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「內容摘要」董事在為公司進行經營判斷活動時，難免會造成公司利益的損害。這種損害的出現，一方面可能是因為公司董事出于故意或者過失造成的，另一方面也可能是公司經營過程中各種難以避免的風險的體現。為了合理的分配這種經營上的風險，使得董事既要對因自己的過錯而給公司造成的損失承擔相應的法律責任，又不至于使董事因為畏懼這種責任的承擔而不敢大膽的經營決策，就需要依據經營判斷原則來平衡公司與董事之間的利益。

「關鍵詞」公司、董事、經營判斷、經營判斷原則

一、問題的提出

公司是現代經濟生活中重要的主體之一，作為一個營利性的法人社團，它本身一定意思表示的作出，是通過其內部設立的各個機關來實現的。我國公司法規定，股東大會（股東會）是公司的權力機構，是決定公司意思的機關，對公司的有關重大事項享有決策權；董事會是公司的執行機關，除法律和公司章程規定應由股東大會（股東會）決議的事項外，均應由董事會決定；監事會是公司的監察機構，為了公司的利益而享有監察權。在公司的各機關中，董事會承擔著公司經營業務及日常事務的處理工作，是公司的實際經營者。在公司的經營過程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔著市場的風險。從理論上講，公司的經營者即董事會應該對因自己的經營決策而給公司造成的不利益承擔責任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經營決策而給公司造成的損失承擔責任，是極不公平的。在現代的市場經濟中，各種情況瞬息萬變，錯綜復雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經營決策過程中并不能排除確實存在有些不盡忠實、善良管理義務的董事不負責任，或者為牟取個人利益，而過失或故意的作出不適當決策的情形。在這種情況下，為維護公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發生，就有必要追究不善良董事的法律責任。然而公司的經營決策是一個專業性較強，并且沒有一個絕對正確標準的活動。由法官認定董事的經營決策是否恰當往往會產生不適當的結果。因為這實際上是用法官的個人判斷來代替董事在經營上的商業判斷，而商業知識的專業性，董事在實際決策時對商業情況的預斷性，使得法官在事后審查時的判斷被認為是不明智的，與董事當時會得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護公司利益與保護董事正常的經營判斷活動之間的矛盾，使得既對不適當作出決策的董事進行懲罰，追究其法律責任，又能避免法官對董事的決策是否適當作出不恰當的認定，美國的法官在長期的司法實踐中形成了一項判例法規則，即經營判斷原則

二、經營判斷原則的意義

經營判斷原則是在美國長期的司法實踐中產生、發展起來的一項判例法規則，它的基本思想在于保護公司的董事，使其可以免于正常的經營判斷的責任負擔，并在此基礎上發展成為具有避免法院再為事后審查，以保護董事誠實經營判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經營判斷失誤和法律上義務的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責任負擔。有學者認為經營判斷原則的具體目的有這么三項：（1）鼓勵公司經營中的風險承受，以鼓勵獲取更大的利益；（2）避免司法對公司經營的不當干預；（3）鼓勵董事積極履行職責。[1]

美國著名的《布萊克法律詞典》對經營判斷原則的表述是：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業決策是在沒有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應信息的基礎上，善意且誠實的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護公司董事或經理，使他們能夠對于在其權限范圍內以善意且適當的注意而為的無利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責任。”

在理論上，經營判斷原則可以分解成兩個方面的意義，一是實體法上的意義，另一是程序法上的意義。

1.經營判斷原則的實體法意義

經營判斷原則的實體法意義是指法院在審查認定公司董事是否應對自己的經營決策失誤承擔責任時，所考慮并依據的是董事的經營決策是否是善意、適當，并將尊重公司董事在適當過程中所作的經營判斷，不以事后的客觀合理的標準對該經營判斷進行事后的審查，在該經營判斷最終證明是不合理或者錯誤的時，只要獨立的公司董事在法律和章程授權的范圍內所為的行為，是基于善意并盡了適當的注意，即使給公司造成了損失，其也不應該受到非難，不應因此承擔法律上的責任。

2.經營判斷原則的程序法意義

經營判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。其在性質上是對主觀證明責任的一系列轉化。在具體的訴訟中，對于董事的經營判斷事項提起訴訟的原告將承擔提出證據證明董事的經營判斷是非善意與合理的的作出的責任。如果原告無法提出相應的證據，那么董事的經營判斷將會被認為是合理且善意作出的。

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來推翻這一推定。”[2]

經營判斷原則適用于對公司管理層的行為所進行的司法審查，并不是對公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應的信息的基礎上，善意、合理的進行決策的，這種決策在當時是最有利于公司利益的。只要原告無法證明公司董事的經營決策存在惡意或者過失，那么董事就不應對公司承擔任何法律責任。經營判斷原則實質是法院不愿意介入到復雜多變的商業判斷中去，不愿意對涉及商業上種種特殊技能與專業知識的交易行為作出判斷的一種表現。[3]

三、經營判斷原則的依據

經營判斷原則是對董事的一種保護，使董事得以避免在經營決策時因為難以避免的失誤而對公司承擔的責任。其依據筆者認為有以下幾項。

1.法律規定，董事對于公司負有忠實、善管的義務，對因違反義務而給公司造成的損失應當承擔損害賠償責任。這是經營判斷原則法律上的依據。

忠實義務是指董事在經營管理公司事務時，應當積最大程度地實現和維護公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標準，在自身利益或者是與自己有厲害關系的利益與公司利益發生沖突時，董事仍然應當優先維護公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務是指董事在管理公司事務時，必須以一個合理、謹慎的人在相似情形在應有的謹慎、勤勉于技能來履行其職責，應當以一個善良管理人的注意來處理公司的事務。

董事作為公司執行機關董事會的組成人員，在事實上是公司的實際經營管理者。

為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規制董事的經營管理行為，現代各國公司法一般都規定了董事對公司應負的忠實、善管義務。

我國公司法第五十九條規定：“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、監事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。”這是我國公司法有關董事忠實義務的規定。對于善管義務，我國公司法上雖然沒有像忠實義務那樣明文規定，但從公司法的相關條文中還是可以引申出董事是負有善管義務的[3]（P237）。

在美國法律界，一般將董事與公司的關系視為信托關系，根據這種關系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實于公司；美國《修正標準公司法》第8.30條則即規定，董事在履行義務時必須做到以下幾點：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹慎之人在類似情形下所應盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應當善管公司事務。

基于董事對公司負有忠實與善管的義務，在董事于經營判斷時因未盡忠實、善管義務，從而給公司造成損失時，董事應當對公司承擔損害賠償責任；相反，如果在董事于經營判斷時非因未盡忠實、善管義務，而給公司造成損失時，董事就不應該對公司承擔損害賠償責任。

2.經營判斷失誤在公司經營過程中是無法避免的，是經營活動的必要成本。

商業環境是復雜多變，難以透徹認識的，它充滿著不確定性。在這樣一個環境中，公司的主要經營者即董事，往往必須迅速作出經營決策。在這種情況下，董事不可能對所有影響公司決策的事項都有著清楚正確的認識，公司董事只能在一個相對清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無過”，所以經營判斷的失誤對董事來說是在所難免的。

在經營判斷的失誤是無法避免的情況下，再要求董事對一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔法律責任，無疑是極不公平的。不分情況的要求董事對因自己的行為而給公司造成的損失承擔責任，只會打擊董事經營管理的積極性，阻礙公司的經營，延誤商業機會，抑制經濟活動，從而損害社會的整體利益。[4]

3.在日后的訴訟中，由法官認定當時公司經營判斷正確與否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出經營判斷時，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時，當時的各種相關資料往往已經完備，而且是正確的，法官在判斷當時的決策是否恰當時也很少會存在時間的急迫性，在這樣一種情況下來認定當時的經營判斷是否恰當，從而決定董事責任的有無，顯然是不公平的。

其次，商業上的經營判斷是具有很強的專業性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業知識，缺乏進行經營判斷的能力與技術。相對于董事來說，法官在商業上無疑是一個外行，而由一個外行來認定一個專業人士的行為是否恰當顯然不合適。

再次，將公司經營判斷的事項交由法院審查，實際上是認為法官的經營判斷能力強于公司的董事，并將產生法院代替董事會，由法院決定公司經營的狀況的出現。這種情況是違背私法自治原則的。

四、經營判斷原則的適用要件

經營判斷原則是由美國法院通過一系列的相關判決發展起來的。法官在各個具體案件中提出經營判斷原則的適用條件。雖然美國實行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動中應當遵守的要求，但法官在審判案件時還是享有相當大的自由裁量權的，可以根據實際情況靈活處理案件，所以法院在各個案件中所提出的經營判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點也存在不一致之處。

美國法學會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過對相關法院判決的分析整理，認為：“（經營判斷原則）是為董事或經理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對公司最有利的經營判斷所提供的一個安全港。”其同時規定：“依善意而進行經營判斷的董事或經理，如果符合下列規定，就已完成善意義務：（1）與其所進行的經營判斷沒有厲害關系；（2）已合理的相信其已獲得在當時條件下所能掌握的相關信息；（3）合理的相信其所為的經營判斷是最有利于公司的。”

在我國學者目前對該原則適用條件的研究中，中國社會科學院劉俊海先生認為經營判斷原則的適用應具備以下五項條件：（1）董事的行為只限于經營判斷的場合；（2）董事遵守了忠實義務，經營判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據以作出經營判斷的信息在當時有理由被其認為是充分和準確的；（4）董事有充分理由認為其經營判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經營判斷時不存有重大過失。[4]（P436）

對于經營判斷原則的適用條件，筆者認為從主客觀等方面分析，應當包括以下內容：

1.適用的主體要件：不應局限于董事，還包括經理等其他有經營決策權的公司決策者

經營判斷原則最初的目的在于保護公司的董事，使其免于因經營判斷而產生的責任承擔。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現代公司治理結構中，經理也處于公司的實際經營管理者的地位，他們也承擔著公司一定的經營判斷職責。從保護公司經營者的立場出發，筆者認為經營判斷原則的意義在于使公司對其業務經營的判斷能靈活適應于復雜的商業環境，避免法院不當的事后審查，所以在公司的經營判斷是公司中有權利的人作出的情況下，不管該權利人是不是公司的董事，都有經營判斷原則的適用，其都可以成為經營判斷原則的適用主體。同理，經營判斷原則的適用主體也應包括有權對公司事項進行判斷決策的公司股東和監事。只有這樣才能最大限度的發揮該原則的功能，促進社會經濟的發展。

2.適用的客觀要件：董事須進行了經營判斷行為，且在行為時須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

（1）董事的經營判斷行為。

經營判斷原則的目的在于保護董事，使其免于承擔因合理、善意的經營決策而產生的風險。，以調和其權利與責任之間的關系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經營判斷行為時，才有適用的可能

美國紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經營判斷權的前提下進行的決策，那么法院是不會干涉的。”這清楚的表明經營判斷原則的適用必須以涉及經營判斷行為作為前提條件。[5]

而所謂公司經營判斷行為，應當是指為開展公司業務而進行的各種決策行為，具體應包括公司的投資、發行證券、合并、分立、購買原材料、出售產品或資產等的決策行為。

（2）董事在行為時不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

經營判斷原則產生的一個重要前提是認為公司董事是為公司的最大利益進行經營判斷的。公司董事在進行經營判斷時，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發生利益沖突的董事應當選擇回避，即不參與經營判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進行決策，難以實現公司利益的最大化，此時經營判斷原則存在的前提條件就不復存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒有進行經營判斷而無需適用該原則，或者因缺乏該原則產生的前提而無法適用該原則。

在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時，應當從董事是否與該經營決策具有利害關系以及董事在決策時是否具有獨立性兩方面來認定。即一方面公司董事必須不屬于交易當事人的一方，沒有為謀求個人利益而從中獲得任何不適當的經濟利益，并且從交易中所產生的利益應當完全歸屬于公司所有；另一方面，董事的經營判斷，應當以自己所掌握的資料為基礎，以實現公司利益最大化為目標，根據自己的智識，自主的作出判斷，而不應考慮其他的各種無關因素。

3.適用的主觀要件：董事在進行經營判斷時須為善意并且沒有過失。

（1）董事須為善意

公司法上的善意是一種主觀的狀態，這種狀態要求董事在進行經營判斷時應當遵守商業道德，以實現公司的最大利益為出發點，誠實、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。

因為善意是一種主觀狀態，這種狀態如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認為在認定董事是否是善意時，應當考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無違法行為以及所作出的決策是否理性等內容，通過引進善意第三人這一中介，對董事的行為與善意第三人在相同條件下會作出的行為進行比較，來間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個善意的第三人不應該作出的違法或非理性的行為時，可以認定董事是非善意的。

（2）董事須是沒有過失的

所謂董事沒有過失，是指董事在進行經營判斷時盡了合理的注意，勤勉、負責的收集到了對公司的經營判斷有相當影響的信息，并對這些信息在經營判斷時給予了適當的分析考慮，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對待這些信息的情況下進行的經營判斷才應該被認為是沒有過失的。

（3）董事經營判斷中存在惡意與過失的表現

在認定董事是否存在過失時，，應當從董事在決策前是否進行了充分的信息收集活動，在決策過程中是否經過了充分的論證，是否向相關方面專家進行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權的行為等問題方面加以考慮。凡是在進行決策判斷時所需的信息、知識掌握得不充分，決策的作出過于倉促或者濫用表決權的，應當認定此時董事是存在惡意或者過失的。

①董事進行經營決策時未進行充分的信息收集

信息是進行各種決策的基礎，董事在進行經營時，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒有充分的信息為基礎的，那么董事的行為無異于賭博，這將對公司利益造成極大的風險。董事作為公司的經營管理人員，以維護公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔不確定的風險，而在董事未進行充分的信息收集而決策時，公司顯然是處于一種不確定的風險之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過失地責難。

至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認為至少應符合下列兩項要求中的一項：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價，另一是相對于所要決策的事項，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對需決策事項影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時，可以認定董事進行了充分的信息收集。

②董事的經營決策未進行充分論證

商業經營處處充滿風險，董事在進行經營決策時，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎上集思廣益，對各種可能性進行充分論證，找出最優的方案，才能實現公司利益的最大化。在商業經營中，任何武斷、草率的決策，都是對公司利益極大的威脅，都是其決策人不負責任的表現。

董事的經營決策是否進行了充分論證，可以從該決策是否有相應的調查、可行性分析報告，是否經過董事會充分的討論，決策的做出是否遵循了相應程序等方面予以認定。，

③董事存在濫用決策權的行為

董事在管理公司事務的過程中，對有關事項享有決策權。這種決策權是一種自由裁量權。所謂濫用決策權，是指不合理或者不合法的行使決策權。

董事對公司負有善管的義務，對公司事務應當以一個善良管理人的注意進行管理。在董事的經營判斷從一個善良管理人的角度看來是不合理、缺乏理性的時候，或者其經營判斷是違反法律時，就可以認定董事是濫用決策權，在這時，已不存在對董事的經營決策活動進行保護的合理性，董事應當對因此給公司造成的損失承擔法律責任。

法院在審查董事是否存在濫用決策權時，是站在一個善良管理人的角度來認定的，這時法院實際上對董事的經營判斷進行了實質審查。經營判斷原則是為了保護董事合法、理性的經營判斷行為，為避免董事濫用決策權，規避法律，應當允許法院對董事的經營判斷進行適度的是指審查。

4.有關證明責任的問題

證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任兩方面內容。主觀證明責任也稱為提供證明責任、訴訟上的證明責任，是指哪一方當事人應當對具體的要件事實進行證明。客觀證明責任證明風險、判定的風險，是指如果當訴訟中的一項事實主張最終不能被證明時，即在法官自己對該事實的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當事人承擔不利后果的問題。[6]

如前所述，經營判斷原則在程序法上被認為是一種程序上的推定，即具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。基于保護公司董事的出發點，在經營判斷原則的適用中，美國司法界一致認為應當由原告承擔證明責任，即由原告提供證據，以證明作為被告的董事應當就其經營判斷的失誤向公司承擔賠償責任。

美國法律協會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規定下，對董事或者經理違反注意義務的行為提起訴訟時，應當承擔證明責任。”

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來推翻這一推定。”

五、結束語：對構建我國經營判斷原則的建議

經營判斷原則的目的在于保護公司董事的利益，使董事避免承擔因正常的經營判斷活動使公司利益受損的風險。但是這一原則從另一個角度看，也是對公司利益的一種保護。在公司董事因自己的經營判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經營判斷原則的適用要件，那么董事就要對公司承擔損害賠償責任。

在我國目前的公司實務中，有關公司董事是否應對其經營決策給公司造成的損失承擔賠償責任的糾紛時常發生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵董事大膽經營，避免董事對正常的商業風險承擔不當的責任，又能阻止董事利用職權惡意的損害公司利益，是一個相當棘手得問題。經營判斷原則從一般的商業事實出發，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問題的一條可行途徑。

筆者認為要在我國司法實踐中引進經營判斷原則，一個重要的前提條件就是在我國公司法中明確公司的董事等管理人員對公司負有善管義務。我國現行的公司法中沒有董事善管義務的明確規定，雖然有學者主張從公司法的相關規定中可以推出董事對公司負有善管義務，但這種推出的義務畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發爭議。為使經營判斷原則有法律上的明確依據，避免爭議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對公司負有善管義務。

對經營判斷原則的適用要件，筆者認為因目前對其的整理、歸納還相當瑣碎，大多是對具體情形的表述，在未進行充分總結歸納之前，不宜直接規定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實踐的需要，為使經營判斷原則的適用有一個相對統一的標準，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規定若干具體的適用要件，待條件成熟時再將其適用要件規定于公司法中。

注釋：

[1]戴志杰：《公司法上經營判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學雜志》「臺灣」2004年第3期。

[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。

[3]錢衛清：《公司訴訟――公司司法救濟方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁。

[4]劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435頁。

[5]CaseyV.Woodruffetal，Supra，n.37，pp.207-208。

[6]漢斯·普維庭著，吳越譯：《現代證明責任問題》[M]，北京：法律出版社2000年9月第一版，第10－12頁。