導語：民族區域立法體制的探索一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：王允武田釩平工作單位：西南民族大學

我國現行的民族區域自治立法體制與我國的國情是相適應的。新中國成立后,我國依照“一元性兩級”民族區域自治立法體制的規定,不斷加強關于民族區域自治的立法工作,已經形成了以《憲法》為基礎、以《民族區域自治法》為主干,包括各項國家調整民族關系的法律、法規、規章以及地方性法規、自治條例、單行條例等在內的民族法制體系”,為正確調整我國的民族關系,有效地解決各種民族問題,加速少數民族地區政治、經濟和文化等各項事業的發展,發揮了巨大作用,從而為民族自治地方法治的順暢運行奠定了基礎。但我們也應當看到我國現行的民族區域自治立法體制還存在諸多問題,如果對其不進行充分研究并予以完善,勢必阻礙我國民族區域自治立法的發展,制約民族區域自治法制建設和法治的健康運行。這些問題突出表現在:一是民族自治地方自治立法權限的范圍不統一;二是民族自治地方立法主體的設置不科學;三是特殊民族立法程序不合理。本文將對這三個方面的問題分別進行論證并提出改進的路徑。

一、關于民族自治地方的立法權限

根據我國現行的立法體制,與民族區域自治相關的立法權分別由中央和地方的立法主體行使,而且,民族自治地方的自治立法權源于全國人民代表大會及其常委會通過的憲法和其他法律的授權?！稇椃ā返?16條、《民族區域自治法》第19條和《立法法》第66條第1款均規定:“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例。”《立法法》第66條第2款規定:“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點,對法律和行政法規的規定作出變通規定,但不得違背法律或者行政法規的基本原則,不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作出的規定作出變通規定?！睆纳鲜龇梢幎▉砜?民族自治地方的立法主體享有兩種類型的自治立法權。一是原創立法權。即國家的法律、行政法規沒有明確規定的,民族自治地方的立法主體可以根據當地民族的政治、經濟和文化的特點制定法規范和法規則,包括自治條例和單行條例兩種形式。二是變通立法權。即國家法律和行政法規有明確規定,但這些規定不適合當地民族的特點,不宜適用時,民族自治地方的立法主體可以根據法律和行政法規的基本原則制定變通的法規范和法規則。在行使變通立法權時,必須遵循法定的立法權范圍,即對憲法、民族區域自治法的規定以及其他法律、行政法規專門就民族自治地方所作出的規定不得進行變通立法。變通立法通常采用單行條例的形式,對某些重大問題也可以在自治條例中予以規定。民族自治地方在行使自治立法權時,應當以其自治權限的范圍為依據。根據《憲法》第117條至第122條和《民族區域自治法》第21條至第45條的規定,民族自治地方可以就以下事項制定自治條例和單行條例:(1)自治條例和單行條例的制定原則、調整范圍、制定程序和技術,變通法律、行政法規有關規定的條件、原則和程序等;(2)自治機關使用當地通用語言文字的條件、原則、方法等;(3)干部、人才的培養以及招收企事業單位人員等有關事項;(4)組織和使用本地方維護社會治安的公安部隊;(5)如何行使經濟建設和管理以及外貿活動方面自治權;(6)如何行使財政稅收自治權;(7)教育、科技、文化、體育和醫藥衛生管理工作;(8)流動人口管理;(9)計劃生育;(10)自治機關的組織和工作。應該說,在立法權的歸屬方面,憲法、民族區域自治法和立法法對民族自治地方自治立法權的授權規定并不存在矛盾。但是,我國現行的其他法律也存在授權民族自治地方變通立法的規定,并且呈現混亂狀態。到1997年底,共有10多部法律作出了對民族自治立法的授權性規定。具體分為以下幾種情況:一是授權民族自治地方的人民代表大會,如民法通則、民事訴訟法、繼承法、婦女權益保障法。二是授權民族自治地方的人民代表大會及其常務委員會,如婚姻法、收養法。三是授權民族自治地方的自治機關(人民代表大會及其常委會、人民政府),如森林法、國旗法。四是授權自治區人民代表大會和轄有民族自治地方的省人民代表大會,如刑法。五是授權自治區和省人民代表大會常務委員會,如傳染病防治法。六是授權自治區人民代表大會常務委員會,如全民所有制工業企業法。此外,行政法規如婚姻登記管理條例,授權民族自治地方人民政府,結合當地民族婚姻登記管理的具體情況,制定變通或者補充規定。有的學者將這些法律、法規的授權歸納并稱之為變通規定和補充規定制定權,以區別于自治條例和單行條例制定權,[1]并以民族區域自治法第20條的規定為證據。這種觀點是不能成立的。首先,《民族區域自治法》第20條規定:“上級國家機關的決議、決定、命令和指示,如有不適合民族區域自治地方實際情況的,自治機關可以報經該上級國家機關批準,變通執行或停止執行;該上級國家機關應當在收到報告之日起六十日內給予答復?！边@一條款賦予民族自治地方自治機關“對上級國家機關的決定等可以報經批準后變通執行或者停止執行”,言說的并不是自治立法權,而是行政管理權;從“該上級國家機關應當在收到報告之日起六十日內給予答復”的規定,亦可以看出此條規定的不是立法權和立法程序。其次,憲法是一國的根本大法,任何法律、法規的規定都不能與之相抵觸。因此,民族自治地方的自治立法權只能源于憲法的授權,其他有關法律、法規的授權性規定只能是對憲法規定的具體化,而不能成為獨立于憲法的權力或權利的源泉。第三,上述法律、法規的授權規定存在不一致,尤其是在立法主體上出現混亂現象,這是立法不規范、不嚴謹所致,屬違憲行為,應當予以糾正,更不能將之視為合法現象作為自治立法理論探討的理論源點。第四,不論是變通規定和補充規定制定權,還是自治條例和單行條例制定權,其最終的法律依據都是憲法的授權,其事實依據都是民族自治地方的政治、經濟和文化的特點,在本質上都是一致的,沒有必要也沒有理由將二者嚴格地區分開來。第五,從法理上分析,上述六種不同的授權也無充分的理由支撐。前三種屬于一般性授權,由民族自治地方的人民代表大會、人民代表大會及其常務委員會、自治機關分別行使民族區域自治立法權。這樣的“分別”并沒有一個統一標準,既不是按授權法律的效力等級,也不是按授權法律的性質內容。如繼承法和婚姻法,兩者的效力等級、性質內容大致相同,但在授權民族自治地方制定變通規定和補充規定時,繼承法授權給民族自治地方的人民代表大會,婚姻法則授權給民族自治地方的人民代表大會及其常委會。后三種屬于特殊性授權規定,由省和自治區的立法機關統一行使民族區域自治立法權。由省的立法機關制定的法規還能稱之為民族區域自治法規嗎?在省和自治區統一行使立法權的情況下,自治州、自治縣的立法自治權又如何體現呢?這種授權規定實際上是通過一部基本法律剝奪了自治州和自治縣的部分自治立法權,是無法體現自治民族人民的意志的,特別是那些轄有多個民族自治地方的省、自治區如青海、新疆、廣西等,制定一部統一的變通規定和補充規定,不可能兼顧在經濟、文化、風俗、習慣等方面各具特色的各民族的實際狀況,這種法規范和法規則在實踐中是無法適用的。立法法的頒布和實施為我們的主張提供了有力證據,并為立法授權不統一的解決指明了路徑?！读⒎ǚā返?6條第2款規定:“自治條例和單行條例可以對法律和行政法規作出變通規定,……”,并授權民族自治地方的人民代表大會可以變通除憲法、民族區域自治法以及其他法律、行政法規就民族自治地方所作的規定以外的所有法律、法規。所以,其他法律在進一步明確、細化民族自治地方的變通立法權時,應按照立法法的規定,規范授權的條款。例如新修訂的婚姻法,就將授權條款修改為“民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況,制定變通規定。自治州、自治縣制定的變通規定,報省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會批準后生效。自治區制定的變通規定,報全國人民代表大會常務委員會批準后生效?！?/p>

二、關于民族自治地方的立法主體

根據我國憲法、民族區域自治法和立法法關于民族自治地方行使自治立法權的法律規定,行使自治立法權的主體是自治區、自治州和自治縣的人民代表大會,而自治地方的人民代表大會常委會則沒有自治立法權。我們知道,自治條例是民族自治地方的人民代表大會行使自治立法權制定的,“有關本地區實行民族區域自治的基本制度的綜合性的規范性法文件”[2](P354)。單行條例則是民族自治地方的人民代表大會行使自治立法權,“根據憲法和法律規定的基本原則,依照本地方的實際情況,為保護和解決當地少數民族某一方面的特殊利益而制定”[3]的地方性自治法規。自治條例主要是關于本民族自治地方的轄區范圍、自治機關的組成及活動原則,自治機關對本地區的政治、經濟、財政、教育、科技、文化和衛生事業的管理以及自治條例的實施等重要內容的規定。在任何一個民族自治地方都只能存在一部自治條例,俗稱民族自治地方的“小憲法”,其地位是非常重要的,所以只授權民族自治地方的人民代表大會制定自治條例是科學的,也是必要的。而單行條例是對民族自治地方某一方面的具體事項所作的規定,是就某一專門問題進行規定的法規,這樣的問題在民族自治地方非常多,從加強民族自治地方的立法工作,促進民族自治地方法制建設和法治的順暢運行來看,僅授權民族自治地方的人民代表大會制定單行條例缺乏科學性?！拔覈⒎w制中的薄弱環節是,民族自治地方的立法機關,相對于其他立法機關而言,……立法活動不甚活躍,尤其是自治縣一級的人民代表大會更突出,有的縣多年來僅制定過一部單一條例。”[4]要改變民族自治地方自治立法工作的這種狀況,關鍵在于完善立法主體的設置,賦予民族自治地方的人民代表大會常務委員會制定單行條例的權力,以適應民族自治地方法制和法治建設的需要。首先,賦予民族自治地方人民代表大會常務委員會制定單行條例的權力具有現實必要性。社會主義民族法制,尤其是民族自治地方的自治立法是國家法律體系中的一個重要組成部分。1982年憲法施行以來,我國民族立法工作取得了很大的成績,初步解決了民族工作中無法可依的問題。但是,從我國民族自治法制建設的現狀來說,民族法律法規,特別是民族自治地方的單行條例中存在著不適應建立和完善社會主義市場經濟體制要求、不適應國家西部大開發要求、不適應WTO規則要求等問題。有些規定明顯落后于實際需要,而且實際上也不能執行和沒有執行,必須根據社會主義市場經濟的特點、西部大開發的政策和WTO規則的要求對有關內容適時地進行修改、補充和完善?！懊褡遄灾蔚胤揭訌娭贫▎涡袟l例、變通規定和補充規定的工作。屬于某個自治地方的某些特殊問題,國家沒有也不可能專門統一立法,但又確實需要通過立法有所規范和保障,自治地方要充分行使憲法賦予的自治權,通過制定單行條例的辦法來解決;有些問題國家雖已制定法律,但不適合自治地方的特殊情況或者規定不具體,自治地方可以制定變通規定和補充規定。”[5]然而,在我國現行的民族區域自治立法體制下,只能由民族自治地方人民代表大會制定單行條例,由于立法主體受限制,制約著單行條例的制定過程,立法效率低下,使之不能適應民族自治地方制定單行條例工作的要求。這在客觀上要求賦予民族自治地方人民代表大會常務委員會制定單行條例的自治立法權。其次,賦予民族自治地方人民代表大會常務委員會制定單行條例的權力是節約立法成本,提高立法效益的要求,在理論上具有可行性。憲法、立法法和民族區域自治法規定單行條例只能由民族自治地方的人民代表大會制定的目的是嚴格單行條例的制定程序,但卻增大了單行條例的立法成本。法律的經濟分析是運用經濟學的基本原理和原則分析立法現象,從成本—效益的角度尋求和實現法律效益的最大化,分析和闡明法律的必要性、收益性、合理的調控范圍以及法律效益的歸屬主體。[6]從經濟學角度分析立法,涉及到三個指標:立法的社會效益、立法成本、法律價值,三者的關系是:立法的社會效益等于法律價值和立法成本的差額。其中,立法成本包括直接立法成本和間接立法成本。直接立法成本也稱為狹義的立法成本,僅指立法活動所耗費的成本,包括立法機關的運行、立法的程序性活動和立法監督的成本;間接立法成本即法律實施成本,包括執法主體實現法律的執法成本和法律實施中某些相對人損耗的守法成本和違法成本。在單行條例的制定過程中,雖然《地方組織法》第11條規定:“地方各級人民代表大會會議每年至少舉行一次。經過五分之一代表提議,可以臨時召集本級人民代表大會”,但在現階段,我國地方(包括民族自治地方)各級人民代表大會每年只召開一次。這樣,單行條例制定工作從計劃立項、起草到形成草案,提請常務委員會審議法規草案,一般都需要一年左右的時間,有的還需要2—3年。常務委員會審議后還要征求上級國家機關對單行條例草案的意見,并由上級人民代表大會常務委員會工作機構協調條例草案中涉及到的自治地方與上級國家機關及其有關部門在利益分配等方面的問題。然后再由常務委員會提請本級人民代表大會審議。如果本級人民代表大會在審議中認為法規草案中的某些問題不適當,需要作進一步的修改才能交付表決,那么,該草案就必須繼續擱置到下一次人民代表大會開會時,即第二年才有可能得到重新審議、通過。[7](P104-105)因此,受人民代表大會會期的限制,如果不賦予民族自治地方的人大常委會制定單行條例的立法權,必然增加立法機關運行的立法體制成本,降低制定單行條例的立法效益。此外,在我國地方各級人民代表大會制度的實踐中,“會期短、議程多”是一個突出的特點。一般地說,自治區人民代表大會的會期每年是7天—10天,自治州人民代表大會的會期是3天—7天,自治縣人民代表大會的會期是2天—5天。在這樣短的會期中,每年召開一次的人民代表大會的議程較多。[7](P105)在這種情況下,由人民代表大會制定單行條例,有時候很難將應當列入的制定法規的議題列入會議議程。特別是每次換屆選舉的第一次人民代表大會的召開,由于會議議程多,選舉任務較重,并且新當選代表還不夠熟悉人民代表大會會議的議事規則等,通過單行條例就更困難。因此,受人民代表大會會議的限制和議程的限制,也勢必增加立法的體制成本,降低制定單行條例的立法效益。所以,為了完善民族區域自治立法體制,提高自治立法的社會效益,應當賦予民族自治地方的人民代表大會常委會制定單行條例的自治立法權。

三、關于民族自治地方的立法程序

立法程序是“有權的國家機關在制定、認可、修改、補充和廢止法的活動中,所須遵循的法定的步驟和方法”。[2](P286)依照我國憲法、民族區域自治法和立法法的規定,民族自治地方自治立法的程序與一般立法程序略有不同,即在法案的表決與公布法律之間還存在一個必經步驟——報請有關上級人民代表大會常委會批準的程序,即“自治區的自治條例、單行條例報全國人民代表大會常委會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例、單行條例,報省、自治區、直轄市的人民代表大會常委會批準后生效?！?《憲法》第116條、《民族區域自治法》第19條、《立法法》第66條)關于自治法規在生效之前,必須報請全國人民代表大會常委會或者省級人民代表大會常委會批準的規定的理解,民族法學界有兩種代表性的觀點。一種觀點認為,自治法規的制定機關和批準機關是分別設置的,因此制定機關和批準機關對于自治法規都享有“半個立法權”,離開任何一方,自治法規都不能產生。有的學者進一步提出“民族自治地方立法批準權是民族自治地方自治立法權的組成部分”,制定權和批準權相分離,由兩個地位不同的國家機關獨立行使,兩家都只享有半個立法權,二者只有結合起來,才構成一個完整的民族自治地方立法權。[8]并認為省、自治區人民代表大會及其常委會制定的地方性法規不得同憲法、法律、行政法規相抵觸,“卻可以批準變通法律、行政法規的自治州、自治縣的自治條例和單行條例。而這就是說,作為同一個立法機關的省、自治區人民代表大會常委會同時享有自相矛盾的立法權,這在法理上是難以成立的。這很顯然,是民族自治地方立法制度上的一大缺陷?！盵1]另一種觀點是有些學者在對第一種觀點進行批駁時提出的。[9]他們認為,自治法規依法報請全國人民代表大會常委會或省級人民代表大會常委會批準,這里的“批準”,是上級人民代表大會常委會依法行使立法監督權,目的在于保障國家法制的統一。在我國,立法監督的方式有批準和備案兩種,批準是事前監督,法規有可能被否決,從而不能生效;備案則是事后監督,法規有可能被撤銷,從而不再有效。在立法監督的兩種方式中,事前批準比事后備案更嚴格。由于自治法規依法可以變通法律和行政法規,一般地方性法規則以不同憲法、法律、行政法規相抵觸為其制定的前提,為了切實維護國家法制的統一,必須對自治法規采取更加嚴格的事前批準的方式。民族自治地方的立法機關制定自治法規的權力,是自治地方依法享有的一種自治權。這種自治權是真實的、完整的,是我國各民族一律平等的體現,是在統一國家內各少數民族當家做主、行使自己管理本民族內部事務權利的體現。民族自治地方的立法機關向全國人民代表大會常委會或省級人民代表大會常委會報批的是自治法規,不是自治法規草案。全國人民代表大會常委會或省級人民代表大會常委會的批準,是對于已經制定出來的自治法規決定其是否發生效力,并不參與其制定的過程。自治法規不是由制定機關和批準機關共同制定的,其制定權和批準權是兩種不同性質、不同級別的國家權力,不可混為一談。制定機關和批準機關對于自治法規都享有“半個立法權”的說法,實際上是把報請批準自治法規視同提請審議自治法規案,把自治地方的立法機關依法享有的自治法規制定權視同擬定權。這就極大地貶低了民族區域自治地方依法享有并行使的自治權,顯然也是歪曲了有關民族自治地方自治權的法律規定。那種認為省、自治區及直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規不得同憲法、法律、行政法規相抵觸,卻可以批準變通法律、行政法規的自治州、自治縣的自治條例,說明作為同一個立法機關的省、自治區及直轄市人民代表大會常委會同時享有自相矛盾的立法權的觀點是不能成立的。從法理上講,上述第二種觀點對第一種觀點的批駁無疑是正確的。因為“批準權”本身也包括了“不批準權”,可以制約和否決“制定權”,故“批準權”和“制定權”實質上是兩個獨立的權力,“批準權”是立法監督權,并非自治立法權的組成部分。但其認為“批準權”的存在是“合理的”的觀點卻值得商榷。立法權是指一切立法主體創制、認可、修改和廢止法規范和法規則的權力。這種權力應該是完整的,完整的立法權至少應包括兩層意思,一是創制(認可、修改)有效的法規范和法規則,二是廢止有效的法規范和法規則。然而,由于批準程序的存在,民族自治地方制定的自治法規的效力必須得到上級人民代表大會常委會的批準后才能獲得,民族自治地方并不能制定有效的法規范和法規則,因此,“批準”程序實際上是對自治立法權的限制,破壞了民族自治地方的自治立法權的完整性,與憲法的有關規定是相違背的。憲法規定,民族自治地方的立法主體“在不違背憲法和法律的原則”(第115條)下,依據“當地民族的政治、經濟和文化的特點”(第116條)制定自治法規。這一規定告訴我們,民族自治地方的自治立法的依據是“當地民族的政治、經濟和文化的特點”,“不違背憲法和法律的原則”是指自治立法主體在制定自治法規時,應當“依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權”(第115條)。而對“當地民族的政治、經濟和文化的特點”中央立法機關未必比自治地方的立法主體了解的更透徹,從這一點來看,批準程序的存在是不合理的。其次,《憲法》條款中的“制定”一詞在通常情況下包含“通過”和“生效”的因素,并排除外來的“批準權”。憲法第67條規定全國人民代表大會常委會有權“制定和修改除了應由全國人民代表大會制定的法律之外的其他法律”,第89條規定國務院有權“制定行政法規”,第100條規定省級人民代表大會及其常委會可以“制定地方性法規”。這些規定都排除了由另外的機構行使“批準”的權力,與立法權的應有內涵是一致的,但對自治法規卻規定須經批準才能生效,不僅破壞了憲法自身的邏輯統一性,而且也違背了立法權的完整性的法理要求。因此,應當改變自治法規的立法程序,將“批準程序”改為“備案程序”,即自治條例由民族自治地方的人民代表大會討論通過生效,單行條例由民族自治地方的人民代表大會或其常委會討論通過生效。自治區的自治條例、單行條例報全國人民代表大會常委會備案,自治州、自治縣的自治條例、單行條例報省、自治區或直轄市的人民代表大會常委會備案。