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現行立法的結構性矛盾之一:外源性問題中國在短短的幾十年內制定或批準了大量包含國際偵查合作內容的法律文件，迅速構建起適應中國國情的法律框架，較好地滿足了打擊國際犯罪或跨國犯罪的實際需要，但現行立法的結構性矛盾也逐漸暴露出來，一方面專門立法與普通立法的條文規定或原則精神存在著某些失調，另一方面專門立法之間也存在著一些沖突，這就是中國現行國際偵查合作立法的外源性矛盾和內源性矛盾。外源性矛盾在條文規定層面表現得最為突出的是有關一事不再理原則(或稱禁止雙重危險原則)的法律條款相互沖突，國際刑事司法合作領域內的一事不再理原則是指“被請求方對請求所涉及的罪犯或犯罪嫌疑人就同一罪行作出終審判決，可拒絕提供刑事司法協助”［1］，該原則屬于基本原則的范疇。第一個中外雙邊引渡條約1993年《中泰引渡條約》第3條第5項就將“在提出引渡請求前，被請求方已對被請求引渡人就同一犯罪作出判決”明列為應當拒絕引渡的情形，此后所有的中外雙邊引渡條約都載有類似的條款。而第一個明確規定一事不再理原則的中外雙邊司法協助協定是1994年《中希(臘)民事和刑事司法協助協定》，該協定第29條“刑事司法協助的拒絕”第1款第4項規定了被請求的締約一方已對該請求所涉及的嫌疑犯或罪犯就同一罪行作出了終審裁決時可以拒絕提供司法協助，中國與外國簽訂的第二個單獨的刑事司法雙邊條約1995年《中保(加利亞)刑事司法協助條約》第3條第1款第5項也有類似的規定，此后大部分包含國際偵查合作內容的中外雙邊條約(協定)都載有類似的條款。然而中國刑法典第10條則規定，“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究”，這實際上是申明了中國對外國刑事判決采取了消極承認的基本立場，在刑事實體法的領域中否定了一事不再理原則，與中國業已簽訂并生效的數十項包含國際偵查合作內容的雙邊條約或協定發生了條文規定層面的直接沖突。原則精神層面也存在著失調現象，最為突出的表現就是國際刑事司法合作領域內的刑罰許容性原則與中國根深蒂固的死刑傳統之間的失調。國際偵查合作中的刑罰許容性原則是指“提出偵查請求國家的刑罰制度應當與被請求國的刑罰制度具有一定程度的許容性，在請求國內犯罪嫌疑人可能被判處的刑罰與被請求國的刑罰政策有重大出入是不予開展合作的一個正當理由”，［2］這一原則是在傳統的死刑不引渡原則的基礎上發展起來的，2005年《中西(班牙)引渡條約》是第一個明確規定死刑不引渡原則的中外雙邊引渡條約，該條約第3條第8項規定“根據請求方法律，被請求引渡人可能因引渡請求所針對的犯罪被判處死刑，除非請求方作出被請求方認為足夠的保證不判處死刑，或者在判處死刑的情況下不執行死刑”時應當拒絕引渡。死刑不引渡原則逐漸向兩個方向拓展并最終發展為刑罰許容性原則:一方面，拒絕引渡的范圍逐漸從死刑向其他刑罰擴展，如2008年《中墨(西哥)引渡條約》第3條第7項將請求方可能判處的刑罰與被請求方法律的基本原則相沖突的情形作為應當拒絕引渡的理由;另一方面，拒絕合作的范圍逐漸從引渡向國際刑事司法合作的其他類型擴展，如2006年《中澳(大利亞)刑事司法協助條約》第4條第2款第3項將“請求涉及就某項犯罪對某人進行偵查、起訴或者處罰，而就該項犯罪可能判處的刑罰可能與被請求方的根本利益相沖突”的情形作為可以拒絕提供協助的理由。然而中國的死刑源遠流長，有著深厚的文化沉積與現實基礎，即使是新中國建立后幾十年來這種現象也沒有得到根本改觀，“1997年修訂后的刑法在42個條文中規定了69個死刑罪名”，［3］反而比1979年刑法有所增加。盡管不存在法律條文上的沖突，畢竟死刑問題是一個主權國家基于歷史和現實的自主選擇，但全球范圍內廢除死刑的趨勢已成為不爭的事實，司法實踐中經常出現因中國對某項國際犯罪或跨國犯罪可能判處的刑罰與對應國家的基本法律原則或公共秩序相悖而無法開展合作的尷尬情況，這是中國現行國際偵查合作立法外源性矛盾在原則精神層面存在失調現象的集中體現。現行立法的結構性矛盾之二:內源性問題鑒于目前中國有關國際刑事司法合作的專門立法還比較匱乏，法律層面的僅2000年《引渡法》一部，因此中國現行國際偵查合作立法的內源性矛盾主要反映在引渡法與其頒布前批準生效的中外雙邊引渡條約之間的差異性規定上。現行的引渡法由九屆全國人大十九次會議于2000年12月28日通過并于當日施行，在此之前中國已先后與泰國等12個國家簽訂并批準了雙邊引渡條約，在一些具體問題上的規定不盡一致。僅以期間為例，《引渡法》第31條第2款設定了引渡拘留的期限，即公安機關采取引渡拘留措施后30日內外交部沒有收到外國正式引渡請求的應當撤銷引渡拘留，經該外國請求上述期限可以延長15日;而1999年《中柬(埔寨)引渡條約》第9條第4款規定在羈押被請求引渡人之后的60天內，如果被請求方主管機關未收到第7條所要求的正式引渡請求及所需文件，臨時羈押應予終止;1999年《中烏(茲別克)引渡條約》第9條第4款規定，如果被請求方在羈押被請求引渡人后45天未收到引渡請求應即釋放根據該請求羈押的人，在上述期限屆滿以前如果請求方說明理由并提出要求，這一期限可延長15天。《引渡法》第40條還設定了移交接收的期限，即請求國自約定的移交之日起15日內不接收被請求引渡人的，應當視為自動放棄引渡請求，而1996年《中保(加利亞)引渡條約》第12條第2款規定，如果請求方在約定之日起20天內不接受被引渡人則應被視為放棄引渡請求。如果說上述有關期間的差異性規定是由于這些引渡條約早于引渡法頒布而簽訂所造成的，那么在引渡法施行后繼續出現這類條文上的沖突就令人費解了，然而這種現象卻仍然大量存在，如2001年《中秘(魯)引渡條約》第9條第4款規定，如果被請求方在羈押被請求引渡人之后的60天內未收到正式引渡請求，則應當解除臨時羈押;2001年《中突(尼斯)引渡條約》第14條第2款規定請求方有義務在自商定之日起20天內接收被請求引渡人;2002年《中立(陶宛)引渡條約》第12條第2款規定如果請求方自約定的日期起20天內不接受被引渡人應被視為放棄引渡請求;2003年《中萊(索托)引渡條約》的規定更為特殊，該條約第12條第4款規定，在中國作為被請求國的情況下如未在實施羈押后45天內收到規定文件的則解除臨時羈押，在萊索托作為被請求國的情況下如未在實施羈押后60天內收到規定文件則解除臨時羈押等等。以上條約的規定與引渡法關于引渡拘留期限和移交接收期限的規定均有沖突，并且都發生在引渡法生效之后，這體現出中國現行國際偵查合作立法中較為深層的內源性矛盾，也從側面反映出當前對外締約與國內立法各自為政、嚴重脫節的現實問題。

模式改革的前提———結構性矛盾的解決

(一)禁止雙重危險原則的落實雙重危險(doublejeopardy)原是英美法中的一個術語，一般是指“對實質上同一的罪行給予兩次起訴、審判、定罪或科刑”，［4］其本意是同一司法主權下的司法機關不得對同一罪行進行兩次及以上的刑事追訴，這是基于國內法意義的，與國際法領域中的國家主權原則并不矛盾，“一個主權國家不能因為別國的司法主權而取消自己的司法主權”［5］，因此在都具有刑事管轄權的情形下，一國完全可以依其國內法對已經別國審判甚至執行的被告人再次開展追訴，在聯合國人權事務委員會處理的A．P．v．Italy一案中也印證了此點。但撇開國家司法主權的視角，如果在不同國家對同一個人重復性地追訴，實際上導致其生活處于持續的痛苦狀態，即使按照報應刑的觀點他(她)也受到了加倍的懲罰，這就可能觸及到刑事司法的正義底線，在全球化背景下國際犯罪或跨國犯罪不斷增加的當代國際社會就顯得尤為突出。1990年聯合國《引渡示范條約》將禁止雙重危險原則的適用范圍擴展到同一司法主權系統之外，該示范條約第3條d項將在被請求國已因作為請求引渡原因的罪行對被請求引渡者作出終審判決作為拒絕引渡的強制性理由之一，同年的聯合國《刑事事件互助示范條約》也表明了相同立場，該示范條約第4條d項將在請求國對該罪行進行起訴將不符合被請求國一事不二審的法律作為拒絕協助的理由之一。如前文所述，絕大多數的中外雙邊引渡條約和刑事司法協助條約(協定)都明確地規定了一事不再理原則或禁止雙重危險原則的條款，可以看出現行中國國際偵查合作的國際法規范中是堅持這一原則的。對于外國刑事判決向來有積極承認和消極承認之分，“主張積極承認的人所強調的是國際協同原則，主張消極承認的人所強調的是國家主權原則”［6］，中國刑法典第10條便采取了消極承認的立場，因此產生了與引渡法、雙邊條約等法律規范的直接沖突。就立法本意而言，“第10條在某種意義上是作為一個象征性的條款而存在的，目的在于突出和強調國家主權”［7］，盡管該條導致了刑事司法合作領域中的結構性矛盾而且在司法實踐中依照該條辦理的案件極少，但其彰顯司法主權的意義仍不可小覷，為此筆者不贊成大多數學者所持的直接刪除觀點。具體來說，第10條后半句所規定的“但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰”可以考慮修改為“但是在外國已經實際執行過刑罰處罰的，應當在對應范圍內給予同等程度的折抵”。這實際上是一種經修正的積極承認的法律表述，一方面仍秉承了國家主權原則的要義，另一方面對外國已執行的刑罰給予一定程度的承認，基本上能夠達成司法主權與合作需要的平衡，并消解條文規定層面的外源性矛盾。(二)刑罰許容性原則的調和根據“大赦國際”的統計，截至2008年底，廢除死刑的國家有102個，實踐中廢除死刑的國家有36個，仍保留死刑的國家只剩59個［8］，全球范圍的廢除死刑已成為不可逆轉的趨勢，但中國在這個問題上具有一定的特殊性。死刑不僅能在法律傳統、刑事政策、犯罪形勢等諸多方面找到合理性依據，甚至還有其深厚的民意基礎，2004年對湖北地區的調查顯示對死刑的支持率高達66．8%，2007－2008年對北京、湖北和廣東的調查顯示明確支持死刑的比例為57．8%，［9］想在短期內改變死刑普遍存在的現實局面是不可能的。然而國際刑事司法合作的客觀需要又不允許我們回避這一問題，實踐中已經多次出現因中國刑罰(主要是死刑)與對應國家的法律規定或公共秩序相沖突而無法開展合作的情形，因此當前一個重要的任務就是要考慮如何調和國際偵查合作中刑罰許容性原則與中國的刑罰現狀之間的矛盾。較為務實的做法是采取對特定案件做出基于個案的刑罰承諾，在合作實踐中已經有若干成功經驗可資參考。在遠華案中，中國對加拿大承諾對賴昌星不會判處死刑(包括立即執行和緩期執行)或施以酷刑［10］，2006年5月18日加拿大移民部完成了對賴昌星的遣返風險評估，認為其遣返后無被判死刑或遭受酷刑的危險并發出了遣返令，盡管2007年4月5日加拿大聯邦法院裁定進行司法復核，“但法官相信中國會遵守其免死外交照會，不會處死賴昌星”。［11］在余振東特大貪污挪用一案中，中國在與美國簽訂的協議中做出了不判處其死刑的承諾，而事實上也履行了這一承諾(12年有期徒刑)。合作經驗顯示，刑罰許容是就特定案件開展合作的必要前提，大多數情況下甚至沒有協商的余地，實踐中的個案承諾確實是行之有效的一個做法，但需要將其制度化和程序化。具體來說有可以考慮采用以下調和模式:以刑法第63條第2款的規定為基本依據，即根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準也可以在法定刑以下判處刑罰，依照《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第14部分“在法定刑以下判處刑罰和適用特殊情況假釋的核準程序”的有關規定，在司法解釋(或聯合解釋形式的規范性文件)的層面制定有關國際刑事司法合作中刑罰承諾的專門規范，就可以對承諾的案件范圍、承諾主體、審查程序(行政和司法)、承諾方式、執行程序等做出規則性安排。(三)內源性矛盾的消除在引渡法生效前簽訂的雙邊條約(協定)所造成的內源性矛盾還可以理解，而2000年引渡法正式施行后仍持續地出現這類矛盾就應該加以檢討了。產生這種現象的原因主要有兩點:一方面，中國現行的立法體制決定了引渡法由全國人大常委會討論通過，在其正式通過前會經常委會組成人員的實質性審議，而引渡條約和刑事司法協助條約一般先由國務院職能部門代表中國政府對外簽訂，然后再由國務院提請全國人大常委會批準，在其正式生效前也會經常委會審議，但討論和修改的程度都不及普通法律。另一方面，即使在國務院對外簽約中，也沒有固定的代表機關，既有外交部領導代表，如2008年《中墨(西哥)引渡條約》、2008年《中阿(拉伯)刑事司法協助條約》等，又有司法部領導代表，如2002年《中阿(拉伯)引渡條約》、2006年《中納(米比亞)刑事司法協助條約》等。這反映出立法上的銜接缺失，同時也反映出諸如引渡法之類的國內立法并沒有對后續的雙邊締約產生良好的輻射效應和規范作用，尤其是居然還存在著期間規定上的“硬傷”，這不能不說是現行立法中的一大遺憾。對于內源性矛盾應當徹底予以消除，當前可以采用的措施有兩種:第一種是修改國內立法，最簡單的是在引渡法里增加一條“對外締結的引渡條約與本法規定不一致的，依照條約規定”，從法理學上看，條約法的法律效力本來就高于普通的國內立法，當兩者發生沖突時應當優先適用條約法是一個基本原則，這樣可以一攬子地解決現存的內源性矛盾，但也有可能架空作為專門立法的引渡法。第二種是修改雙邊條約，即根據引渡法的規定對存在沖突的雙邊條約逐一開展修約談判，這樣可以達到國際法規范與國內法規范條文的高度一致，但實施的難度巨大、耗時過長，同時還會發生某些無法修改的情形。筆者基本上傾向于第一種消除措施，主要是因為雙邊條約針對性和可操作性強、在合作實踐中效果明顯，同時國內專門立法應當著眼于國內程序部分而應盡量避免對可能發生沖突的國際程序給出具體規定。當然，還應當從本源上消除內源性矛盾，這一方面要求在今后的雙邊締約中指定統一的代表機關，可以考慮由司法部進行實質談判后由外交部進行形式簽約，另一方面在今后的雙邊締約中要尊重現行的國內法規范，盡量在統一的框架內進行立法。

刑事訴訟法指引下立法模式改革的初步設想

(一)國際偵查合作國內專門立法的主要模式世界各國的法律傳統和立法體制各異，有關國際偵查合作的國內專門立法也呈現出巨大的差異性，就成文法而言，一般可以劃分為以下幾種模式:1．綜合模式，即將國際刑事司法合作作為一個整體開展立法，在同一部法律中包括引渡、刑事司法協助、刑事訴訟移管以及外國刑事判決的承認與執行等各類合作形式。如聯邦德國1982年《國際刑事司法協助法》(兩德統一后繼續適用于德國全境)就采取了廣義國際刑事司法協助的立法概念，包括了引渡、執行外國判決、其他形式的司法協助等內容，“瑞士的《國際刑事司法協助法》、捷克斯洛伐克的《國際刑事訴訟法》都是這種類型的立法模式”［12］。2．橫向模式，即按照國際刑事司法合作形式的習慣分類，對引渡、刑事司法協助等分別專門立法。所謂橫向是指分類標準是基于各類平行的合作種類，法國、比利時、巴西、丹麥、芬蘭、伊朗、盧森堡、泰國、英國、澳大利亞、美國等［13］都采用了橫向的立法模式。3．縱向模式，即按照國際刑事司法合作的時間順序，對偵查(訴前)階段、審判階段以及執行階段的合作分別專門立法。所謂縱向是指分類標準是基于刑事訴訟線性進程的合作階段，如日本1980年《日本國際偵查協助法》屬于典型的縱向專門立法，“該法就國際偵查協助的定義、條件、受理程序以及相關問題如調查取證、詢問證人、扣押、搜查等作了具體的規定”［14］。4．附屬模式，即將國際刑事司法合作視為刑事訴訟的一個組成部分或特殊程序而編入刑事訴訟法典、刑法典或其他刑事基本法之中，“采用這種形式的國家有哥斯達黎加、委內瑞拉、意大利、希臘、黎巴嫩等，選擇何種法律調整形式往往同各國的立法特點和進程有關”［15］。5．混合模式，即不同程度地混合了以上四種模式因素的立法體制。如對于主要采取附屬模式的國家，“由于引渡制度的特殊性和復雜性，采用附列法的國家一般都對刑事司法協助的范圍采狹義說，即將引渡規范排除在附列法之外，單獨制訂專門的《引渡法》進行調整”［16］。應該說，很多國家兼有上述四種模式的特征，因而都可以歸入到混合模式的范疇。(二)中國國際偵查合作國內專門立法的現實選擇2000年前有關國際刑事司法合作國內專門立法還存在著一些模式之爭，但隨著《引渡法》的出臺這個問題逐漸顯得沒有多少討論的余地，特別是“為了有效懲治外逃的犯罪分子，起草刑事司法協助法也列入了有關部門的工作日程”［17］，中國至此已經基本上確立了以橫向模式為主的國內專門立法體制。中國最終選擇了橫向立法模式的主要原因是:第一，司法實踐中較多地出現了刑事司法協助和引渡方面的合作事項，刑事訴訟移管以及外國刑事判決的承認與執行方面的合作實踐還非常少，實際需要的緊迫性不足;第二，除了迄今已經生效的7項移管被判刑人雙邊條約以外，所有的雙邊條約(協定)也是按照引渡———司法協助的框架簽訂的，這樣可以確保國際法規范與國內法規范的配套銜接;第三，中國刑法典和刑事訴訟法典的修改只有十余年的時間，需要考慮到基本法律的穩定性問題，況且現有的合作經驗和既有規則不足以支撐這項工程。由此可見，以《引渡法》為起點的橫向立法模式是中國基于客觀需要的現實選擇，是長期合作實踐中形成的必然結果，進行任何改革都不能脫離這個具體情況。(三)刑事訴訟法指引下的若干具體立法建議早在20世紀90年代末，就有學者對國際刑事司法合作的國內立法模式進行過較為系統的研究，并提出了“內外結合，一步到位，逐步提高”［18］的指導思想，盡管現實立法沒有采取一步到位(即綜合模式)而是單行立法(即橫向模式)，但仍屬對此領域的有益探索。在現階段對有關國際偵查合作的立法進行改革和完善，既要立足現實，又要展望未來，既要放眼國際社會，又要尊重具體國情，為此筆者提出以下具體建議:1．必須確定改革和完善的基本方針，對此至少需要明確以下要點:第一，應當將國際偵查合作(包括其上位的國際刑事司法合作)置于刑事程序法的部門，這不僅因為偵查本身就屬于廣義刑事訴訟的一個獨立階段，還因為國際合作也外在表現為各種程序，所以刑事訴訟法的地位和作用應得到充分強調，亦即相關的改革和完善必須在刑事訴訟法的指引下全面展開;第二，基本思路應當是以修改或制定相應的國內立法為主體工作，徹底消除內源性矛盾，逐步調和外源性矛盾，規劃設計國際偵查合作規范在各類形式、各個層級的法律文件中合理分布、相互照應;第三，具體步驟應當堅持立足現實、服務實踐，循序漸進地穩步推進各類立法工作，首先繼續制定國際刑事司法合作單行立法，首當其沖的就是《刑事司法協助法》的出臺，其次在刑事訴訟法典中增設國際刑事司法合作的特別規定，設定本領域的一般原則和基本制度，再次在各單行立法的基礎上整合制定出統一的《國際刑事司法合作法》，最后在司法解釋和部門規章等層面制定各種針對性強、內容詳盡的規范性文件，以最終構建起符合中國國情的附屬—綜合型混合模式為遠景目標。2．國際刑事司法合作單行立法的繼續制定應當以司法實踐的實際需要為導向，沒有必要追求面面俱到。自1985年3月法國向中國提出簽訂司法協助協定的建議并于1987年5月簽訂了第一個中外司法協助雙邊協定之后，“我國與外國相互提出并執行的司法協助請求數量大幅度上升，從上個世紀八十年代末和九十年代初每年幾件、幾十件，本世紀初每年1500余件，發展到2008年三千余件”［19］，其中有很大一部分屬于刑事方面的請求，實踐中國際偵查合作的案件大幅增加，可見對于這方面立法的客觀需要比較迫切，事實上有關部門也早已開展了相關的立法調研，相信《刑事司法協助法》的出臺只是時間的問題。中國有無必要制定單行的《刑事訴訟移管法》和《外國刑事判決的承認與執行法》值得探討，筆者傾向于不制定本類法律(但并不排除法律層級以下的其他規范性法律文件)，原因在于這方面合作實踐較少，既沒有較為成熟的經驗，又缺乏相應的實務需求，完全沒有必要搞超前立法。3．考慮在刑事訴訟法典中增加一編《國際刑事司法合作》。1991年民事訴訟法典就有單獨的一編《涉外民事訴訟程序的特別規定》，且與總則、審判程序以及執行程序其他三編并列，具體規定了一般原則、管轄、送達、期間、財產保全、仲裁以及司法協助等方面的內容，構建出中國涉外民事訴訟程序的基本框架。鑒于廣義刑事司法協助的公法性質明顯區別于民事司法協助的私法屬性，且涉外刑事訴訟的國內法程序與普通程序并沒有很大差異而主要是強調其國際合作程序，因此新增一章擬名為國際刑事司法合作較為妥當。在結構上，可以作為獨立的一編即第五編，采用與第四編《執行》相同的無章節體例，主要內容應當包括適用范圍、合作形式、基本原則、主體機關、請求與審查程序、執行與后續程序、強制措施、費用安排、爭議解決等方面。4．在《引渡法》、《刑事司法協助法》等單行立法的基礎上，以刑事訴訟法典中的《國際刑事司法合作》一編為指引，結合司法實踐和國際合作的實際情況整合制定出統一的《國際刑事司法合作法》。中國原來就存在著類似的立法例，20世紀末在民商法部門并行著《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》三部法律，后來被1999年10月1日生效的《合同法》所整合代替。采用統一的《國際刑事司法合作法》最大的優點是解決了橫向與縱向兩種模式的沖突，既考慮到國際合作的習慣做法，又滿足了刑事訴訟程序的內在要求，對中國來說是一種全面、高效、務實的立法選擇，同時在廢止舊法整合新法時還可以對原有的法律條款進行修改和補充，免除了對既有單行立法逐個進行修訂的重復工作。5．以法律以下層級的規范性文件規定有關國際偵查合作的具體規則和詳細程序，重點是最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋以及公安部的部門規章，也可以考慮聯合頒布有關的規范性文件。這方面可以借鑒英國的做法，英國內政部于2009年6月25日了最新的第7版《英國刑事司法協助指南》(MutualLegalAssistanceGuidelinesfortheUnitedKingdom)，該指南分為向英國請求和英國發出請求兩大部分以及七個附件，詳述了請求與執行各類訴訟文書服務、證人證言、搜查與扣押、凍結與沒收財產、移交被羈押人、視頻與電話會議、電訊監聽等合作形式的實體性與程序性規定，對于合作實踐具有極強的針對性和操作性。由于這類規范性文件法律層級較低、限制較少并且容易修訂，因此完全可以考慮擬定《中國國際刑事司法合作規程》之類的規范性文件，對偵查合作、審判合作以及執行合作等方面的具體規則和詳細程序做出規定，對外并根據國際情勢與合作需要適時進行修訂。

本文作者：吳瑞工作單位：中國人民公安大學