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論文摘要：合作建房是指當事人以土地使用權作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據是《城市房地產管理法》第27條，即土地使用權可以作價入股，合作開發經營開發房地產。在實踐中卻因和建房屋產權歸屬問題而產生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉讓土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房，合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權原始取得人的確定也很關鍵。

一、概述

二、關于合建契約的法律性質

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產權糾紛的預防

關鍵詞：合作建房合建契約產權糾紛土地使用權的取得

一、概述

合作建房是指當事人以土地使用權作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據是《城市房地產管理法》第27條，即土地使用權可以作價入股，合作開發經營開發房地產。在實踐中卻因和建房屋產權歸屬問題而產生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉讓土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房，合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權原始取得人的確定也很關鍵。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在起訴前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在起訴前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

二、關于合建契約的法律性質

合建契約是指當事人之間關于一方提供土地使用權，由另一方出資建設，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權的協議。這種合同關系既可以發生在公民個人之間、公民與法人之間，也可以發生在建設單位與房地產開發公司之間。為此，有必要先了解一下在我國實踐中的四種合作建房形態：一是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發產提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。二是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。三是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發商依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商。四是雙方共同組成一個新的房地產開發公司，并以該公司的名義進行開發建設，等所建設房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項目公司所有，對此沒有產權糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進行調整。

合建契約是一種諾成性的、雙務、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務，且互為對價。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭議的。我國臺灣學者有四種觀點：一是承攬契約。將基地權得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權利看作基地權利人給付的報酬。二是互易契約。將合建契約當作部分基地權利與部分房屋所有權的交換。三是合伙契約。基地權利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務為出資，共同建筑房屋，并分享權益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權利人完成一定工作，土地權利人以轉讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權利作為報酬，而建筑商又以此項報酬抵充買受其房屋占用基地的款項。②

對于合建契約的性質不可一概而論，應該具體問題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。土地使用權人與房地產開發商共同出資、共同經營、共享利益，在預售房地產權轉移之前依合伙的規定合建房屋由雙方共有。當只有房地產開發商一方出面經營而土地使用權人僅提供地皮并不參與實際建設時，也不能解釋為“名為合伙實為借貸因為出面經營都為實際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。這時可以將土地使用權持作定作人，把房地產開發商當作承攬人，將開發商根據合建契約取得的房地產權益看作是承攬報酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發產依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商，這時可以認為是土地使用權人將其部分土地使用權與開發商的部分房屋所有權進行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評價的商品，自然可以成為互易的客體。混合契約說是對承攬說的進一步解釋，但既然已經認定是承攬關系，而且將承攬的部分建筑物作為報酬，那么就再沒有必要解釋為買賣契約。

我國《城市房地產管理法》第60條第2款規定：“在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書。”這是為了貫徹房與地的權利主體一致原則。根據我國建設部2001年的《城市房屋權屬登記管理辦法》第16條第1款的規定，“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的3個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記，并應提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關證明文件。”我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第3條第3款規定：“本辦法所稱房屋權利申請人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請，但尚未取得房屋所有權證書的法人、其他組織和自然人。”其中“已獲得了房屋”一語甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權才能成為受法律保護的占有權。這種本權，在合作建房中，除土地使用權外，還可以是根據合建契約而取得之債權。于是，并非只有土地使用權人才能取得合建房屋的所有權。

三、合建房屋原始取得人的確定

在我國，取得房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權。根據《土地管理法》第53條的規定，建設項目經批準后，建設單位才能申請土地使用權。根據我國《城市規劃法》第30第至第32條的規定，申請建設工程規劃許可證的人應該是土地使用權人。但是，我國的房地產開發公司大多脫胎于行政機關（城市房地產管理部門），于是，在實踐中就出現了建設單位提供土地使用權，而以房地產開發公司的名義進行建設狀況③。我國《城市房地產開發管理暫行辦法》（建設部1995年1月23日以第41號令）對此作了相應的規定。在這種情況下，作為非土地使用權人的房地產開發公司卻可以申請建設工程規劃許可證，據此，他可以申請辦理產權登記。我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第6條規定：“房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。”即土地使用權及其地上建筑物所有權的主體必須是同一個人（包括公民和法人）。于是，對非土地使用權人卻能取得地上建筑物所有權這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動產看待。根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條第2款的規定，當建筑物作為動產看待時，不受房產和地產權利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權，再轉讓部分房屋所有權給土地權利人以換取部分基地權利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。

在合作建房關系中，必然會有一方轉讓部分土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房。合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合建房屋所有權原始取得人的確定也很關鍵。我國臺灣地區一般是以建筑執照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說，以誰的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權就歸誰。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權人之前意外滅失，其風險由建筑產承擔。因此，如果以土地使用權人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風險由土地使用權人承擔。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產和基地使用權人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風險上雙方以各自的份額為限分別承擔。

在合建契約有效的前提下，應該貫徹當事人意思自治原則。問題是在當事人對于原始取得人沒有約定的情況下怎么辦？這時當然要依法辦事了，我們找法的結果可能有三種情況：一是法律有明確規定；二是法律規定較為含混；三是現行法無任何規定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規范還是技術規定，其次還要將作為法律主體的規范分解為行為模式和法律后果④。針對第二種情況，因法律規定過于抽象而需要具體化，因為他只是一個價值取向的指令，需要法官根據符合社會發展的倫理道德觀念作出客觀的說明。對于第三種情況，則要根據法律認可的習慣或類推適用等方法進行漏洞補充。在合同沒有約定原始取得人，而法律也沒有作出要應規定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請人；二是合建房屋的基地使用權人；三是合建房屋的實際出資人。根據我國《建筑法》第8條的規定，建房申請人是取得建設工程規劃許可證的人，取得規范許可證的人本來應該是土地使用人，但在實踐中，只要持有建設工程規劃許可證就可以申請建設工程施工許可證，所以建房申請人不一定是土地使用權人，我國現行法律對此也無禁止性規定。那么非土地使用權人取得房屋所有權的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動產，取得作為不動產的房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產權利主體一致原則。如果是取得作為動產的房屋所有權，那么就不必辦理不動產登記手續。這時的合建契約應解釋為互易，適用有關買賣合同的規定。就房屋預售而論，根據我國《城市房屋預售管理辦法》第5條和第6條的規定，預售房屋須取得《商品房預售許可證》，在合作建房中，實際出資人（建筑商）即使非土地使用權人也有可能取得《商品房預售許可證》，因為按照《城市商品房預售管理辦法》第7條的規定，由房地產的實際開發企業辦理《商品房預售許可證》。

在合建契約被認定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統民法認為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發達國家或地區的司法實踐中產生了許多問題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無權阻止。第二，如果承攬人將工程轉包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權。若轉移給定作人時，則須辦理二次登記手續，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數人的情況下，問題就更為復雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉讓給第三人或向第三人提供擔保。經時，定作人雖然可依債務不履行向承攬人請求損害賠償，但對于第三人卻不能主張所有權。因此，大陸法系發達國家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強調的是，根據我國《合同法》的規定，承攬合同與建設工程合同是兩種并列的有名合同，當建設工程合同沒有明確規定時，才可以適用承攬合同的有關規定。

四、合作建房產權糾紛的預防

合作建房中的產權糾紛多是由于當事人在合建契約中對產權歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應該根據當事人之間的約定來確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關鍵是從合法性的角度加以考察，首先應該確定申請建房人是否具備主體資格。根據我國現行法，有必要確定一個原則，即以土地使用權人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產和房產的權利主體一致原則；第二是為了符合建設程序的要求。因為土地使用權是取得建設工程規劃許可證的前提，而建設工程規劃許可證又是取得建設工程施工許可證的基礎，而建設工程施工許可證又是取得房屋所有權的必要條件。如果可以將建筑商（實際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應該嚴格限制其將合建房屋轉讓給除基地使用權人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權人設定抵押權，以防止建筑商的其他債權人對合建房屋可能實話的扣押行為。

對實際出資人的利益保護也是著重需要解決的問題。解決的辦法有二個：一是由實際出資人辦理預告登記；二是就所建房屋設定抵押。前者是針對產權分享而充的，后者是對合建房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預告登記制度，為此須借鑒發達國家的有關立法。預告登記是指為保全不動產請求權而對該項請求權所作的預備登記。這種登記排斥將來就相同請求權所提了的登記申請。合作建房的實際出資人若辦理了預先登記，則就可以保障其對合建房屋的產權。對于為了分享合建房屋售后利潤的實際出資人，可以要求對方在合建房屋上設定抵押，在對方不履行約定分享的義務時，就能通過行使對合建房屋的抵押權而優先受償。

在我國，房屋可以獨立成為所有權的客體，不適用土地對地上房屋的附合原理。不過，作為一種不動產物權，房屋所有權的到得必須以土地使用權的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實際出資人并不是土地使用權人，所以如果不考慮土地使用權人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動產的房屋所有權，因為他沒有土地使用權，無法通過不動產登記而真正取得作為不動產的房屋所有權。如果實際出資人只想取得合建房屋的售后利潤，那么他可以將作為動產的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動產買賣合同。在傳統民法理論中，作為取得房屋所有權前提的土地利用權（包括所有權、地上權、租賃權和借用權）被稱作權原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點，若將實際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實踐中履行與土地使用權人分享產權的法律手續時仍將十分困難，因此完善目前的房地產登記制度是非常必要的。

需要強調的是，如果土地使用權人以劃撥土地使用權作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因為劃撥土地使用權是無償取得的，根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條的規定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會造成國有資產流失，若將劃撥土地使用權用于合作建房，則須先辦理有償取得手續，即向當地市、縣政府補交相當于土地使用權出讓金數額的價款。辦理了有償取得手續的土地使用權已變為出讓土地使用權，當然可以用于合作建設。至于農民之間合作建房用地，應注意我國現行法的相應限制，對此《土地管理法》第62條作出了專門的規定，“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中涉及占用農地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。農民了賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”

注釋：

①摘自耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年第2期《政法論壇》。

②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺灣正中書局1981版，第413—415頁。

③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁。

④摘自沈寧宗靈著《法學基礎理論》北京大學出版社1988年版，第33—35頁。

⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國政法大學出版社2000年版，第313頁。

參考文獻資料：

1、耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年版《政法論壇》第2頁

2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺灣正中書局第413—415頁

3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁

4、沈宗靈著《法學基礎理論》1998年版北京大學出版社第33—35頁

5、梁慧星著《民法解釋學》1995年版中國政法大學出版社第292—300頁

6、梁慧星著《民法總論》1996年版法律出版社第281—285頁

7、史尚寬著《債法各論》2000年版中國政法大學出版社第313頁