談不上替代國家干預(yù)。

1、社會法學(xué)者對其借用的理論淵源并沒有真正的理解，就把“治理”直接轉(zhuǎn)變?yōu)椤案深A(yù)”。社會法學(xué)者在使用“社會公共干預(yù)”一詞時并沒有對其理論淵源作出說明，但如果我們稍加檢視就會發(fā)現(xiàn)這一概念的理論淵源是來自于政治學(xué)的“治理”（governance）。為了方便比較，不妨將社會法論者的觀點(diǎn)作一列舉：社會公共干預(yù)不同于國家干預(yù)，區(qū)別在于：（1）從干預(yù)的主體來看，國家干預(yù)主要是指政府機(jī)關(guān)所行使的干預(yù)，社會公共干預(yù)不僅包括政府機(jī)關(guān)的干預(yù)，還包括社會性團(tuán)體的干預(yù)；（2）從性質(zhì)上說，國家干預(yù)起源于純粹的公法行為，社會公共干預(yù)兼具公法和私法性質(zhì)；（3）從干預(yù)者的身份來說，國家干預(yù)既可以社會管理者身份來實(shí)施，也可以主權(quán)者身份來實(shí)施，社會公共干預(yù)主體只能以社會管理身份進(jìn)行；（4）從目的來看，國家干預(yù)主要以基于維護(hù)國家利益，維護(hù)國家安全，而社會干預(yù)主要是為了社會利益和社會安全；（5）從調(diào)節(jié)機(jī)制來說，國家干預(yù)在于建立國家調(diào)節(jié)機(jī)制，而社會公共干預(yù)在于確立社會調(diào)節(jié)機(jī)制。“[45]如果我們將其與”治理“的基本理論作一比較，就會明顯發(fā)現(xiàn)兩者驚人的相似。治理的主要觀點(diǎn)有：（1）治理意味著一系列來自政府，但又不限于政府的社會公共機(jī)構(gòu)和行動者。……各種公共的和私人的機(jī)構(gòu)只要其行使的權(quán)利得到了公眾的認(rèn)可，就都可能成為在各個不同層面上的權(quán)力中心[46].（2）治理意味著在為社會和經(jīng)濟(jì)問題尋求解決方案的過程中存在著界限和責(zé)任方面的模糊性。它表明在現(xiàn)代社會，國家正在把原先由它獨(dú)自承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給公民社會，即各種私人部門和公民自愿性團(tuán)體，后者正承擔(dān)越來越多的原先由國家承擔(dān)的責(zé)任。這樣，國家與社會之間、公共部門與私人之間的界限和責(zé)任便日益變得模糊不清。[47]（3）治理一詞的基本含義是指在一個既定的范圍內(nèi)運(yùn)用權(quán)威維持秩序，滿足公眾的需要，目的是增進(jìn)公共利益。[48]治理是一個上下互動的管理過程，它主要通過合作、協(xié)商、伙伴關(guān)系、確立認(rèn)同和共同的目標(biāo)等方式實(shí)施對公共事務(wù)的管理。[49]

由此我們可以清楚地看出社會公共干預(yù)的理論淵源是治理理論，但治理與干預(yù)是不完全相同的兩個概念，有學(xué)者就指出：“治理的概念是，它所要創(chuàng)造的結(jié)構(gòu)或秩序不能由外部強(qiáng)加；它之發(fā)揮作用，是要依靠多種進(jìn)行統(tǒng)治的以及互相發(fā)生影響的行為者的互動。”[50]而“干預(yù)”是指當(dāng)某種組織、機(jī)制不能自行解決運(yùn)行過程中產(chǎn)生的矛盾和障礙時，由外力介入加以解決的情形。[51]所以兩者不能混用。此外作為一種管理方式的“治理”是與“統(tǒng)治”相對的一個問題，而國家干預(yù)是與市場調(diào)節(jié)相對的一個問題。但社會法學(xué)者卻把“治理”的概念換成社會公共干預(yù)后與國家干預(yù)進(jìn)行比較，這本身就存在邏輯上的混亂，正如本文前面所分析的，社會法學(xué)者所謂的社會公共干預(yù)與國家干預(yù)的區(qū)別實(shí)際上是“治理”與“統(tǒng)治”的區(qū)別，這樣的分析又怎么會有說服力呢？所以社會公共干預(yù)說是不成立的。

2、社會團(tuán)體不是干預(yù)的主體。社會公共干預(yù)與國家干預(yù)最核心的區(qū)別是：后者的干預(yù)主體不僅包括政府機(jī)關(guān)，還包括社會團(tuán)體。如果社會團(tuán)體不適格，那么這一理論當(dāng)然也不能成立。我們知道干預(yù)的實(shí)質(zhì)是一種外力的介入，制度層面的干預(yù)有四個特征：（1）存在一種基礎(chǔ)關(guān)系。干預(yù)是外部力量對內(nèi)部關(guān)系的一種介入，所以干預(yù)的前提是必須存在兩種異質(zhì)的主體或關(guān)系。（2）基礎(chǔ)關(guān)系出現(xiàn)危機(jī)而不能自行克服。（3）公權(quán)的形式。這種異質(zhì)主體必然是國家，其干預(yù)的手段是與自然關(guān)系或私權(quán)的運(yùn)行機(jī)制完全不同的公權(quán)。（4）其目的在于緩解或克服危機(jī)。[52]而社會團(tuán)體，它只是市場體系這一基礎(chǔ)體系中的一個普通主體，它與市場上其它的主體，如企業(yè)、個人、其他組織是同質(zhì)的主體，與其他主體的地位是平行的，而國家是指居于社會成員之上并與之相對立的一套政治機(jī)構(gòu)，其含義接近“政府”，[53]它顯然是與市場經(jīng)濟(jì)體系中其它主體是異質(zhì)的，它與市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系也是相異的，“國家是人類社會中唯一能夠合法使用暴力的壟斷性組織，它的立法權(quán)能夠強(qiáng)制性地促成私人間的合作；它的處罰權(quán)能夠增大私人主體的不正當(dāng)行為的成本，從而促使其作出正當(dāng)?shù)男袨椋凰橙∝敻坏男袨闊o須直接的對價而不構(gòu)成對財產(chǎn)權(quán)的侵犯，因此使公權(quán)的介入有了財政基礎(chǔ)”。[54]這些條件都是社會團(tuán)體所不具有的，國家才是唯一的干預(yù)主體。有學(xué)者就指出在當(dāng)今的世界上，“隨著國家對社會經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的逐步加深，國家已經(jīng)成為與市場并駕齊驅(qū)的人類分配有限資源的另一種基本方式。”[55]美國政治學(xué)家查爾斯？林德布洛姆甚至認(rèn)為，在現(xiàn)代社會，“一個政府同另一個政府之間最大的區(qū)別就在于市場取代政府或政府取代市場的不同程度。”[56]這充分說明國家干預(yù)的理論及實(shí)踐的合理性，而社會團(tuán)體顯然不具有干預(yù)的資格。因此，社會公共干預(yù)替代國家干預(yù)這一論題是不存在的。

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[33]樊啟榮。社會法的范疇及體系的展開-簡論社會保障法的概念和體系[Z]，中國私法網(wǎng)[].

[34]轉(zhuǎn)引自樊啟榮社會法的范疇及體系的展開-簡論社會保障法的概念和體系[Z]，中國私法網(wǎng)[].

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[36]樊啟榮。社會法的范疇及體系的展開-簡論社會保障法的概念和體系[Z]，中國私法網(wǎng)[].

[37]Heleni.Clarko：SocialLegislation，1940，p112轉(zhuǎn)引自王全興經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論與專題研究[M].北京：中國檢察出版社，2002.715.

[38]樊啟榮。社會法的范疇及體系的展開-簡論社會保障法的概念和體系[Z]，中國私法網(wǎng)[].

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[43]孫笑俠。法的現(xiàn)象與觀念[M].北京：群眾出版社，1995.69.

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[46]格里·斯托克。作為理論的治理：五個論點(diǎn)，國際社會科學(xué)（中文版），1999年2月號俞可平。權(quán)力政治與公益政治[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003.131.

[47]格里·斯托克。作為理論的治理：五個論點(diǎn)，國際社會科學(xué)（中文版），1999年2月號俞可平。權(quán)力政治與公益政治[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003.132.

[48]俞可平。權(quán)力政治與公益政治[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003.133.

[49]俞可平。權(quán)力政治與公益政治[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003.133-134.

[50]庫伊曼和范？弗利埃特。治理與公共管理（GovernmentandPublicManagement），庫伊曼。管理公共組織（ManagementPublicOrganizations），俞可平。權(quán)力政治與公益政治[M]，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003.131.

[51]應(yīng)飛虎，王莉萍。經(jīng)濟(jì)法與民法視野中的干預(yù)-對民法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系及經(jīng)濟(jì)法體系的研究［J］。現(xiàn)代法學(xué)，2002（4）。

[52]應(yīng)飛虎，王莉萍。經(jīng)濟(jì)法與民法視野中的干預(yù)-對民法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系及經(jīng)濟(jì)法體系的研究［J］。現(xiàn)代法學(xué)，2002（4）。

[53]《不列顛百科全書》（EncyclopeadiaBritanica）1977.609.吳惕安俞可平當(dāng)代西方國家理論評析[M]西安：陜西人民出版社1994.239.

[54]應(yīng)飛虎，王莉萍。經(jīng)濟(jì)法與民法視野中的干預(yù)-對民法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系及經(jīng)濟(jì)法體系的研究［J］。現(xiàn)代法學(xué)，2002（4）。

[55]吳惕安，俞可平。當(dāng)代西方國家理論評析[M].西安：陜西人民出版社，1994.239.

[56]查爾斯·林德布洛姆政治與市場（PoliticsandMarkets），紐約基礎(chǔ)圖書公司1997.轉(zhuǎn)引自吳惕安俞可平當(dāng)代西方國家理論評析[M].西安：陜西人民出版社，1994.239.

注釋：

[①]將經(jīng)濟(jì)法歸并于社會法的學(xué)者主要以王保樹、王全興、邱本、鄭少華等為代表，參見王保樹、邱本：《經(jīng)濟(jì)法與社會公共性論綱》，《法律科學(xué)》2000年第3期；王全興：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論專題研究》，中國檢察出版社，2002年版；邱本：《自由競爭與秩序調(diào)控—經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版；鄭少華：《社會經(jīng)濟(jì)法散論》，《法商研究》2001年第4期。

[②]據(jù)中國中央電視臺2002年8月24日晚間新聞報道。

[③]參見《參考消息》2003年8月26日。