導語：員工競業(yè)禁止研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、員工競業(yè)禁止的理論基礎

(一)忠誠事主:普通法上雇員之默示義務

“根據(jù)英國普通法上有關主仆關系(masterandservant)關系之理論,雇主與受雇者之間是一種密切家屬關系(domesticrelationship),彼此負有法律上所暗示(亦即默示———筆者注)之義務(respectiveobligationswerelegallyimplied),從而,雇主有一項善待其仆役、合法及合理加以雇傭,而不讓他(或她)處于執(zhí)行正常業(yè)務以外危險狀態(tài)之暗示義務……反之,仆役即有一項為主人提供勤勞而忠誠服務、服從其合理之命令、以尊敬之態(tài)度加以對待、在主人家庭中合乎道德行事、以誠實及合理注意方式來從事工作,并要充分注意其主人之利益及業(yè)務之暗示義務?！盵1]之所以為“默示”義務,皆因上述義務并沒有體現(xiàn)在契約的明示條款中,屬于雇傭關系當事人之間“約定

俗成”、“不言自明”之義務,忠誠事主才能保證雇傭契約的正當履行。普通法系之英國是世界上產(chǎn)業(yè)開發(fā)最早的國家,其雇傭現(xiàn)象的存在和發(fā)展較之其他產(chǎn)業(yè)國家更加普遍,而調整雇傭關系的法律積累亦更為豐富。之所以形成上述默示義務,最根本的原因在于雇傭關系中身份屬性過于濃重、主仆關系十分清晰所致。

在產(chǎn)業(yè)社會初期,雇主經(jīng)營的事業(yè)社會影響力、競爭力、市場控制力都十分有限,業(yè)主之間的競爭并不涉及過多的技術秘密、經(jīng)營秘密,其經(jīng)營方式大多為其他業(yè)主所知曉。應當說,普通法系之雇傭關系雙方當事人之默示義務并非其獨有的社會現(xiàn)象,這種默示義務屬于“常識”性的法理。之后,在大陸法系國家的勞動法中,將雇傭關系雙方當事人之間的忠誠義務逐漸明示化,明文規(guī)定雇傭關系雙方當事人具有相互合理照顧、彼此誠信的義務。對于雇員而言,忠誠雇主乃其義不容辭之責,“即凡對雇主可能發(fā)生損害之一切行為均不得作為,例如不得唆使其他同事違反義務怠工,此外凡足以影響雇主營業(yè)名譽、信用之事實,亦不應張揚,但有更高利益應受保護者不在此限,其他諸如不得為背信行為以獲得利益,更屬當然……有時即使在勞動關系結束后亦應基于誠信,盡一定之保密與競業(yè)禁止義務。”[2]事實上,在身份屬性較強的雇傭關系中,雇員之忠誠義務是客觀存在的;以我國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)雇傭關系中的一些“潛規(guī)則”為例,地主與雇農(nóng)之間、地主與長工之間,也奉行這種默示義務,即受雇者忠誠于雇主的義務。

對于雇員而言,這種忠誠于雇主的默示義務乃天經(jīng)地義。一方面,產(chǎn)生于產(chǎn)業(yè)社會初期的雇傭關系,其身份屬性非常強烈,很少出現(xiàn)“一仆二主”之現(xiàn)象;另一方面,雇主之事業(yè)有限,不同雇主之間的競爭并不激烈。因此,競業(yè)禁止問題并沒有突顯其相應的法律價值。

(二)雇主利益保護:員工競業(yè)禁止的必要性

在我國臺灣地區(qū),“民法”第562條規(guī)定:“經(jīng)理人非得商號之允許,不得為自己或第三人經(jīng)營與其所辦理之同類事業(yè),亦不得為同類事業(yè)公司無限責任股東?！薄肮痉ā钡?2條對公司董事,亦有類似的規(guī)定。上述人員地位非常特殊,承擔競業(yè)禁止義務是基于其特殊身份,一旦這些人在職期間或離職后到同類公司中任職,將給原雇主帶來巨大的競爭壓力,設定必要的競業(yè)禁止條款實屬必要;但對于是否將一般勞動者,也就是所謂的弱勢勞工列為競業(yè)禁止義務的承擔者,曾經(jīng)存在爭論。然而,弱勢勞工成為競業(yè)禁止義務的承擔者已逐漸成為一種共識,即勞工在雇傭期間或離職后,如明確約定了其競業(yè)禁止義務,則應當履行該義務。于是,法律對員工競業(yè)禁止加以承認,由此形成了寬泛意義上的競業(yè)禁止概念。

競業(yè)禁止義務的承擔者由董事、經(jīng)理等高級管理人員逐步擴展到涵蓋處于弱勢地位的勞工,這有其必然性。在現(xiàn)代社會中,雇傭關系雙方的主仆觀念越來越淡漠,使得雇員對雇主的忠誠義務受到了挑戰(zhàn);但雇員職業(yè)精神的日漸樹立和張揚對雇主利益的保護發(fā)揮著一定的作用。不過,這種職業(yè)精神一般取決于社會氛圍,取決于雇員的道德觀念,并不能形成類似普通法上雇傭關系雙方之默示義務,或者說,這種職業(yè)精神所包含的義務并不是顯性的法律上之義務。而在另一方面,雇主面臨的競業(yè)壓力越來越大;同時,現(xiàn)代社會中企業(yè)開發(fā)之技術秘密和營業(yè)秘密,也就是所謂的商業(yè)秘密,越來越成為企業(yè)立足之必要條件。在此情況下,保護雇主和企業(yè)的商業(yè)秘密成為雇主和企業(yè)經(jīng)營必不可少之一環(huán);而

強化員工的競業(yè)禁止義務恰恰契合了保護商業(yè)秘密的要求。

二、員工在職競業(yè)禁止

目前,離職競業(yè)禁止因缺乏法律的明確規(guī)定而成為人們關注較多的問題;但事實上,員工在職期間競業(yè),其危害性較之離職后的競業(yè)更大,因此,競業(yè)禁止不應止于離職競業(yè)禁止,而應當包括在職競業(yè)禁止。那么,在職期間究竟對競業(yè)有何之虞呢?回答這個問題的關鍵,在于把握在職競業(yè)的可能性及其種類。

在職期間的競業(yè)行為在日常生活中并不鮮見,是為雇傭領域之常見現(xiàn)象,其表現(xiàn)主要集中在:

1.雇傭期間雇員競業(yè)之準備行為雇員在約定的雇傭期內,依據(jù)雇傭契約履行其義務;雇傭期間即將結束,往往可能形成競業(yè)的事實。在該期間,雇員通常存有及早安排日后工作的念頭,不論是自己獨立經(jīng)營,還是受雇他處,皆有這種改變雇傭關系的動向。一般來講,這種動向只要沒有造成雇主利益的損失,就不應受到追究,更不能將其認定為競業(yè)。只有雇員在雇傭期間利用雇主的營業(yè)秘密,或濫用雇主的信任而從事營業(yè)時,才能認定為競業(yè)行為。在我國現(xiàn)實生活中,“跳槽”現(xiàn)象非常普遍,根據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定,勞動者只要履行了提前30天通知的義務,即可解約而“跳槽”。事實上,許多“跳槽”者利用了原雇主的資訊材料,利用了原雇主的營業(yè)秘密,獲取了原雇主的相關情報;在這種情形下,雇員的行為應屬于競業(yè)之準備行為。

2.雇傭期間招攬雇主的客源、接洽雇主的供應商之行為雇員在雇傭期間或雇傭行將結束之時,準備另立門戶,自行創(chuàng)業(yè),招攬雇主之客源或接洽雇主之供應商,將被認定為競業(yè),應承擔相應的法律責任。根據(jù)英國法院的一個判決,當一位牛奶商在受雇傭之最后一天通知舊雇主之顧客他將自行創(chuàng)業(yè),并有招攬生意之動作,即被認為構成違反默示之忠誠義務之舉,并被科處損害賠償金[1]12。在我國現(xiàn)實生活中,在雇傭合同屆滿之前雇員準備辭職自行創(chuàng)業(yè)者并不少見;雇員準備辭職自行創(chuàng)業(yè)無可厚非,且根據(jù)營業(yè)自由的原則,他(她)應具有參與競爭的權利;但雇員自行創(chuàng)業(yè)是否與雇主形成競業(yè)進而是否應當受到禁止,關鍵在于雇員準備辭職自行創(chuàng)業(yè)是否有招攬雇主客源或接洽雇主供應商之嫌;若存在上述行為,則應認定為競業(yè)。

3.惡意“挖人”事件中雇員之競業(yè)行為惡意“挖人”即“挖角”(poaching)。從嚴格意義上講,“挖角”并不屬于雇員之行為,一般是指經(jīng)營者利用其經(jīng)濟優(yōu)勢或其他優(yōu)惠條件,吸引雇員從其雇主處出走,投奔或加盟自己的營業(yè)的行為。判斷“挖角”是否違法,一般來講,應考量“被挖者”的資深程度以及雇主對其的依賴程度;若“被挖者”屬于雇主之“角”,雇主因“挖人”而蒙受損失,則這種“挖角”行為應承擔相應的法律責任。在“挖人”事件中,若雇員與其他經(jīng)營者暗中勾結,刻意被“挖”,則雇員的這種行為應當被認定為在職期間的競業(yè)行為。

4.雇員的近親屬之“競業(yè)”行為雇員的近親屬本身不是雇主的員工,不存在員工競業(yè)的問題。但是,若雇員的近親屬與雇主經(jīng)營同業(yè)仰賴于雇傭期間之雇員,或雇員利用雇主的營業(yè)秘密及其他便利條件扶助其親屬與雇主競爭,則雇員的行為應當構成勞動法上的在職競業(yè)行為;雇員應當承擔違反勞動法的責任,如被雇主“合理”地解雇。

5.“兼差”(moonlighting)行為“兼差”行為也稱兼職行為,它極易造成競業(yè)。目前,關于“兼差”行為,調整雇傭關系久有經(jīng)驗的普通法并未有禁止性規(guī)定;可見,“兼差”不宜盲目界定為競業(yè)。其是否構成競業(yè),要看幾個方面的要素:其一,“兼差”是否同業(yè)。如不屬于同業(yè),則不構成競業(yè);如在雇主之競爭對手中“兼差”,當然屬于競業(yè)。其二,“兼差”是否影響本職工作。如雇員因“兼差”而導致其在本職崗位上精力不濟、工作效率低下,則應當屬于競業(yè)禁止之列。其三,雇員受雇是否為專屬雇傭。在特殊行

業(yè),尤其是演藝行業(yè),專屬雇傭非常普遍;既屬專屬雇傭,雇員自然不能“兼差”,否則將構成競業(yè)行為而承擔法律責任。

6.在外經(jīng)營事業(yè)而與雇主直接競業(yè)雇員在被雇傭期間,可否在外經(jīng)營事業(yè),不能一概而論。通常,雇員在完成本職工作的前提下,不占用工作時間,所經(jīng)營事業(yè)與雇主沒有任何競爭關系,則雇員可以在外經(jīng)營事業(yè)。但是,在大多數(shù)情形下,雇員是在期待雇主主動將其辭退后直接經(jīng)營與雇主存在競爭關系的業(yè)務,這種情形應當屬于競業(yè)行為。此外,其

他準備與雇主競業(yè)的行為也屬于競業(yè)的范疇,如招募雇主的之顧客的行為;招募雇主正在任職的員工(“挖人”);利用現(xiàn)職務之便取得雇主之資訊等。

7.協(xié)助他人與雇主競業(yè)在我國現(xiàn)實生活中,人們常常將這種行為通俗地稱為“吃里扒外”,言外之意是雇員在雇傭期間與他人勾結損害雇主的利益;這種情形并非少見。通常,雇員協(xié)助他人與雇主競業(yè),有可能泄露商業(yè)秘密,或者利用其工作便利向其他經(jīng)營者提供有利于市場競爭的條件。然而,這種行為往往難以取證,須與其他法律制度相銜接才

能避免此類競業(yè)行為。

“重要英美法系國家法院對勞雇雙方在雇傭關系存續(xù)期間所簽訂禁止或限制受雇者競業(yè)自由契約之合法性,曾做出為數(shù)甚多之判決,而這些國家學者之評論意見也極為豐富,幾已成為一獨立之法域,由于‘我國’雇主采用此一方式來對受雇者離職后競業(yè)之自由加諸甚多障礙,因此,對這些國家法院在這方面之相關判決,宜做較深入之研究,以供法院處理相關案件時參考之用。”[1]21我國勞動法學界對雇傭關系中的深層次問題的研究尚未展開,即使偶有涉獵也未及深入?，F(xiàn)實雇傭領域之活動則是異彩紛呈,上述在職競業(yè)行為不時出現(xiàn),這種社會現(xiàn)象的存在實際上是勞動力市場化的普遍現(xiàn)象,絕非哪國哪地的特色,只不過對待這些競業(yè)行為法律調整的完備程度有所不同:有的國家的法律對這些行為的規(guī)制完善一些;而有的國家的法律對這些行為的規(guī)制尚存疏漏。在英國,根據(jù)普通法的精神,雇員對雇主承擔著默示忠誠義務,雇主在雇員存在競業(yè)行為的情形下,可以解雇該雇員,但這種解雇容易引起“不當解雇”之訟爭,雇主之舉證責任自然難以避免;而且,這還將陷入煩瑣的訴訟程序中,勝負難料。如果雇主與雇員訂有明示之競業(yè)禁止條款,情況會好一些。

即便是得以順利解雇該雇員,但雇員因提前被解職而可能被同業(yè)者雇傭,由此產(chǎn)生新的競業(yè)。鑒于此,在英國的雇傭實踐中,發(fā)明了“花園休假”制度,即雇主與雇員約定提前較長時間預告解約,但在解約前的相當時間內,雇主給付雇員原有薪資報酬,雇員無需從事業(yè)務工作,最多在花園中除草、養(yǎng)花,以待預告期結束,雙方當事人彼此權利義務兩清,雇員可以到新雇主處重新工作。“花園休假”實質上是以金錢換時間,以時間兌空間的一種無奈之舉;這種“花園休假”是否普遍適用于當代社會,需要斟酌。不過,離職競業(yè)禁止之經(jīng)濟補償與此有異曲同工之處。對于我國用人單位所擔心的資深勞動者的競業(yè)問題,是否可以“花園休假”之策應對,需要從實踐中尋找答案。

三、員工離職競業(yè)禁止

(一)員工離職競業(yè)禁止中用人單位的利益與勞動者就業(yè)權的權衡

有學者在研究英美法系的員工競業(yè)禁止時指出:“回顧英美雇傭關系史,可以發(fā)現(xiàn)對于勞動力自由流動這件事,其態(tài)度的演變是極具諷刺性的。早期任何勞動力流動自由予以限制的契約,法院是不認同的,特別是時序進入十九世紀后,隨著勞力密集產(chǎn)業(yè)的勃興,企業(yè)主為了能在其中得以有競爭力并存活下來,很重要的條件就是要能找到足夠并有能力的勞動力,因此當時要能自由流動是企業(yè)主視為企業(yè)經(jīng)營的必要條件?！倶I(yè)禁止條款’顯然與勞動力自由流動是相沖突的,因此,早期法院對‘競業(yè)禁止條款’向來拒絕接受?！盵3]不過盡管如此,員工離職競業(yè)禁止仍然在包括英美的各國確立下來。從契約自由到契約受限,體現(xiàn)了“自由”與“必然”的關系:早期企業(yè)主之所以樹立勞動力完全自由流動的價值取向,在于便于企業(yè)主獲得自己所需要的勞動力;當經(jīng)濟競爭還未激烈到相當程度時,這種勞動力自由流動并沒有大的危害;當市場競爭愈演愈烈,企業(yè)主對有技術的勞動力開始爭奪時,便有了限制勞動力自由流動的沖動;當企業(yè)發(fā)展成為現(xiàn)代企業(yè),擁有了更多的商業(yè)秘密和獨占市場的動機時,限制優(yōu)秀勞動力自由流動的沖動就變成了必然。

離職競業(yè)禁止的產(chǎn)生有其客觀必然性,其引發(fā)的用人單位的利益與勞動者就業(yè)權的沖突也是不可避免的。這種沖突集中體現(xiàn)在離職競業(yè)禁止對勞動者就業(yè)權的消極作用上:首先,影響勞動者生計。因設定了競業(yè)禁止條款,勞動者不得在一定期限和地域內就職于其原雇主的競爭對手,或參與同業(yè)受雇,雇員再找工作的機會大大降低,甚至可能完全丟失

“飯碗”;其二,制造產(chǎn)業(yè)競爭障礙。經(jīng)濟競爭在一定意義上實則是人才的競爭,每個雇主都從保護自身的局部利益出發(fā),將會造成人才閑置和浪費;其三,損及勞方利益。資方可能濫用優(yōu)勢地位,濫置競業(yè)禁止條款,對勞動者及其家屬的生活造成不利影響。

也正是由于離職競業(yè)禁止對勞動者就業(yè)權具有消極作用,1976年,在美國紐約州的“Reed,RobertsAssocsv.Strauman”一案中,法官認為“競業(yè)禁止條款”會使員工幾乎成為雇主的“人質”[3]48。筆者認為,確立離職競業(yè)禁止是必要的,但必須正確處理離職競業(yè)禁止所引發(fā)的用人單位的利益與勞動者就業(yè)權的沖突。在競業(yè)禁止條款與勞動者的就業(yè)權保護問題上,如果從形式上看,后者屬于憲法上的權利,前者則屬于私法保障的范疇;通常,當事人基于私法作出的約定不能違反公法規(guī)范,尤其是不得違背憲法規(guī)范。然而,規(guī)則總有例外,當員工離職競業(yè)危害到雇主的事業(yè)發(fā)展并成為一個突出的社會問題時,重新審視憲法上的就業(yè)權就很有必要;盡管離職競業(yè)禁止與雇員就業(yè)權存在沖突,但為了社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定,離職競業(yè)禁止成為雇傭關系中的一個規(guī)則是十分必要的。

(二)員工離職競業(yè)禁止條款的性質與形式

“擬對離職雇員課以競業(yè)禁止義務,系屬限制其工作權及生存權,必須有締結勞動契約時之合意、工作規(guī)則上之規(guī)定或另行書面約定等法律依據(jù),始可為之?！盵4]那么,離職競業(yè)禁止條款的性質是什么?

這是一個值得探討的問題。目前,學術界談論較多的是離職競業(yè)禁止的約款問題,也就是從契約“兩造”(即雙方當事人)的角度討論該問題;但雇傭領域工作規(guī)則的特殊性,決定了競業(yè)禁止問題同樣不可忽視工作規(guī)則的功能。奧地利勞工在職期間內競業(yè)禁止義務,法無明文,但學說及法院判決實務上承認之;惟于勞動契約終止后,競業(yè)禁止義務則僅于雙方當事人另訂有特別約定時,始告存在。為了避免雇主濫用優(yōu)勢經(jīng)濟地位而迫使勞工簽訂不合理之競業(yè)禁止協(xié)議,奧地利《受雇人法》第36條規(guī)定了限制雇主濫用優(yōu)勢地位的三種情形,即:(1)與未成年人所簽訂之競業(yè)禁止契約無效;(2)競業(yè)禁止期限不得超過1年,且競業(yè)禁止之范圍僅限于前雇主之營業(yè)范圍;(3)有關競業(yè)之形態(tài)、區(qū)域及期限不得過度不合理而傷害到勞工再就業(yè)之能力。勞工違反競業(yè)禁止約定時,如契約內早已約定違約罰金條款,約定之違約罰金過高時,法院得本著衡平之理由酌減。相對來講,奧地利對競業(yè)禁止的利用較為謹慎。德國法律對離職競業(yè)禁止契約有如下限制:(1)須簽署書面協(xié)議;(2)以2年為限;(3)雇主須負補償義務;(4)須雇主有可受保護之營業(yè)利益存在;(5)就限制之種類、范圍、時間、區(qū)域不得過苛而致嚴重損害勞工利益。法國成文法對離職競業(yè)禁止契約無明文規(guī)定,一切原則均由法院判例形成;較特殊的是法國勞資間有以團體協(xié)約之方式來規(guī)范競業(yè)禁止條款的趨勢,主要針對弱勢勞工很難爭取到合理之競業(yè)補償而設;此外,法國競業(yè)禁止協(xié)議條款實行一部分無效全部無效之法理[6]?？梢?大陸法系國家對待離職競業(yè)禁止協(xié)議大多以合理為標準施以一定的限制,由此使競業(yè)禁止條款具有工作規(guī)則的性質。

離職競業(yè)禁止協(xié)議一般采取書面形式;但是否允許口頭形式的離職禁止協(xié)議呢?依筆者之見,因競業(yè)禁止本身屬于針對于部分員工的特別協(xié)議,因而應當采用書面形式約定彼此之間的權利和義務;加上員工一旦離職,雇傭雙方當事人之間的從屬關系即隨之消失,相互之間的制約機制逐漸消解,在此情形下,如果單純以口頭的形式約定雙方的權利義務,或者單純依所謂“誠信原則”禁止競業(yè),競業(yè)行為將很難避免。鑒于我國勞動合同采用書面形式,筆者認為,離職競業(yè)協(xié)議更應當以書面形式確立雇主與雇員之間的權利義務。至于離職競業(yè)禁止協(xié)議是體現(xiàn)在勞動合同之中,還是另行約定協(xié)議,對離職競業(yè)禁止效力而言無關宏旨。此外,離職競業(yè)禁止協(xié)議能否以格式附合形式體現(xiàn)?筆者認為不能一概而論:若格式附合契約是在長期雇傭實踐中形成的,且對雇傭關系雙方當事人相對公平,則該格式附合契約是可以接受的;但離職競業(yè)禁止協(xié)議針對的是不同雇員,其承擔的競業(yè)禁止義務不盡相同,因而,應慎用格式附合契約。目前,我國勞動合同大多實行格式附合形式,勞動者只有“附合”的可能,否則就難以獲得一個“飯碗”,這意味著格式合同并非天經(jīng)地義。勞動合同屬于私法之上之國家干預性契約,對不公平勞動合同格式條款進行監(jiān)督檢查,應當屬于公法介入的空間。

離職競業(yè)禁止除雙方當事人通過契約形式約定之外,是否還有其他形式的競業(yè)禁止方式?在筆者看來,在現(xiàn)代企業(yè)中,并非任何事務都須事無巨細地通過契約的形式來約定,隨著企業(yè)組織制度的不斷完善和經(jīng)營管理的日益專業(yè)化,工作規(guī)則作為企業(yè)制度的組成部分發(fā)揮著越來越大的作用。工作規(guī)則是通過法定程序制定的約束雇傭雙方當事人行為的

準則,應當說,工作規(guī)則不是單方意志的反映,而是雙方在組織規(guī)則下的整體意志的反映。即便工作規(guī)則中確定的某個工作崗位的競業(yè)禁止義務相對較重,也是個體服從全局的一種安排,并非針對某個個體的歧視。當然,如果這種規(guī)則的制定與競業(yè)行為發(fā)生的時間次序顛倒,換言之,競業(yè)行為先發(fā)生,工作規(guī)則后出現(xiàn),這樣的工作規(guī)則將承受誠信原則的考量。

是否存在立法先定之競業(yè)禁止規(guī)定?筆者以為當然存在。在勞動法領域,基準的重要作用顯然是不容忽視的,競業(yè)禁止約定不得超越基準,如競業(yè)禁止的期限、經(jīng)濟補償?shù)牡拙€、違約金的最高限制等,大多直接規(guī)定在法律之中。這些競業(yè)禁止之基準,是充分考慮了雇主和雇員雙方面的利益之后所作出的權衡,是平衡勞資利益長期經(jīng)驗的總結。但是,競業(yè)禁止之基準又不能替代競業(yè)禁止協(xié)議之約定,哪些屬于基準之強行法范疇,哪些屬于雙方當事人可以約定之范疇,當認真思索,否則,法律規(guī)范的出臺,導致不理性的法律后果,挽救之難將不止于修改法律那樣簡單。

(三)員工離職競業(yè)禁止協(xié)議的內容

離職競業(yè)禁止協(xié)議一般應當包括如下內容:

1.離職競業(yè)的期限離職競業(yè)意味著人力資源在一定期限內的閑置,因此,禁業(yè)期限的確定,需要在保護原雇主利益的同時,將勞動者的利益納入考量。離職競業(yè)期限必須把握好“度”,單純“以金錢換時間”,給予勞動者足額的經(jīng)濟補償,甚至以高于勞動者工作時的待遇的補償換取勞動者不工作,并不當然具有合理性。筆者認為,離職競業(yè)禁止協(xié)議約定之期限一般不宜超過3年。

2.離職競業(yè)的行為除禁止到同行業(yè)其他雇主處就職外,雇員不得直接開展與原雇主相同事業(yè),不得挖走原雇主之現(xiàn)職員工,等等。在協(xié)議中列舉上述競業(yè)行為,可以盡量避免紛爭;出現(xiàn)糾紛時也可獲得化解的依據(jù)。

3.離職競業(yè)之的地域競業(yè)地域范圍應依據(jù)雇主經(jīng)營事業(yè)的影響力確定,在一般情況下,非全國范圍禁止之事業(yè)發(fā)展,不宜約定全國范圍內之競業(yè)禁止協(xié)議;對于掌握特有商業(yè)秘密、有特別技能之員工約定的競業(yè)地域范圍可以寬泛一些,而對于一般勞動者,則不一定約定范圍過寬的地域限制。此外,與此相關的一個問題是:離職競業(yè)禁止能否約定離職后不得在某特定企業(yè)就職?對此,目前尚未有學者加以探討。筆者認為,離職競業(yè)涉及競爭法領域,這種情況可能構成不正當競爭,因此,在通常情況下,競業(yè)禁止協(xié)議最好不涉及第三方。

4.違約責任違約責任是在違反競業(yè)禁止協(xié)議時,違約方承擔的法律責任。通過約定違約責任,可以為守約方追究違約方的法律責任提供依據(jù)。

5.對離職員工的補償雇員離職后承擔競業(yè)禁止義務,須以享有相應的權利為前提;因此,對離職雇員的經(jīng)濟補償便顯得尤為重要。補償應當合理,以便盡可能避免離職雇員及其家屬的生活水平受到嚴重的影響。關于補償?shù)臉藴?可以根據(jù)具體情況在以下幾種方案中選擇約定:(1)有限補償,一般指原雇主對競業(yè)禁止之雇員給予的補償?shù)陀谄渫谛?/p>

酬標準;(2)足額補償,這是一種類似于“花園休假”式的補償,即補償標準不低于雇員在職期間的待遇水準;(3)超額補償,即超過雇員受雇期間的收入水平的補償。這種情況較為少見,但并非不存在;對于特殊雇員,因其責任特殊,原雇主不惜將其就業(yè)權“買斷”屬情理中事。

四、員工競業(yè)禁止的適用主體

員工競業(yè)禁止的適用主體為員工自不待言;但將員工競業(yè)禁止的適用主體僅作這樣的判斷,未免過于簡單;故對此有必要進一步明確。

(一)經(jīng)理人和董事

“現(xiàn)行法律有關競業(yè)禁止之規(guī)定者,較重要的有民法債篇的經(jīng)理人及代辦商之競業(yè)禁止規(guī)定,及公司法有關經(jīng)理人的競業(yè)禁止規(guī)定?！盵6]經(jīng)理人這一角色,實質上是承接公司資本所有權人與勞動所有權人之間的中間一類“特殊”人,對于公司資本所有權人而言,經(jīng)理人就是雇員;在許多情況下,經(jīng)理又承擔了雇主的角色。從公司制度日益完善的趨勢看,職業(yè)經(jīng)理人基本上被定位為高級雇員,經(jīng)理人當然應當承擔員工競業(yè)禁止的義務。在傳統(tǒng)民法中,本著誠實信用原則,人不得有害于委托人,尤其是不能參與與委托人有競爭關系的事業(yè),因此,亦可認為經(jīng)理人的競業(yè)禁止義務是從人忠于委托人的理論演化而來的。因此,經(jīng)理人當屬于員工競業(yè)禁止義務的承擔者。當然,經(jīng)理人是否屬于“員工”范疇,這是一個敏感問題。但筆者認為,在當今社會,職業(yè)經(jīng)理人雖然越來越顯示出其職業(yè)性,但其高級“打工仔”的角色,決定了經(jīng)理人屬于廣義的員工,應當承擔員工競業(yè)禁止義務。

董事是否是員工競業(yè)禁止義務的承擔者?關于這一問題,筆者認為,員工競業(yè)禁止針對雇傭關系中的員工,此乃基本命題。所競之“業(yè)”乃一職業(yè),而非業(yè)務。當然,競業(yè)禁止肯定會與業(yè)務有聯(lián)系,但競業(yè)禁止是針對職業(yè)而言的。公司董事是否是競業(yè)禁止義務的承擔者,關鍵要看公司董事是否屬于受雇者,如果是獨立董事,他(她)當然應當承擔競業(yè)禁止義務;如果一般董事有競業(yè)行為,則應當以公司法基本理論詮釋當事人之間的權利義務關系,而不能一提競業(yè)禁止,就不管何種主體都要適用。

(二)勞工

此所謂“勞工”,謂普通員工。“關于沒有特殊技能,技術,且職位較低,處于弱勢的勞工,縱使相同或類似業(yè)務的公司任職,亦無妨礙原雇主之可能,此時競業(yè)禁止應認定為拘束勞工轉業(yè)自由……”[7]在產(chǎn)業(yè)欠發(fā)達的社會,產(chǎn)業(yè)的科技含量較低,普通勞工是純粹的體力出賣者;在此情形下若對其課以競業(yè)禁止義務,則權利義務關系極不平衡。然而,在現(xiàn)代社會中,勞工概念已非18、19世紀之勞工概念,尤其伴隨著信息社會的來臨以及勞資矛盾的日益緩和,勞工中出現(xiàn)了“藍領”、“白領”甚至“金領”的階層之分;勞工是否承擔競業(yè)禁止義務便不可一概而論。

筆者認為,是否對勞工課以競業(yè)禁止義務,應當考量以下幾點:其一,勞工是否掌握了商業(yè)秘密;其二,勞工在原雇主之職位是否足以影響到原雇主的利益;其三,雇主所從事業(yè)務是否擁有可保護利益。若上述幾點的答案是肯定的,則勞工應承擔競業(yè)禁止義務。當然,勞工競業(yè)禁止義務的承擔應以競業(yè)禁止協(xié)議為依據(jù)。

(三)特殊雇員

現(xiàn)代社會中,創(chuàng)造財富之經(jīng)濟實體可謂千差萬別,受雇于這些實體中的雇員亦分“三六九等,七十二行”。正如上文所言,并非所有雇員都應承擔競業(yè)禁止義務,只是部分雇員,因其到競爭對手處就職必然損害原雇主利益,才衍生出競業(yè)禁止問題。一般來講,雇主不應對一般員工課以競業(yè)禁止義務,否則,將侵害其生存權和工作權。然而,部分特殊雇員

值得再考量:演員、音樂家、運動員和執(zhí)業(yè)醫(yī)師等經(jīng)過特別訓練、長期教育積淀而成之雇員,不同于一般雇員,他們有特殊的才華和技能。對于上述特殊雇員,其在職期間受競業(yè)禁止義務約束,幾乎成為所謂的“行規(guī)”;至于他們離職后能否到原雇主競爭對手處就職,有兩種認識傾向:一種傾向認為,這些特殊雇員之才華和技能皆為其本身專屬,可以由其本人自由處分;另一種傾向認為,這些特殊雇員離職后,立即到原雇主競爭對手處就職,其才華和技能的發(fā)揮雖增益于新雇主,但損害了原雇主的利益,故應禁止。筆者認為,我國競業(yè)禁止立法初涉該問題,應當積累一些經(jīng)驗,分析上述特殊雇員離職后與原雇主發(fā)生糾紛的形態(tài)、原因等,之后再做決斷。

五、員工競業(yè)禁止與商業(yè)秘密保護之間的關系

探討員工競業(yè)禁止,有必要觸及它與商業(yè)秘密保護的關系問題。筆者認為,競業(yè)禁止有負擔商業(yè)秘密保護義務的競業(yè)禁止和非負擔商業(yè)秘密保護義務的競業(yè)禁止之分。下面分別加以探討。

(一)負擔商業(yè)秘密保護義務的競業(yè)禁止

雇員承擔商業(yè)秘密守密義務,是競業(yè)禁止涉及最多的問題。之所以設置競業(yè)禁止制度,在于雇主在客觀上存在需要保護的利益;而這種利益又多為商業(yè)秘密。要求雇員承擔商業(yè)秘密守密義務而設置之競業(yè)禁止約款,又分在職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止?！安徽搫趧诱咴趧趧雨P系存續(xù)中,用何種方法獲得知悉之事實,即不論受雇主信賴,或用不法手段獲

知者,均應守密?！盵2]175雇員在勞動關系存續(xù)期間所承擔的商業(yè)秘密守密義務,實質上是雇員對雇主之忠誠義務和誠信義務的要求,雖然現(xiàn)代企業(yè)制度使“雇主”之人格越來越抽象,忠誠義務之觀念逐步淡化,但誠信義務不能免除,雇員受雇期間應當承擔保守雇主商業(yè)秘密的義務。我國臺灣地區(qū)“勞動基準法”第12條第(五)項就規(guī)定:故意泄露雇主技術上之秘密,致雇主受有損害者,雇主無須預告即可終止勞動契約。作為強行法之規(guī)范,雇員在職期間違反保守商業(yè)秘密義務,將面臨被解職的危險。雇員離職后承擔商業(yè)秘密保護義務,大多數(shù)情況下是通過離職競業(yè)禁止協(xié)議所達成的義務。就商業(yè)秘密守密期限、范圍、地域,競業(yè)禁止協(xié)議中應有明確約定。除了離職競業(yè)禁止協(xié)議,雇員在被解職的情況下是否承擔原雇主商業(yè)秘密的守密義務,該問題略顯復雜。

筆者認為,在雇員因故被解職的情況下,其承擔的商業(yè)秘密義務如果能夠通過競業(yè)禁止協(xié)議約定當為最佳選擇;如果雇員不愿意簽訂這樣的協(xié)議,該雇員也應承擔守密義務,只不過此時該義務隨著離職而自動變成了強行法意義上之義務。

(二)非負擔商業(yè)秘密保護義務的競業(yè)禁止

非負擔商業(yè)秘密保護義務之雇員是否應受競業(yè)禁止之約束?對此筆者認為不能一概而論。非負擔商業(yè)秘密保護義務之競業(yè)禁止,又稱之為單純之競業(yè)禁止。單純競業(yè)行為的存在一般分為兩類:在職兼職(兼業(yè))和離職競業(yè)。我國1994年《勞動法》頒布以來,并未有明文限定兼職行為,隨著40小時工作制、彈性工作制的形成,兼職行為將越來越多,現(xiàn)

實生活中兼職行為也非常普遍。對于在職者在未掌握雇主商業(yè)秘密的情況下,允許兼職可以說是主流。

但是,在職兼職者未掌握商業(yè)秘密的情況下,其同樣可能存在競業(yè)的可能,主要有兩種情況:其一,雇員在法定工作時間內因兼職而導致精力不濟,對專職工作敷衍了事,自然產(chǎn)生在職競業(yè)的問題;其二,部分雇主為了特殊經(jīng)營之需要,明確在勞動合同或企業(yè)勞動規(guī)章中規(guī)定不得兼職,以避免雇員在職兼職給雇主帶來經(jīng)濟上的損失。關于離職雇員在未涉及商業(yè)秘密的情形下可否設置競業(yè)禁止條款,筆者認為,對于未涉及商業(yè)秘密的離職雇員,對離職雇員的身份應有所區(qū)別,其中,雇主未對雇員進行特別培訓、沒有特別勞動給付,如不涉及住房、交通、子女入學、配偶安置等事宜者,不論勞動契約還是工作規(guī)則都不應設置競業(yè)禁止,妨礙員工自由流動;對于特殊員工如飛行員的離職,應當設置一定的競業(yè)限制。

參考文獻:

[1]焦興鎧.重要英美法系國家對受雇者競業(yè)禁止規(guī)范之研究[J].萬國法律,2003(10):7.

[2]黃越欽.勞動法新論[M].北京:中國政法大學出版社,2003:175.

[3]劉梅君.“競業(yè)禁止條款”爭議淺談:背景、發(fā)展與問題[J].萬國法律,2003(10):47.

[4]吳銓妮.談如何與員工簽訂“離職后競業(yè)禁止約定”[J].萬國法律,2003(10):3.

[5]陳金泉.論離職后競業(yè)禁止契約[OB/OL](2004-09-07)[2007-01-15].tw/law/law01new2004.9.7htm

[6]謝銘洋,等.營業(yè)秘密法解讀[J].北京:中國政法大學出版社,2003:80.

[7]郭玲惠.勞工保密義務于競業(yè)禁止約款之法律意義[J].萬國法律,2003(10):41.