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[論文摘要摘要：

本文闡述了在中國上市公司中建立兩權分離的現代企業制度面對的非凡新問題，分析了中國公司法體系在解決中國非凡新問題方面存在的缺陷，為解決中國非凡新問題，從發展新的投資主體、培育有效的所有者、在企業家和資本市場各類市場主體中建立以利益為內在動力的自律和制衡制度三個方面對完善公司法體系提出了自己的建議。

[主題詞摘要：

中國上市公司兩權分離非凡新問題公司法體系缺陷完善

所有權和經營權相分離，適應了企業為應對市場競爭而積聚資本、擴大規模和提高經營管理水平的需要，因而表現出強大的生命力。中國步入市場經濟，最具資合公司兩權分離特征的上市公司順理成章地成為發展重點。和此相適應，中國借鑒西方發達國家的現代企業管理經驗和立法成果，也建立了以《公司法》為骨干，包括《證券法》等配套法律在內的相關法律體系，對規范企業治理制度，保障企業自身和社會經濟健康發展發揮了重要功能。但是，隨著市場經濟的深入發展，我國以西方國家的相關法律為藍本建立的規范企業制度的公司法體系的缺陷逐漸暴露出來，完善相關立法已經成為緊迫的課題。本文擬從分析中國上市公司建立兩權分離的現代企業制度面對的非凡新問題出發，對現行企業法律制度的缺陷和完善立法的方向做一粗淺的探索。

1.中國上市公司建立兩權分離的現代企業制度面臨的非凡新問題。

中國的經濟體制改革，走的是由計劃經濟向市場經濟，單一公有制向多種經濟成分并存，企業由受縱向控制的生產單元向自主治理的市場競爭主體轉變的道路。盡管改革不斷深入，但是目前仍處于向完全市場經濟的過渡時期，在改革中成長起來的中國上市公司及其成長環境也不可避免地要面對中國的、過渡時期的非凡新問題摘要：

1.1國有股“一股獨大”的股權結構，導致經營者的逆向控制。

國有股“一股獨大”是中國國情決定的。中國進行以建立現代企業制度為內容的國有企業改革時，民間資本還不具有發起設立股份公司的實力；國家在改革和立法觀念上，又受到“保留社會主義公有制的控制力”的限制。在此背景下，作為目前中國經濟發展中堅的上市公司的資本構成就形成了國有股“一股獨大”的局面。據統計，截止2001年4月末，在全國1102家發行A股的上市公司中，第一股東為國家持股的占65%，第一股東為國有法人持股的占31%，二者之和所占比例高達96%.我國資本市場中，國有資本規模龐大，減持國有股的任務在國內資本市場難以消化。前幾年因減持國有股造成股市巨大動蕩，至今余悸猶在。因而，國有股“一股獨大”成了難以改變的現實。

國有股“一股獨大”帶來兩大新問題摘要：一是國有資本的所有者缺乏自我保護的本能和發展進取的內在動力，是市場經濟中效能最差的所有者。國有資本投入企業存在多重委托關系，但作為初委托人的所有者是誰卻很模糊。所以，所有者缺位是國有資本的先天性缺陷，使其經常成為經營者逆向選擇行為和道德風險行為的受害者摘要：假如將全體國民看作所有者，他們連股市上炒股的小股民都算不上，他們中不大可能有人為公共利益而由個人付出監管成本；假如說國家是所有者，它又只是個沒有主觀意識、不能感知痛癢的抽象體，對自身利益不具有私人資本那種自我保護的本能，對利益的追求也缺乏自然人那種內在的動力。我們的國有資本是由政府有關部門代行所有者權能，但他們事實上也是人。由于沒有“所有者利益”這個內在動力，這些部門的工作人員很輕易成為企業經營管理人員尋租的對象，經營者侵害國有資產的行為因此往往有恃無恐，這種先天性的體制缺陷也因此使國有控股公司成了產生腐敗的土壤。筆者了解了幾家國有控股上市公司，他們中有的把發行股票的融資投向原屬地之外，甚至投到國外，濫設分支機構，千方百計擺脫所有者的控制；有的用國有資本為別人濫設抵押權，有的越權轉讓國有的當紅股份，內中隱情可想而知。我國的國有資本在國民經濟中具有分布廣、份額重的特征，監管工作力所難及，國有資本的所有者權益很難保障。

二是“一股獨大”對企業的絕對控制權拖累了整個企業，從而損害了企業全體所有者的利益。“一股獨大”使國有資本的經營人在股份制企業里具有了絕對控制權，其它股東很難對其形成制約。一些國有資本的代管部門對企業經營情況不聞不問，向企業派入董事還是沿用干部任用那一套，一些“賺錢外行，撈錢內行，作威作福，兩眼向上”的政府官員直接改行當了大型上市公司的董事長。他們利用國有資本的控股地位盲目決策，亂決策，把企業搞得一塌糊涂。在企業經營不斷走下坡路的同時，他們自己奢侈的職務消費和高額薪酬卻一再提高。正因如此，才造成了我國上市公司總體效益低下的局面。盡管有不少連續虧損的企業靠造假帳，制造虛假業績蒙混過關，一些成了空殼的企業通過所謂的“重組”、“借殼”幫人上市保住了原企業的名字，但仍有大批企業成了ST企業，投資人的所有者利益受到嚴重侵害。

1.2投機性投資過度，不利于培育成熟的投資主體。

面對我國上市公司國有股“一股獨大”目前狀況帶來的種種新問題，人們呼喚能有效行使所有者權能的新的投資主體快速孕育發展起來。但是，資本市場的過度投機，對培育新的投資主體十分不利。目前，我國企業的上市流通股基本全處于投機炒作狀態，股票市場在暴富了一些人（主要是機構投資者）的同時，也成了廣大中小投資者銷蝕財富的無底洞。據統計，到2003年，國內股票二級市場已經虧損8900億，僅2001、2002兩年國內股市流動市值就蒸發了6000多億。在投機性炒作中，中小投資者成為被公然盤剝的對象，上市公司發起股東和機構投資者紛紛成為入市圈錢和坐莊炒股的贏家。從深滬股市建立以來，上市公司包括A、B、H股創造利潤僅6965億元，卻從社會公眾股東手里融資9675億元。和此相對的是，深滬1364家上市公司發起股東上市前的凈資產為5370億元，現在的凈資產增值為11302億元，加上歷年紅利1676億元，資產升值了142%；A股社會公眾股東的現有凈資產6169億元，加上分得紅利747億元，比其累計投入資金8447億元縮水18%.假如扣除被機構投資者瓜分掉的另一杯羹，社會公眾股民受盤剝的狀況可能只能用“慘”來形容了。入市投資的機構投資者憑借資金和技術的優勢，投機炒作的利益也是十分可觀。以中國社?；馂槔?，去年它僅拿出總資產1100億元的25%，即275億元左右的資金進行“投資”，當年就獲利35.54億元。其它各類證券公司、投資公司也紛紛通過炒股贏得暴利。

投機性投資造成兩大惡果摘要：第一，上市公司發起股東和資金實力強大的機構投資者只愿意把心思用在操縱股市，盤剝廣大的中小股民，而不愿意成為能對企業經營者發揮有效控制功能的穩定持股的股東。他們雖然也是股份公司的投資人，但他們對企業的喜好主要是探詢、制造和利用各種虛假信息、內幕信息，頻繁炒作牟利，而根本沒有治理、控制企業，改善企業管理，提高經營效益的熱情。實際控制企業的經營者損害所有者利益的種種逆向選擇行為和道德風險行為所以得不到遏制，不僅是因為他們充分利用了對所有者的信息不對稱優勢，更重要的原因是上述頻繁變動的資本所有者根本不會關心企業的根本利益。第二，中小投資者在資本市場被盤剝的現實，使散存于民間的大量資金不敢進入資本市場，使全國年增一萬億有余，總額已近10萬億元的國內居民儲蓄難以轉化為資本。企業直接融資比重也因此發生了根本逆轉——2000年直接融資比重占15%以上，到2002年急劇萎縮到4.2%，人們翹首以盼的民間投資主體遲遲不能出現大的發展。由于新的有效投資主體成長乏力，我國上市公司中的股權結構仍以國有資本“一股獨大”為主流，相應地，多重委托的經營治理方式及其固有的非凡缺陷就成了久治不愈的頑癥。

1.3企業內外部監督功能的缺失，使上市公司所有者利益處于近似無保護狀態。

其原因有三摘要：一是國有資本所有者和頻繁變動的投機性投資者都缺乏對企業命運的深切關注，不能真正發揮所有者對經營者的監督約束和激勵功能，致使企業處于所有者缺位狀態。二是內部監督機制難以發揮功能。三是外部市場監督因無內在利益驅動，且缺所有者權利主張的推動，多數處在被動無為狀態，企業家和律師事務、審計財會、資產評估等中介機構及其從業人員之間不能形成相互制約的體系。因為缺乏這樣的支撐，證監會等行政性監管機構也難以發揮功能。后兩點和現行法律規定有更密切的關系，將在第二部分闡述。

由于內外部監督功能的缺失，使中國大部分上市公司都形成了董事會、經理說了算的經營者主導型運行機制。經營者利用作為國有股份所有者代表的主管部門對維護所有者利益的怠惰和自己占有的信息不對稱優勢，在簽定委托經營企業的合同時，在進行經營決策時，在向股東報告經營情況時，總是有選擇地披露有利于自己的信息，隱瞞那些可能加強所有者地位的信息，夸大自己的功勞，開脫自己應負的責任，從而獲得對自己最為有利的契約條款，鞏固自己的控制地位，為自己攫取最大的私利。一些代表國有資本當選董事長的人，靠這些手段把企業搞成針插不進，水潑不進的獨立王國，從而使自己長期占據的董事長位置無人可以動搖。

2.現行公司法體系存在明顯缺陷，中國上市公司存在的諸多新問題和此密切相關。

中國公司法體系的立法借鑒了成熟市場經濟國家的立法經驗，對于正在向市場經濟過渡的中國進行企業制度建設提供了基本的規范，但是對解決中國上市公司兩權分離面臨的一些非凡新問題卻顯得缺乏有效策略；其中一些獨創的東西，又過于遷就了中國的國情，或受到“維護公有經濟控制力”的觀念的約束，違反了市場經濟發展的客觀規律和建設現代企業制度的客觀要求，使兩權分離的制度優勢受到限制，卻給上市股份有限公司的健康發展帶來了一系列隱患?，F行公司法體系存在的主要缺陷有摘要：

2.1對如何發展新的投資主體和培育健康有效的所有者沒有給予立法上的高度重視。

兩權分離情況下，防止經營者的逆向選擇和道德風險歸根結底要靠所有者自己對自身利益的深切關注和積極保護。因而培育健康有效的所有者是現代企業制度成功的基石，也是克服兩權分離的種種局限從制度上解決新問題的根本。發達國家私有資本投資主體具有內在的利益驅動力，因而是最有效的所有者；為克服股份公司股權分散而產生的經營者逆向控制新問題，上世紀八十年代之后蓬勃發展起來的法人投資，進一步把分散的私人資本集中起來，形成了對經營階層的有效控制力量，從而使曾經一度被經營者把持的企業控制權重新回歸到所有者手中，經營者重新回到了為所有者利益服務的軌道上。中國的股份制企業大多由國有企業改建而成，國有資本的所有者具有擬制的人格，但不具有自然人保護和追求自身利益的生物本能，因而是最差的所有者。這樣的所有者控股上市公司，公司必然被經營者所控制，經營者損害所有者利益的逆向選擇行為將不可避免。

因此，培育資本實力能和國有資本相抗衡的新的投資主體是中國的非凡需要，從中國發展募集設立的股份有限公司之初就應當提上重要日程。在發達國家，企業年金基金、保險公司、投資公司、銀行信托部、各類投資基金會都是重要的法人投資機構。在美國，這些法人投資在全國前1000家大公司中的持股集中度已達50％以上。我國目前社保基金已達到1350億元；企業年金雖然現在還處在起步階段，但據猜測，到2010年預計能達到10000億元的規模，到2030年其規模將超過第一支柱下的基本養老保險基金；國內投資基金總規模也已逼近2000億。

應當說，我國發展法人投資機構潛力巨大。但我國出于對金融和社會保障資金平安的考慮，《商業銀行法》、《保險法》等法律明確禁止保險公司、商業銀行、企業年金基金對企業直接持股投資，商業銀行也不準在國內開展信托投資業務，投資基金也要以20%以上的比例用于購買國債（從今年六月一日生效的《證券投資基金法》放開了原來的這個規定，投資公司將突顯其投資理財功能，對集中個人儲蓄和中小股民資金轉為法人直接投資將起重要促進功能），社?；鹣蛸Y本市場投資也有嚴格的比例限制。法律的這些規定限制了我國法人投資主體的發展，致使解決上市公司國有股“一股獨大”的新問題長期沒有大的進展。

2.2現行公司法對國有企業轉為股份有限公司有關發起人的規定，違反公司治理規律，造就了上市公司國有股“一股獨大”的畸形股權結構。

公司法有關募集設立股份公司要有五個以上發起人的規定，是為加強兩權分離公司的治理力量而做的制度上的布置，是符合客觀規律的科學反映。由具有相當實力的不同投資主體建成的股權結構有利于相互制約，相互激勵，對加強所有者對企業的控制欲和控制力，提高企業經營管理水平，對遏制經營者的逆向選擇行為、道德風險行為，對防止內部人控制，侵害中小股東利益等，都具有重要意義。在我國，即使同是國有企業，但因主管部門不同，事實上也是不同的利益主體，由不同的國有企業分別投資做發起人，同樣可以在公司內形成相互制約的股權結構。但我國公司法卻規定摘要：國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于五人，但應當采取募集設立方式。這個對發起人沒有下限的規定，是目前上市股份有限公司形成“一股獨大”畸形股權結構的始作俑者。在法律上放開這個口子，使國有企業改建為股份有限公司之初就打下了“一股獨大”的底子。承德市兩家國有企業改建的股份公司已上市數年，至今控股股東仍然是改制前的原國有企業，經營者也基本是原班人馬。由于沒有新的大股東進入，這兩家公司除了上市獲得巨額股票溢價收入之外，企業治理結構和原國有企業基本沒有什么變化。

2.3按照現行公司法設立上市公司的內部監督機構，對經營者基本起不到約束功能。

公司法規定，股份有限公司應設立成員不少于3人的監事會，監事會由股東和適當比例的職工代表組成。由這樣的結構組成的監事會不可能發揮有效的監督功能摘要：一是股東代表的產生必然由“一孤獨大”的國有股代表人操縱，如此產生的股東代表和被監督者事實上形成的是一種利益上的共同體，前者在監事會里除了呼應后者之外，沒有理由能發揮監督功能。二是職工代表的弱勢地位決定其監督功能也必然是軟弱的。且不說既非股東又非身負法定職業義務的職工從法理上是否具有行使監督權的資格，僅從其在人身和經濟上對經營者的依附關系看，要求職工代表負起監督責任也是勉為其難。因為，從職工中選出的職工代表也是職工，他們從職工中來，還要回到職工中去，有這樣的后顧之憂，怎么能要求他們去監督把握自己命運的經營者呢？

大概是為解決監督乏力的新問題，中國上市公司也開始效仿發達國家實行獨立董事制度，截止2003年6月底，在滬深兩交易所上市的1250家公司中，有1244家配備了獨立董事，平均每家達到3名以上。獨立董事占董事會成員三分之一以上的占到了總數的65%.這些上市公司基本達到了中國證監會2003年9月頒布的《有關進一步規范股票首次發行上市有關工作的通知》中提出了首次發行上市公司董事會中至少包括三分之一獨立董事的要求（馬后炮）。由于獨立董事的相對獨立以及被賦予非凡職權，充分發揮以獨立董事為主的審計、提名和薪酬委員會的職能功能，可在很大程度上填補監事會監督功能的不足，有利于強化公司內部的制衡機制，有效減輕大股東操縱和內部人控制新問題，使經營者的逆向選擇和道德風險行為得到有效約束。但在我國，普遍存在上市公司獨立董事不獨立，不能真正發揮功能，甚至屢屢發生公然阻撓獨立董事行使職權的突出新問題。究其原因，一是證監會的規章強制效力不夠，還沒有上升為法律，做出明確規定。二是獨立董事仍主要由董事會提名，薪酬由所任職的上市公司提供，并由董事會確定。獨立董事在行使監督職能時因自己的利益不得不有所顧忌。

2.4根據公司法、證券法設立的證券業監管體制具有強烈的行政色彩，因缺乏具有利益驅動力的審計、評估等工具類力量的支撐，監管力度有限。

為維護資本市場的正常秩序和投資人的合法權益，我國相關法律對上市公司、證券公司、股票發行中介機構等各類市場主體在資金募集、證券交易及相關服務中的行為都做出了嚴格的強制性規范，規定了嚴厲的法律責任，并賦予了證監會以足夠的監管權威。但在利益的驅動下，上述機構屢屢發生違法制造虛假信息、參和內幕交易等侵害所有者權利的新問題，非凡是代表國有股的經營代表人、投資商和證券咨詢、中介機構內外勾結，欺騙、坑害中小股東的行為非常普遍，他們共同營造了中國資本市場投機盛行之風。對此，證券監管機關幾乎無能為力。其原因摘要：一是證券監督機關監管力量有限，加上存在行政惰性，且缺乏具有利益驅動力的審計、評估等工具類力量的支撐，使其難以覆蓋眾多的違法行為。二是處于弱勢地位的中小股東無力也無欲支付監管及維權成本。三是我國目前還沒有一個推進市場誠信建設，有效規范企業家、市場中介人員行為的專門法律，這些在市場經濟運行中功能舉足輕重的非凡角色的從業行為還遠未納入依法管理的軌道。在公司法、證券法、刑法中雖然對此做出了一系列規定，但系統性不夠，并且強制性有余，動力機制不足，效果顯然很不理想。在失去誠信約束的情況下，一些企業家和律師事務所、會計師事務所、資產評估事務所等中介機構及其從業人員和投機性投資者相互勾結，形成了弄虛作假，欺詐侵害企業所有者，非凡是中小投資人利益，謀取非法利益的合作伙伴。

3.立足中國國情，完善法律制度，解決中國上市公司兩權分離面對的非凡新問題。

法律作為上層建筑的一部分，是由經濟基礎決定的，同時又對經濟基礎具有能動的反功能。法律建設必須反映生產關系發展變化的要求，并通過體現這種非凡要求的法律規范的實施，建立有利于生產力發展的經濟秩序，保障經濟的健康發展。同是治理兩權分離的現代企業，中國的相關法律建設既需要遵循國內外共同的規律，又需要解決自己的非凡新問題。針對中國新問題的非凡性，修改、完善公司法體系應服務于達成以下目標摘要：發展多元化的投資主體，建立科學的股權結構，培育有效能的所有者；著眼于培育成熟的企業家和各類市場中介服務主體，建立以人為本，有內在動力的自律和制衡制度；建成有中國特色的公司法體系，促進相關主體和企業制度的成熟，使所有者、經營者在誠信的基礎上各展所長、各得其所。

3.1修改現行法律，發展法人投資主體。

兩權分離情況下，所有者到位是公司治理的靈魂。人合公司的所有者到位從根本上說靠的是所有者作為自然人而具有的對自身利益的高度關注；上市公司作為典型的兩權分離型資合公司，要真正實現所有者到位，靠的是建立能夠相互制約的相對穩定的股權結構。對中國眾多患有“一股獨大”通病的上市公司來說，這樣的股權結構只有在社會上形成強大的法人投資力量的情況下才可能形成。因而修改限制法人投資主體產生和發展的現行有關法律已成中國當務之急。這方面的法律需要修改之處如摘要：在完善治理制度的前提下，放開各類保險基金對股份公司投資的限制，答應其在法律規定的上限比例內向股份公司投資；放開銀行開展信托投資業務的限制，答應銀行和存貸款業務分業開設信托投資業務，吸納廣大中小投資者的分散資金，開展資本市場投資業務；對各類投資主體均不設立購買國債的比例，由其自主決定投資方向；分階段、有秩序地開放外資進入中國股市等。為此需要對保險法、商業銀行法等法律有關投資禁止和限制的規定做出相應的修改。

3.2修改公司法有關募集設立股份有限公司發起人人數的有關規定，建立具有相互制約功能的股權結構。

股份占有比例是公司股東控制經營權的基礎，化解上市公司因國有股“一股獨大”而產生的消極功能，必須從消化高度集中的國有股權入手。一是取消公司法有關“國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于五人”的規定，從而使所有募集設立的股份公司有限公司發起人均應達到五人以上。二是規定每個發起人所占公司總股份的最低和最高比例，以實現各股東所占股份的相對均衡及公司治理權限上的大體均衡。三是國有公司改建為股份有限公司的，其資本所占股份比例過大，公司內沒有五個以上占有股份比例較大的股東時，應通過交叉投資、交叉持股的方式打破過于集中的國有股份的壟斷，實現不同利益主體之間的制約。

3.3對公司內部治理結構中的監督制約體制做出強制性規定，建立公司內部有效的監督制約權力結構。

一是在股權打破獨家壟斷，形成相對均衡的股權結構，監事會成員的來源能夠實現多元化的前提下，使董事會和監事會的成員和各自代表的股東減少重合和交叉；二是把在董事會內設立獨立董事的規定納入公司法，形成董事會內部的權力制約。董事會內部來自于專門機構、貸款銀行和專業人士中的外部獨立董事達到董事會成員的三分之一以上；三是給獨立董事和監事會成員以更大的權力保障，獨立董事和監事會成員可以定期獨立審查公司的財務和會計報表，審查董事會向股東大會所做的工作報告。對董事會成員損害公司和股東利益的行為可以向股東大會獨立提出調查報告和處理建議，企業人事任免應由獨立董事向董事會提出建議方案。四是修改公司法有關“國有企業改建為股份有限公司時，嚴禁將國有資產低價折股、低價出售或者無償分給個人”的規定，答應將國有股份的一定比例以不可轉讓股份的方式折價出售給在本企業工作達到一定年限的職工。做出這樣的修改，目的是使職工成為持有股份的公司股東，從而使他們取得對經營者行使監督權的法律地位，實現自身利益和公司利益的統一，從而增強其行使監督權的積極性，使參加監事會的職工代表能夠切實發揮的功能。

3.4對企業家和資本市場的各類市場主體的從業行為進行專門立法規范，從制度上促進和保障以上主體誠信從業。

應制定企業家和資本市場從業主體的從業行為法，對企業家（包括職業獨立董事）及律師、會計師、資產評估師等中介機構從業人員的從業行為做出法律上的規定。其內容為摘要：一是規定從業資格；二是規定從業行為規范；三是規定以上主體從業業績、從業誠信等從業信息的公開制度，如建立以上主體的從業行為檔案和網上查詢制度；四是行業自律；五是不良從業行為的法律責任，包括剝奪從業資格、民事賠償和刑事處罰責任。通過行為規范法的實施，使上述和公眾利益密切相關的從業主體的從業行為接受社會監督，在市場中實現優勝劣汰。

3.5立法答應設立盈利性的民間商務偵查咨詢機構，利用利益驅動機制，加大對各類品侵害所有者利益的不良從業行為的監督力度。

目前的狀況是摘要：老鼠人人喊打，但就是沒人抓；對違法行為的處罰制度十分嚴密，但違法行為多數無人認真查處而逍遙法外。依法設立的盈利性的民間商務偵查咨詢機構，可以接受股東等權利人的委托，也可以自行尋找線索，對企業家和資本市場各類從業機構和人員的從業行為進行獨立偵查，并答應這些機構和人員從偵破案件為股東和企業挽回的損失中依照約定或法律規定的比例獲得獎勵性分成，以提高對有關違法行為的查處覆蓋面，打擊和震懾欺詐、侵害投資人權利的行為，建立經營者誠信經營的風尚。

4.結論

中國的上市公司產生于計劃經濟和公有制的母體，不可避免地帶有其母體留給它的印記，國有資本所有者功能缺失的先天性缺陷使中國多為“一股獨大”的上市公司不可避免地存在經營者內部控制的新問題，和向市場經濟過渡時期的誠信缺失相互功能，使中國上市公司的所有者利益比較普遍地因企業效益低下和經營者欺詐而面臨威脅；在立法思想上受社會主體政治觀念約束和在國企改革壓力的影響下形成的現行公司法體系，對在兩權分離的上市公司建立現代企業制度必須解決的加強所有者功能和建立有效的分權制衡體系這兩大課題未能提出有效策略；發展新的投資主體、培育有效的所有者、在企業家和資本市場各類市場主體中建立以利益為內在動力的自律和制衡制度，應是克服兩權分離的種種弊端，解決中國上市公司的非凡新問題，發揮兩權分離制度優勢而應重視的三大立法課題。