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司法實(shí)踐中，由于一些國(guó)有企業(yè)改組，導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)管理人員主體身份發(fā)生變化。對(duì)國(guó)企改組期間發(fā)生的職務(wù)犯罪，如何認(rèn)定罪與非罪、一罪數(shù)罪、追訴時(shí)效，保證正確適用法律，值得探討。

2001年最高人民法院第17號(hào)司法解釋規(guī)定，在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。國(guó)有控股包括國(guó)有參股企業(yè)公司，其性質(zhì)是否屬于國(guó)有企業(yè)，其管理人員是否屬于國(guó)家工作人員，在實(shí)踐中存在一定分歧，該司法解釋的出臺(tái)，有利于結(jié)束紛爭(zhēng)，統(tǒng)一執(zhí)法。但是，從若干起跨國(guó)有企業(yè)改制前后的貪污賄賂犯罪案件來(lái)看，在如何正確適用法律上仍有許多問題值得探討。

跨越國(guó)有企業(yè)改制前后的貪賄犯罪屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪

行為人連續(xù)實(shí)施非法收受他人財(cái)物的行為，在企業(yè)改制前，行為人的身份為國(guó)家工作人員，對(duì)其收受賄賂的行為，應(yīng)依照受賄罪定罪處罰，但在企業(yè)改制后其身份又變?yōu)楣酒髽I(yè)人員，對(duì)其收受賄賂的行為，應(yīng)依照公司人員受賄定罪處罰。僅僅因?yàn)樗痉ń忉尭淖兤渲黧w身份即引起了犯罪性質(zhì)的變化，前后行為是屬實(shí)質(zhì)性的一罪還是數(shù)罪呢？這在罪數(shù)理論中還是個(gè)空白。類似的規(guī)定有最高人民法院1998年12月2日下發(fā)的《關(guān)于跨越修訂刑法實(shí)施日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》。該《批復(fù)》規(guī)定：對(duì)于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實(shí)施的同種類數(shù)罪在新舊刑法都認(rèn)為是犯罪且應(yīng)當(dāng)追訴的情況下，應(yīng)當(dāng)一概適用修訂刑法一并進(jìn)行追訴。對(duì)于修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，但在提起公訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見?！杜鷱?fù)》即是所謂處理“跨法犯”的規(guī)定。跨越國(guó)有企業(yè)改制前后的賄賂犯罪簡(jiǎn)稱“跨改犯”能否參照“跨法犯”處理呢？

筆者認(rèn)為，“跨改犯”與“跨法犯”既有相似之處，又有本質(zhì)不同。相似之處在于：（1）前行為和后行為的犯意相同；（2）前行為和后行為存在著本質(zhì)上的聯(lián)系和連續(xù)；（3）行為都跨越某個(gè)特殊時(shí)間并在罪名和處理上帶來(lái)某些變化。不同之處在于：（1）“跨法犯”中的犯罪屬連續(xù)犯，而“跨改犯”中的犯罪行為在時(shí)間上雖有連續(xù)，但前后行為相對(duì)獨(dú)立，并不屬于連續(xù)犯。所謂連續(xù)犯，是指行為人基于同一犯意，連續(xù)多次實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的犯罪，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。“跨改犯”雖然行為人犯意相同，連續(xù)多次實(shí)施的行為性質(zhì)相同，但觸犯的卻是不同的罪名。（2）“跨法犯”的行為，前后罪名相同或雖然罪名不同，但前后行為屬同種類數(shù)罪。如在修訂刑法前的尋釁滋事犯罪行為罪名為流氓罪，而修訂刑法后將尋釁滋事獨(dú)立成罪，盡管罪名不同，其犯罪構(gòu)成要件并無(wú)區(qū)別。而“跨法犯”的前后兩罪，因?yàn)樗痉ń忉尭淖兞藢?duì)犯罪主體和侵害法益性質(zhì)的要求，使得本來(lái)具有本質(zhì)聯(lián)系的相同行為有了實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。如國(guó)有公司管理人員受賄和國(guó)有控股參股公司管理人員受賄，前者適用《刑法》第三百八十五條，后者則適用《刑法》第一百六十三條。無(wú)論在犯罪主體、侵害的客體上，都有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，而犯罪主體和犯罪客體都是犯罪構(gòu)成的必備要件，也是區(qū)別此罪與彼罪的惟一標(biāo)準(zhǔn)。因此，“跨改犯”屬實(shí)質(zhì)性兩罪，不能參照“跨法犯”處理，而應(yīng)分別定罪，數(shù)罪并罰。

不應(yīng)將不構(gòu)成犯罪的兩種行為簡(jiǎn)單相加升格為犯罪

行為人改制前或改制后的犯罪行為，均沒有達(dá)到貪賄犯罪立案數(shù)額要求，但是總數(shù)額卻達(dá)到任何一個(gè)罪名所要求的數(shù)額。對(duì)這樣的行為是否作有罪處理、如何處理分歧很大：一是無(wú)罪論。認(rèn)為既然前后行為都不構(gòu)成犯罪，就不應(yīng)作犯罪處理。二是相加論。認(rèn)為行為人的行為故意內(nèi)容一致，行為本質(zhì)相同且存在著連續(xù)，不應(yīng)機(jī)械割裂，應(yīng)將數(shù)額相加以任何一個(gè)罪名追究其刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，既然最高人民法院有明確的司法解釋，將國(guó)有控股參股公司排斥在國(guó)有企業(yè)之外，其管理工作人員不再視為國(guó)家工作人員，就應(yīng)按變化了的主體身份和數(shù)額分別確定改制前后的行為性質(zhì)，盡管這樣做會(huì)出現(xiàn)個(gè)案上的輕縱，但是立法或司法解釋出現(xiàn)的問題，只能由有權(quán)的立法或司法解釋機(jī)關(guān)加以解決，在沒有明確的法律和司法解釋出臺(tái)前，不能因此而將并不構(gòu)成犯罪的兩種行為簡(jiǎn)單相加升格為犯罪，這種做法從根本上違背了罪刑法定的基本原則。

應(yīng)當(dāng)將企業(yè)改制前后的受賄犯罪行為視為連續(xù)來(lái)確定追訴時(shí)效

刑法第八十九條關(guān)于時(shí)效的規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。如果行為人在國(guó)有企業(yè)改制前受賄1萬(wàn)元，追訴時(shí)效為10年，雖然案發(fā)時(shí)距其受賄時(shí)間已超過10年，但是行為人在改制以后繼續(xù)收受賄賂，如將最后一次公司人員受賄時(shí)間計(jì)算在內(nèi)，行賄人受賄則并未超過十年，對(duì)行為人該不該追訴？

對(duì)此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將跨越企業(yè)改制兩種不同罪名的行為聯(lián)系起來(lái)考察，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人進(jìn)行刑事追訴。因?yàn)樵诜缸镄袨檫B續(xù)過程中，頒布了懲治該罪的新的法律或司法解釋，無(wú)論該法律或司法解釋是輕是重，都表明該犯罪行為還處在連續(xù)狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)將企業(yè)改制后的受賄犯罪行為視為改制前受賄犯罪的連續(xù)，以最后一次公司人員受賄之日計(jì)算受賄罪的追訴時(shí)效。

如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握跨改前后的任一受賄罪行均可認(rèn)定為自首

偵查機(jī)關(guān)事先掌握行為人受賄事實(shí)而對(duì)其立案?jìng)刹?，歸案后行為人又如實(shí)供述偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的改制以后的受賄事實(shí)，或偵查機(jī)關(guān)掌握其改制以后的公司人員受賄事實(shí)，而在歸案后行為人交代了改制前的受賄犯罪，如實(shí)供述部分是否屬于刑法規(guī)定的特別自首，在實(shí)踐中也存在較大分歧。

據(jù)最高人民法院關(guān)于自首的司法解釋規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。上述兩種情況能否認(rèn)定為自首，關(guān)鍵看受賄和公司人員受賄是否屬于同種罪行，若是，則不能認(rèn)定為自首，若不是，則能認(rèn)定為自首。

筆者認(rèn)為，受賄和公司人員受賄顯然屬于不同種罪行。何謂同種罪行？是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為性質(zhì)相同、罪名相同。判斷數(shù)罪行是否為同種罪行，標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)，那就是犯罪構(gòu)成基本要件。如上所述，國(guó)有公司管理人員受賄和國(guó)有控股參股公司管理人員受賄，無(wú)論在犯罪主體和客體上都有質(zhì)的不同，因而屬于不同種罪行，故對(duì)于“跨改犯”無(wú)論是因前罪或后罪歸案，只要如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的任何一種罪行，均可視為特別自首。