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摘要：專利許可權是一種具有壟斷性的權利，是法律所賦予權利人以合法的壟斷，但隨著社會及科學技術的迅速發展，一些先取得了專利權的企業往往濫用專利許可權以獲得市場支配地位并排除、限制競爭來賺取巨額利潤。因此，對專利權利用制度的規制也逐漸納入各國反壟斷法的內容之中，并日益受到重視。從反壟斷法視角出發，對專利許可制度的壟斷性及反壟斷規制進行探討，并從立法與實踐上對專利許可制度的反壟斷規制提出有效的完善建議，將有效規制專利權人的壟斷行為，促進市場經濟有序發展。

關鍵詞：專利許可；專利濫用；反壟斷對策

一、專利行為與壟斷行為

專利權是一種壟斷性權利，因此，專利行為與壟斷行為具有一定的相似之處，在某些情況下，專利權人甚至可能會濫用其專利權以謀求不正當的市場壟斷地位，從而對穩定的市場競爭秩序產生不良影響，甚至阻礙科學技術的發展和社會的進步。因此，研究專利許可制度的反壟斷規制問題，首先要厘清專利行為與壟斷行為的關系。（一）專利行為與壟斷行為的界定專利與壟斷一直是相伴而出現的兩個概念，世界上首部專利法的名稱就是《壟斷法規》[1]。因專利權具有的排他性和限制競爭性，專利行為在某種意義上就是一種特殊的壟斷行為，但專利行為中“壟斷”一詞的含義又與壟斷行為中“壟斷”一詞的含義存在一定區別。根據《專利權法》的規定，專利是國家授予專利申請人在一定時間內對其發明創造所享有的一系列專有權利，專利權人可以自己或授權他人使用其專利權，他人未經允許使用其專利的，即為侵權。所以，專利權人行使專利權的行為是一種合法的壟斷行為，但此種壟斷僅是技術上的壟斷，即專利權人對其享有專利權的發明創造具有壟斷性權利。而《反壟斷法》所規制的壟斷行為則是在經營過程中，濫用其市場地位，通過其享有的專利權而排除、限制其他經營者的競爭的行為，是一種經營上的壟斷。（二）專利行為與壟斷行為的區別專利行為與壟斷行為雖都存在一定的壟斷性，但因其壟斷所具有的性質上的不同，二者之間存在很大區別。首先，專利權是一種獨占性權利，它受《專利法》的保護，是一種合法的壟斷。但當經營者利用專利權進行不正當競爭，阻礙專利成果的實施，造成了科技成果無法順利實施與傳播時，合法壟斷就轉變為非法壟斷，例如某些具有市場支配地位的企業，利用其雄厚的經濟條件，將可能威脅其壟斷地位的專利技術進行收購，卻并不加以利用，這造成了技術及資源的嚴重浪費，阻礙了科技的進步和社會的發展。因此，這些在經營過程中不當利用專利權的壟斷行為，應當受到《反壟斷法》的規制。其次，專利權人在取得專利權之后，雖然對技術進行一定程度的壟斷，但僅僅是為了保證該專利技術全部在其控制之下，卻并不排除限制他人的合法使用，專利權人通常在取得專利權后自己使用或授權他人使用其專利技術，以此來擴大專利技術的應用范圍并獲取投資回報。而壟斷行則是經營者為了賺取更高額的利潤，利用其市場支配地位，排除、限制他人對專利技術的使用，最終造成相關專利技術無法在市場上得到應用的結果。最后，《專利法》之所以規定專利權人能夠對其專利技術進行一定程度上的壟斷，是出于保護專利權人經濟利益的目的，使專利權人可以獲得創新投資回報，并在一定程度上鼓勵專利權人積極進行發明創造的行為，激勵科學技術的進步，從而增強市場競爭力，促進市場發展。而壟斷行為的目的則是經營者為了賺取更高額的利潤，濫用市場支配地位，阻礙其他經營者的發展，排除、限制競爭的行為，最終使科學技術無法順利的傳播與發展，阻礙社會進步。

二、專利許可制度的反壟斷規制

國家賦予專利權人在一定期限內的專有使用權，在此期間，專利權人可以對該專利技術進行合法壟斷，即專利權人在合理范圍內使用或許可他人使用其專利技術是被法律所允許的。然而，有些專利權人在相關法律所允許的范圍之外，不合理地行使其專利權，限制其他經營者的使用，不利于市場的自由競爭，這就構成了專利壟斷行為，則應受到《反壟斷法》的規制。而哪些屬于專利濫用行為并應當受到《反壟斷法》的規制，則是我們應當重點關注的問題（一）專利濫用行為的反壟斷規制。專利濫用行為是指專利權人及獲得獨占許可權的被許可人不正當地使用其專利權，即不實施或利用其市場支配地位，限制其他經營者的交易或進行不正當交易的行為[1]。專利行為的濫用存在多種情況，常見的一般有：專利申請行為的濫用以及專利許可使用行為的濫用兩種[2]。專利權是國家基于提高資源的配置效率，促進加快技術革新，從而最終推動科技的發展和社會的進步而賦予的權利，因此，我們往往鼓勵企業與個人積極進行發明創造，以加快這一目的的實現。在立法實踐中，國家通過法律法規賦予發明創造擁有人以合法壟斷的權利，使其能在一定時間內獨占該權利，并獲得相應的經濟利益。但這并不意味著專利權的使用不受任何的限制，也無任何消極后果，而是國家在進行利益衡量后，考慮當這種消極后果在可控范圍內時，對社會的積極影響將大于其消極影響，并由此而賦予的特殊權利。但有些經營者利用其所擁有的專利權對特定市場構成支配或壟斷，然后又利用其壟斷地位進行限制、排除競爭，最終造成了阻礙科技和市場發展的結果，這一行為就違背了專利權本身促進公平競爭的原則及推動社會發展的目的，弊大于利，這時專利權所賦予的壟斷權利就與反壟斷法所規制的壟斷行為之間就產生了沖突，需要反壟斷法采取措施以協調與避免沖突的發生。我國反壟斷法也對專利行為的濫用進行了規制，總的體系大致為：以確立的評估原則和輔以的有關細則，對實踐中濫用知識產權的行為進行具體的列舉。其中，具體列明的需要進行規制的壟斷行為主要包括：第一，簽訂壟斷協議。壟斷協議包括橫向以及縱向壟斷協議，這兩種都是我國所禁止的。我國同時還禁止行業協會的限制競爭行為①，要求行業協會引導本行業的經營者依法進行競爭，這一規定有利于抑制行業協會的反競爭傾向，并成為對其進行有效規范的依據；第二，利用市場支配地位，限制競爭的行為。一些經營者利用本身所具有的市場支配地位，對其專利權進行壟斷，無正當理由不允許具有實施條件的經營者使用其專利技術。對此行為，我國專利法規定，對于在合理期間內未與具有實施條件的經營者以合理條件達成專利許可協議的，具備實施條件的經營者可以申請對該專利進行專利強制許可，利用專利強制許可制度對作出壟斷行為的經營者構成一種法律威懾，使得經營者不敢隨意濫用其專利權，有效地維護了市場競爭秩序。（二）專利強制許可制度的反壟斷規制。專利許可制度包括專利計劃許可和專利強制許可兩種，這兩種許可方式分別在國家和個人層面對非經專利權人的許可即可實施專利權的行為進行了規定。其中，計劃許可制度主要應用于國家層面，是基于國家利益的考慮而許可某些對國家有重大意義的發明創造有計劃、有目的的進行實施，從而促進該專利技術的迅速推廣與應用。因此，專利計劃許可的主要目的是推進科學技術的發展和社會的進步，反壟斷的意義不大，對壟斷行為主要進行規制的則是另外一個重要制度——專利強制許可制度。制度長久穩固發展的重要前提就是維護好專利權獨占性與社會發展之間的平衡，專利強制許可制度正是基于平衡專利權的壟斷性與專利技術的傳播之間的關系而產生的，其主要目的并不是保護專利權獨占性的制度，而是為了抑制專利權壟斷性的消極影響，因此通常被當作防止專利權被濫用的重要王牌[3]。隨著社會及科技的迅速的發展，專利強制許可制度受到我國的愈發重視，在《專利法》的四次修改中皆對實施專利強制許可的制度作出了一定修改與完善，進一步加強了專利強制許可制度對于壟斷行為的規制作用[4]。《專利法》的第三次修改，依據《TRIPS》公約的規定，為了滿足經濟及社會發展的需求，維護社會良好的競爭秩序，賦予了強制許可制度一個重要的新功能，即對壟斷行為的規制，當專利權人行使專利權的行為被認定為壟斷行為時，為消除其行為對于市場競爭的不利影響，具備實施條件的單位和個人可以申請專利強制許可，專利行政主管部門可賦予申請人強制許可②。這將專利強制許可制度與反壟斷制度有效連接起來，使濫用專利權等壟斷行為的規制有了具體的法律依據，同時也是對專利強制許可制度的進一步完善。但是，該規定也存在一些不足之處。首先，對基于規制壟斷行為而申請強制許可的要求過于嚴格[5]。《專利法》規定，申請強制許可需要有在先的判決或裁定，同時還要有充分的證據證明存在繼續構成限制競爭情況發生的可能性。具體實踐中，許多涉及壟斷的案件案情復雜，持續時間長，在案件作出審判之前，可能已經存在多個壟斷行為，卻因沒有在先的案件裁定或判決而無法申請專利強制許可。這一過于嚴格的申請條件，使專利強制許可制度無法及時與全面的規制專利壟斷行為。其次，強制許可申請人的資格要求過高。出于規制壟斷行為而進行強制許可申請的只能是具備實施條件的單位，而具體實踐中，大多具有實施強制許可實力的單位因害怕承擔投資失敗的風險，而不敢投入過多精力在此申請上，最終導致少有單位符合申請要求，因該規定要求單位在申請強制許可之前已具備實施條件，這使得許多想要打破壟斷、積極進行競爭的單位因不愿承擔巨大的風險而最終放棄申請。最后，相關概念的定義過于模糊。對于濫用專利權壟斷而適用專利強制許可制度這一情形，法律規定中存在著許多模糊概念，例如，對于“具備實施條件的單位和個人”這一概念，缺乏具體明確的定義，不同人對此可能對存在不同解釋，這可能會造成概念理解上的偏差，最終影響請求人對其申請行為結果的預知，使得此條規定的可操作性極大的減弱。

三、國際主要立法對專利許可的反壟斷規制

（一）《保護工業產權巴黎公約》。國際法準則禁止專利權的濫用，以及對專利技術進行不正當壟斷的行為，《巴黎公約》中亦體現了這一準則，該公約中規定，強制許可制度的目的在于防止專利權人濫用其專利權，阻礙發明創造的實施和利用，進而阻礙科技發展。其中，對于阻礙發明創造的實施和利用，濫用專利權并造成限制競爭的壟斷行為，可以授予強制許可，以限制專利權人的專利許可權。隨著科學技術在全球范圍內的發展與應用，在專利強制許可制度的完善過程中，各國對強制許可制度的認同度與關注度也在不斷的增加，在肯尼亞召開的《巴黎公約》第二次外交會議上，各國也由此達成了對專利強制許可條款進行修改的協議以及提高工業產權領域內反壟斷力度的相關共識[1]。（二）《與貿易有關的知識產權協議》。知識經濟的不斷興起使得關貿總協定也將知識產權的相關內容納入體系并作為重要內容之一，進而制定了《與貿易有關的知識產權協議》（即《TRIPS協議》）。協議中列出五種可授予強制許可的幾種情況，具體包括：第一，國家出現緊急狀態或極度危急的情況；第二，專利權人拒絕自愿授予他人專利許可權；第三，公共非商業性使用；第四，專利權人濫用其專利權并構成不合理壟斷；第五，從屬專利，并保留了成員國可以在自己國家立法中規定專利強制許可制度的權利，但須遵守為保護專利權人的合法利益的12個限制條件。這一規定對專利權人排除、限制競爭的行為進行了有效規制，保障了申請人的合法權益，與一定程度上防止了因專利許可制度而造成的壟斷后果。（三）國際公約中反壟斷規制與我國反壟斷立法的結合。《知識產權協定》對專利權人排除、限制競爭的行為進行了規定，使申請人可以通過強制許可維護其合法權益。而我國反壟斷法對排除、限制競爭的濫用知識產權的壟斷行為只進行了原則性規定，并未對其具體情形作出詳細解釋。專利法第三次修改后，將專利權人排除、限制競爭的行為列入專利強制許可制度所規制的整體框架下，但并未列出規范的體系，僅在一些具體領域中做出規定。例如，對于涉及半導體技術的發明創造，其專利權人使用專利權的行為被認定為壟斷行為的，為減少其對市場合理競爭所產生的消極影響，可申請強制許可。其他諸如民法、技術合同法等法律規范中也對壟斷行為進行了相關規定，以規制非法壟斷技術對科技及社會造成的不利影響。

四、我國反壟斷法關于專利許可制度的規制

專利權是一種專有使用權，雖然其具有合法壟斷的屬性，但不是所有的使用行為都不受反壟斷法的規制，我國相關法律規范對某些因不當使用而造成的濫用行為進行了規制，主要體現在《反壟斷法》第55條當中，主要包括適用反壟斷法與不適用反壟斷法兩大類，不適用反壟斷法的行為主要有，經營者依照相關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為；而適用反壟斷法的行為包括經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為。以下是對該規定的具體分析：（一）適用反壟斷法的專利許可制度。我國反壟斷法規定，具有市場支配地位的經營者濫用知識產權，造成排除、限制競爭的行為，適用本法。在專利制度中，有幾點問題需進一步的探討。一是關于濫用知識產權的界定，我國《反壟斷法》第55條對濫用知識產權的行為沒有明確規定，但為此類濫用行為提供了大致方向，即經營者排除、限制競爭的行為③，也就是說，使用其享有的知識產權的行為并不會造成濫用，該濫用專利權的行為也并不必然適用《反壟斷法》，只有當其濫用專利權的行為是造成排除、限制競爭的，才屬于第55條所規定的濫用知識產權行為的適用范圍。關于此條款第二個需要討論的問題是對排除、限制競爭行為的判斷。我國反壟斷法規定了排除、限制競爭的行為，但并未規定具體的衡量標準，因此，排除、限制競爭行為的判定問題就成了準確適用與理解第55條的重點所在。我國《反壟斷法》第55條首先確認了適用于知識產權濫用行為的條件，但又提出了“排除、限制競爭”這一特別要求，此條規定由此將知識產權濫用行為納入反壟斷法這一法律框架，但對于具體的知識產權濫用行為是否屬于排除、限制競爭行為并無具體依據。此項規定類似于歐盟的豁免制度，豁免制度是一種事前評價制，它首先規定所有知識產權濫用行為都違法，然后再分別加以區分，對某些特殊情況進行集體或個別豁免。然而，隨著經濟技術的進步，一些原屬于濫用知識產權的行為已成為促進市場競爭和提高社會福利的主要手段，因此，將其再歸于濫用知識產權行為已不再合理，在今后，我國對一項專利行為是否屬于濫用進行評估時，應當平衡好知識產權保護與促進市場競爭的關系，既要發揮其激勵創造，促進競爭的作用，又要全面防范專利權不會被不正當的利用。在判斷具體專利行為是否造成濫用時，應首先進行多方面的評估分析，以判斷其是否在實質上存在排除、限制競爭的危害，再進一步決定其是否適用于反壟斷法，而不是將濫用知識產權行為一概納于反壟斷法的法律框架之下。對于這一模式的運用，美國的思科訴華為案對我國今后反壟斷法的發展具有巨大的借鑒意義。2013年1月23日，思科公司在美國馬歇爾法院提起訴訟，起訴華為侵害其專利權，要求華為賠償損失，并禁止其在全球范圍內銷售該侵權產品，后華為提起反壟斷反訴，狀告思科利用其市場主體地位，進行不正當競爭。在經過一系列審查過后，馬歇爾法院于同年6月了初步禁令，對思科公司的部分訴求予以肯定，保護了思科的核心利益，這在一定程度上維護了市場競爭，同時也保護了公共利益[6]。思科訴華為案本是一個專利侵權案件，但華為公司通過反訴，使其同樣成為了一個由知識產權侵權所造成的反壟斷訴訟案件。思科公司原本在美國路由器市場占主要市場份額，但隨著華為的發展，華為公司已對思科公司造成巨大的潛在威脅，因此其意圖通過此訴訟，利用該專利權和其市場支配地位，排除、限制華為在美國的發展。此案件的重點在于對思科公司濫用其專利權并排除、限制競爭行為的判斷。法官首先根據思科公司公布的財務報表數據等對其在美國的市場地位進行評估，然后對思科公司利用專利權的行為進行判定，以確定其是否屬于濫用專利權并排除、競爭的行為。通過此案例可以看出，對于法律適用問題，法官應當首先根據案件的具體情況進行分析，以確定其行為是否屬于排除、限制競爭的濫用知識產權行為，再決定《反壟斷法》的適用與否。（二）不適用反壟斷法的專利許可制度。因知識產權本身的專有性，許多知識產權的使用行為都或多或少存在排除、限制競爭的因素，但由于《反壟斷法》第55條的規定，依照有關法律、行政法規而使用知識產權的行為都被排除在反壟斷法的適用范圍之外。例如，《專利法》第12條關于專利權人的專利實施許可權，規定了專利權人可以授權他人在一定的期限、時間、地區內以一定的方式使用專利權，其中，獨占許可的方式使得被授權人在一定地區，以特定方式在具體期限內對被授予的專利進行適當的壟斷，但因《專利法》的規定，這一排除、限制競爭的行為并不會造成壟斷。

五、專利許可制度反壟斷規制的完善

（一）專利許可制度的反壟斷立法建議。許多經營者在行使其專利許可權時，超出了法律所允許的范圍，造成了排除、限制競爭的后果，從而構成對專利權的濫用，想要減少這些壟斷行為對社會造成的不利影響，就要從立法方面進行規制，由此對專利許可中反壟斷行為的規制建議如下：第一，細化專利反壟斷的相關規定，促進知識產權反壟斷體系的完善。專利權不同于一般有形財產，是一種無形財產權，加之其特有的合法壟斷性，導致專利權在許多法律規定上不同于一般權利，尤其在反壟斷相關問題上，更具有較為特殊的體系。對專利許可制度中的反壟斷規制既應保護專利權人的合法壟斷權利，又應將其壟斷行為控制在一定范圍內，防止專利權人的濫用。因此，在對專利許可行為中的反壟斷規制進行進一步完善的過程中，應當首先對專利許可行為中的濫用行為作出原則性規定，同時對涉及專利壟斷的行為作出具體的規定，制定專利領域的反壟斷規則，進一步形成更為完善的知識產權反壟斷體系。第二，對因濫用專利權而造成壟斷的行為進行具體規定。我國反壟斷法雖在第55條對知識產權的反壟斷適用問題作出了大致規定，但內容太過籠統，對其中的許多涉及專利領域的壟斷行為以及對這些壟斷行為的具體規制問題并未進行具體規定，這就造成了相關部門在制止這些壟斷行為時缺乏有效的立法依據和具體的知道措施，使得難以對某些壟斷行為進行有效和全面的規制。因此，應對濫用專利權的壟斷行為作出更為具體的規定，對一些模糊性概念進行明晰，以避免某些經營者利用這些模糊概念進行不當經營，造成“鉆法律的空子”等現象的發生。（二）專利許可制度的反壟斷規制司法建議。利用自身的市場支配地位，進行排除、限制競爭的壟斷行為不僅會損害社會及國家的公共利益，也會給他人的生產經營活動帶來經濟甚至是精神上的損害，更嚴重者甚至會破壞市場競爭秩序，阻礙社會發展，因此，在司法實踐中，我們也應當對此加以防范。自《反壟斷法》實施以來，我國司法實踐中已有多起關于反壟斷問題的案件，這些案件中涉及的壟斷行為大致可分為四類，第一，不使用專利許可權的行為；第二，不正當行使專利許可權的行為；第三，以非法手段簽訂專利許可合同以壟斷市場的行為；第四，濫用行政權力排除、限制競爭的行為。對于以上壟斷行為，司法實踐中可以采取以下措施進行防范：第一，不使用專利許可權的行為，具備實施條件的單位可以先與專利權人進行協商，再協商不成后，再向有關部門提出專利強制許可的申請；第二，不正當行使專利許可權的行為，例如簽訂不平等條約或搭售等，專利申請人不應因急于使用該專利技術而對一些不正當不合理的條件做出讓步，應當對這些不正當行為予以制止。同時，合同管理機關應當加強專利許可合同的審核工作，對于濫用專利權的行為，可以予以警告，造成嚴重后果的，可以作出對該合同不予以登記備案的處理；第三，以非法手段獲得專利并壟斷市場的行為，指的是把本不具備授予專利權條件的技術方案申請專利，并將公知技術據為己有，甚至指控他人侵犯其專利權的情形。首先，被告可以主動向專利局申請專利的無效宣告，如被告不愿申請，法院可勸說原告撤回起訴，原告不同意撤回起訴的，法院可裁定駁回起訴[7]；第四，行政機關濫用權力排除、限制競爭的行為，專利行政機關濫用其行政權力造成壟斷的，專利權人和相關權利人因此對專利行政機關作出的決定不服的，自收到通知之日起的三個月內，可以向人民法院提起訴訟，通過人民法院對專利行政機關的司法監督，抑制其濫用職權，使得專利行政部門能夠更好的起到保障專利權人權益，維護市場競爭秩序的作用。

六、結語

專利許可制度在促進科技進步的同時，也可能會在一定程度上造成限制競爭的結果，關于專利許可制度的反壟斷問題，隨著經濟的發展已變得愈發的重要。怎樣在促進發明創造，推動社會進步的同時，又有效的維護競爭秩序，營造一個良好的市場環境，則需要從多方面對專利許可制度中的壟斷行為進行規制。反壟斷法關于專利許可制度的適用以及專利許可濫用的規制問題仍需我們進一步研究和探索，同時，我們也應當加強行政機關及法院的監督及引導作用，并對專利反壟斷規制的相關規定進行不斷完善，使專利許可制度發揮更大作用。

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作者:武迪 單位:中南財經政法大學