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一、十一五規劃的性質以及與經濟法的區別

十一五規劃是根據中共中央建議編制,由全國人民代表大會審議批準的一個重要文件,因此,它在我國社會政治和經濟生活中有著特殊的意義。為了正確厘定規劃與經濟法的關系,特別是在經濟法中是否應當終結計劃法,則需了解十一五規劃的性質。關于規劃的性質,有學者根據規劃的程序,將它與法律等同,認為規劃是一部有中國特色的宏觀調控法和經濟法的來源;〔1〕也有學者認為,規劃就是計劃,“是指人們為了實現某種目的而對未來的行動所作的設想和部署”〔2〕。但是,由于規劃是根據中共中央的建議編制,并由全國人大表決通過,所以,許多學者從規劃產生的特殊程序而將其視為法律或具有法律性質的文件,甚至認為它比普通法律應當具有更高的效力,意圖使法律服從規劃,并將法律當作實施規劃的手段。顯而易見,這種觀點僅僅是根據產生程序而不是內容來界定規劃的性質,屬于形式意義的規劃觀。筆者認為,界定規劃的性質應當依據其內容而不是產生形式,因為只有內容才反映了其基本屬性以及與法律等社會現象之間的區別和聯系。

法律是關于人的行為規范,它為人們指定了行動的方向以及違背后的不利后果,此即法律的規則性,也是構成法律的基本要素。規劃是否屬于法律,取決于其是否具有規則性。在法律規則中,權利和義務是最基本的內容,離開具體的權利和義務規范也就無所謂法律。從這一角度判斷,如果規劃屬于法律,就應當具有明確的權利和義務內容。但是,從內容看,十一五規劃只是明確了我國未來五年經濟和社會發展的目標、戰略以及政府的行動方向,并不是在社會主體之間配置權利和義務,不能成為社會成員的行為規范。正如規劃所言:“主要是引導市場主體行為,是未來五年我國經濟社會發展的宏偉藍圖,是全國各族人民共同的行動綱領,是政府履行經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務職責的重要依據。”（參見《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》,人民出版社,2006年,6頁。）此外,規劃如果具有法律性質,還應當具有與權利和義務相一致的法律責任,以制裁那些違背規劃或不執行規劃的行為。但是,規劃中沒有也不可能存在法律責任或類似的責任,所以,無論是以何種形式通過,規劃都不具有規范性。

由中共中央建議編制,并由全國人大通過,這是因為規劃涉及到我國經濟和社會發展戰略問題,是憲法規定的須由全國人大批準的重大事項。雖然規劃制定和通過的程序與法律具有形似性,但最高權力機關并非在行使立法權,而是重大事項的決定權,不能就此認為它具有法律的性質。從十一五規劃的內容、目的、實施和階段性等特征分析,它應當屬于未來五年內我國經濟和社會發展的基本政策而非法律范疇,因此,我們應當從政策的角度來審視其與經濟法的關系。規劃的政策性決定了它與經濟法屬于兩種不同的社會現象,存在如下諸多區別。

其一,各自追求的價值目標不同。規劃屬于政策范疇,它追求的是經濟和社會的持續、穩定和協調發展,包括宏觀經濟平穩運行、產業結構優化升級、資源利用效率目標、城鄉區域協調發展、基本公共服務明顯加強、可持續發展能力增強、人民生活水平繼續提高和民主法制建設以及精神文明建設進展目標等。而經濟法屬于法律范疇,追求的是“實質正義、社會效益、經濟自由和經濟秩序”〔3〕,在立法中表現為維護社會經濟秩序、保護公平競爭、維護消費者和勞動者權益以及維護社會公共利益等具體價值目標。顯然,盡管規劃中不乏公平的因素,但其主要是在發展的目標指導下形成的。經濟法雖也重視發展,但其理論基礎仍然是長期而穩定的法律固有價值。經濟法穩定的價值目標和理念,決定了我們應當以此為坐標觀察和分析規劃的合法性和合理性問題,而不是以規劃決定經濟法的取舍。

其二,就其內容來看,規劃是一個以產業政策以及相關政策為主的綱領性文件;而經濟法則是一系列行為規范的總稱,這些規范以權利和義務為基本內容,并附之以相應的法律責任。所以,規劃不直接涉及人們的權利和義務,僅具有指導性;而經濟法則是由一系列法律規范構成,諸如競爭法、消費者保護法、勞動者保護法和宏觀調控法等,其中包括諸多權利和義務,是市場主體從事經濟活動和政府進行監管以及宏觀調控活動時必須遵守的規范。

其三,規劃主要在于政府宣示自己的承諾,向市場主體表明自己未來一定時期運用公共資源調節經濟的方向。亦即規劃主要是政府履行經濟調節和公共服務職責的重要依據,是政府應當努力的方向,只對政府具有一定的約束力。即便是這種約束,也只有軟約束性質,缺乏明確和具體的規范和責任。市場主體可以根據規劃確定的方向做出自己的行為選擇,但不具有強制力。經濟法則不然,它不但是市場主體的行為規范,而且也是政府的行為規范,是政府在規制市場主體和宏觀調控時必須遵守的準則。強制性是二者的重要區別之一。

其四,規劃的實施主要依靠發揮市場配置資源的基礎性作用,政府只是通過宏觀調控、引導社會資源、配置公共資源甚至以法律方式實施規劃。從實施機制看,規劃缺少一個專門機構來監督實施。而經濟法不但有專門的實施程序,而且有專門的機構,以強制力保證實施。這是經濟法實現目標的根本保障,也是與規劃的根本區別之一。

最后,從存續時間看,十一五規劃只在未來五年內發揮作用,此后便成為歷史;而經濟法則具有長期的穩定性,其時間效力遠超過規劃。十一五規劃的政策性質,決定了經濟法學研究應當堅持在法學范圍內、用法學的方法和理念來觀察規劃,用法治標準來審視和評價規劃及其實施過程,而不是用規劃者的目光來審視和要求經濟法。那種試圖用規劃約束法律的觀點違背了法治精神,是計劃經濟時期計劃與法律關系模式的翻版,極易導致政府權力的極度擴張,使法律成為規劃的工具和奴仆,因而必須引起警惕。當然,由于采取了一種科學的制定程序和先進的理念,十一五規劃與經濟法在價值取向、市場與政府的關系、個體與社會關系以及微觀和宏觀等關系問題上,都有許多契合之處,諸如都追求實質公平和整體效率,都主張政府有限干預,都堅持社會本位,通過政府的宏觀調控活動實現宏觀經濟關系的平衡,都追求社會整體的和諧和宏觀調控等。所以,十一五規劃既符合經濟和社會發展需要,也符合現代法理,具有重要的價值。同時,現代社會經濟政策與經濟法在理念層面上越來越趨于融合,經濟法固有的理念和價值在規劃中同樣得到體現和轉化。因此,經濟法學不應割裂與規劃的關系,而是應當立足于法學學科本身,結合規劃展開研究。

二、計劃法應當終結的理由

雖然規劃與計劃極為相似,甚至有時難以將二者分開,但當我們將十一五規劃視為未來五年的基本政策時,它與計劃的關系也就十分清晰。因為計劃在我國一度是配置資源的基本或唯一手段,而現在被視為宏觀調控的手段。所以,過去和現在的計劃都是為了實現一定目標的手段或工具。作為經濟和社會發展政策,十一五規劃需要調動各種手段,包括經濟和法律手段,也可能包括所謂的計劃,所以,從此意義上看,計劃已包含在規劃之中。

計劃法的創意具體起于何時,可能難以考證,而且也無必要,可以斷定是在計劃經濟或者計劃經濟向社會主義市場經濟過渡階段。曾幾何時,計劃法一直被視為經濟法的龍頭法,受到學者們的青睞和熱捧,并極力推動立法機關將其通過實施。但是,學術界的這一熱情并未引起當時立法者的重視,直至計劃經濟結束,學者們的這一心愿也未實現。時至社會主義市場經濟時期,學界制定計劃法的熱度大為降低,不過一些學者仍未放棄努力,并從多方面論證了市場經濟條件下計劃法的必要性。最近兩年,我們還能見到一些論證計劃法存在必要性的觀點。（關于主張計劃法的論述,參見董玉明《市場經濟條件下的計劃法研究》,書海出版社,2001年;李剛《市場和計劃法:對計劃的兩次限制———試論計劃法若干基本問題》,載《經濟法論叢》第六卷,中國方正出版社,2002年;應飛虎《論計劃法》,載《經濟法學家》,北京大學出版社,2005年;王先林《市場經濟條件下的計劃法初論》,中國民商法律網-商事法學。）可見,計劃或計劃經濟對經濟法學的影響至為深遠。不可否認,作為國家管理社會的一種手段和貫徹國家意志的工具,計劃曾經在我國社會生活的各個方面發揮過重要的作用,對我國產生了極其深遠的影響。

我們不完全否認計劃的作用,盡管我國曾經將它發揮到極致,但是,計劃是否已經重要到非制定法律不可,筆者一直持有異議。經濟學已經用自己的理論進行了徹底的否定,而計劃和計劃法是否符合法理,法學界鮮有思考和批判,倒是大家對市場經濟的贊譽似乎與現代法治和法理基本吻合。現在看來,似乎是十一五規劃的出現要終結計劃法,但是,當我們從法理角度審視計劃法時,將會發現這是一個不合法理的設想。或者說,從一開始,計劃法的思路就缺乏基本的法理支撐,而在當今的體制下,就更顯得不合時宜。為此,學界應當終結計劃法的研究,將相關成果轉為它用。

首先,也是至為重要的,是計劃法缺乏現實的基礎。眾所周知,法律是調整社會關系的行為規范,但是,“所謂的社會關系不過是人與人之間的行為互動或交互行為,沒有人們之間的交互行為,就沒有社會關系。社會關系固然依靠身份,但更依靠行為。充滿活力的社會關系是由行為作用的。與此相適應,法律是通過影響人們的行為而實現對社會關系的調整。”〔4〕既然法律規范的直接對象是行為,那么,任何法律的制定首先要考慮具體規范的行為實際存在,而且這種行為的重要性已經影響到一定社會關系的和諧,必須以法律手段進行確認、鼓勵、限制或禁止。如果一種行為不存在,或者只是普通行為,不會破壞社會關系的平衡,則無需法律干預。那么,目前政府的計劃行為是否達到非制定計劃法而不能調整的程度呢?筆者以為不然。現代市場經濟雖然需要政府從宏觀方面進行調控,但政府作用市場的手段有了根本性的變化,主要是采用貨幣和財政手段實現宏觀經濟目標。〔5〕在市場經濟初期,盡管計劃也被視為與市場并列的一種資源配置方式,但經過數十年的過渡,政府實際已不再以計劃方式從事經濟管理或宏觀調控。計劃不但在政府文件中已經淡出,而且在實際生活中也沒有了一個專門制定和執行計劃的機構。因此,法律不需要對這種政府的計劃行為做出具體的安排,也就沒有制定計劃法來規范這種行為的必要。至于為了實現經濟穩定增長采取的一些行政措施能否稱之為計劃,從狹義的計劃定義看,顯然不能。即便可以稱之為計劃,至多也屬于指導性的計劃。但是,鑒于這種計劃并未限制市場主體的自由和權利,不會傷及市場機制的發揮,所以,無需用法律進行控制。

其次,學界起初關于制定計劃法的設想,并非為了控制權力,而是為了迎合當時政治的需要。眾所周知,當初學界對計劃法的熱捧,是因為國家權力對計劃的推崇。在階級斗爭法學和法律工具主義主宰下,法學的任務是如何從法律上證明計劃的價值并將之合法化。至于計劃是否符合正義和公平,是否妨害個人自由和權利,是否真的能提高效率,是否需要用法律控制,當時的法律學人沒有也不敢就此多想。敢想的,就是如何制定一部計劃法,將它以法律的形式固定下來,賦予其法律上的權威,讓政府擁有一個合法的管理工具。當計劃的神秘面紗和光環最終被揭開之后,我們才發現,計劃不過是一些掌控大量資源,并自以為已經掌握了所有信息的政府官員們為他人制定的一些數字指標。對制定計劃的官員來講,計劃代表了國家的權威和尊嚴,不論資源分配是否公平,結果如何,人人都必須服從。至于其背后有多少隨意性和個人意志的成分,建議立法的學者沒有也不敢提出懷疑。結果是近40年的計劃不但沒有使國家富裕,縮小與發達國家的差距,反而使國人除了簡單的生活資料外幾乎一無所有。盡管如此,法學界仍然有學者主張計劃法。如果說,主張制定計劃法的目的是為了控制政府的計劃權力,防止政府利用計劃剝奪個人的自由和權利,我們說這種計劃法完全有必要。因為計劃經濟本質上就是行政經濟和權力經濟,是依靠官員們實際并不可能具有的完全理性和高尚道德水準為假設前提的。在這種經濟模式中,政府的權力以及其濫用權力的可能性和現實性都是空前的,因而限制政府利用計劃手段侵占社會資源和剝奪個人權利和自由就極為重要。然而,從當時的觀點不難看出,學者要制定的仍然是一部授權法,而不是控權法。這種立法構想不能不說與法治的精神背道而馳。雖然有個別學者認為,在市場經濟條件下應當繼續制定計劃法,以對計劃進行第二次限制,〔6〕但因為計劃已被市場機制取代,政府也極少使用計劃配置資源,計劃對市場主體的行為無任何限制作用,所以,此時再提出控制計劃已無必要。何況許多學者主張在市場經濟條件下制定計劃法并非為了控權,而是追求其他目的。（關于這種觀點,可以參見前揭董玉明《市場經濟條件下的計劃法研究》,38-40頁;應飛虎《論計劃法》,192-196頁。）筆者以為,在市場經濟條件下,如果計劃仍然是政府使用的一種手段,且立法目的是控制政府的計劃行為,防止計劃的濫用和計劃經濟體制的復活,那么,這樣的計劃法未嘗不可。不過,這需要以政府仍然濫用計劃權力為前提。所以,從法治社會控制權力的要求看,目前的計劃法構想是沒有意義的。

再次,公平是法律基本的精神,在市場經濟條件下,學者們構想的計劃法仍然沒有從公平的角度論證計劃法的必要性。（近年學者們關于制定計劃法的理由,最多的是依據市場失靈和政府失靈理論,也有的是從信息失靈的角度說明計劃和計劃法的必要性。）何況計劃從本質上看就不是一個根據公平原則分配資源和產品的制度,或者說,以往的計劃非但不能實現公平,反而加劇了許多社會關系的不平衡,特別是它以剝奪和壓制的手段來實現公平的設想,最終是實質的不公平。因此,如果我們不能從公平的角度論證計劃法存在的價值,那么,這種設想就沒有基本的法理支持,很可能產生不公平的后果。

復次,作為配置資源的一種方式,計劃和計劃法存在的首要價值應當滿足效率的需要,因為“與秩序、正義和自由一樣,效率也是一個社會的美德。一個良好的社會必須是有秩序的社會,自由的社會,公正的社會,也必須是高效率的社會。”〔7〕那么,計劃法能否滿足我國社會效率的需要,實踐已經證明,計劃經濟不但不會實現真正的公平,還曾經導致了社會發展的遲滯。雖然有學者認為,導致發展低效率主要是指令性計劃,而市場經濟條件下計劃主要是指導性計劃,二者有著根本的不同。但是,中國20多年經濟的高速

發展主要來自市場經濟的作用,并非來自指導性計劃的貢獻,雖然其中不乏政府宏觀調控的功勞,但政府的指導性計劃在宏觀調控中發揮了多少作用,至今尚未可知。所以,主張制定計劃法,是否會產生相應的效率,是一個未知數,但目前在沒有計劃法的情況下,我國經濟增長的效率卻十分明顯。

最后,計劃法不可能解決目前市場失靈和政府失靈問題。市場調節雖然能產生效率,但市場失靈是一個不容回避的問題,我國目前大量存在的壟斷、環境污染、貧富懸殊、發展不平衡等問題充分證明了這一點。政府雖然為解決市場失靈問題做了許多工作,但由于傳統體制的影響,政府失靈的問題也非常嚴重。所以,市場和政府的雙重失靈在目前同時并存,經濟法的任務應當考慮如何克服這兩種失靈。那么,計劃法能否承擔這一任務呢?答案是否定的。對壟斷和環境污染等市場失靈問題,需要的是反壟斷法和環境保護法等相應立法加以克服,而對于政府失靈,則需要通過預算法、政府采購法、轉移支付法、中央銀行法、價格法和稅收法等宏觀調控法實現,就目前來看,計劃既不是導致市場失靈的原因,也不是導致政府失靈的因素,所以,計劃法不能解決這兩種失靈,如果制定,其立法和執法成本將遠遠大于其收益,定會成為一個得不償失之法。

綜上所述,在市場經濟條件下,我國既無制定計劃法的現實必要性,也無足夠的法理作支撐,因此,關于制定計劃法的計劃應當終結。

三、結語

中國經濟法已經走過了20多年的歷程,對計劃法的研究也經歷了同樣的歷程,可以說,計劃法凝結了許多經濟法學人的心血和情感,即便是他們的想法備受冷落,也不曾考慮放棄。但是,當黨和政府毫不留情地拋棄計劃而轉用規劃安排未來的發展戰略目標和方針政策時,經濟法學界似乎應當進行更多的思考和反思。經濟法的研究是否還應當緊跟政治思維和話語,及時將計劃法置換成規劃法繼續研究?如果研究,將來的結果會不會和計劃法一樣?顯然,大多數學者還未思考這些問題。對經濟法學來講,計劃法研究的教訓無疑是深刻的。由于缺少基礎理論的支撐,經濟法沒有自己獨立的學術話語,加之學界長期緊緊依附政治的研究方法,從而導致我們研究成果的命運只能取決于政治的態度。但是,如果要把經濟法學發展成為一門真正的學科,減少對政治的盲從,就必須在既有的法學理論基礎上,建立屬于自己的基本范疇和基本理念,以特有的秩序觀、正義觀、自由觀和效率觀審視和評價政治決策和行動。所以,終結計劃法,也是終結一種研究方法和思維定式,是經濟法走向科學的開始。

參考文獻

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