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內容摘要

正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是正當行為的一種，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為。其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。

本文從正當防衛的歷史淵源及發展概況，說明了正當防衛在原始社會、奴隸社會、封建社會及資本主義社會和社會主義社會發展的過程。提出我國正當防衛的概念。1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第二十條分三款進行了規定：

“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”為了防止不法分子濫用，又規定了正當防衛的五個構成要件：1.正當防衛的起因條件；2.正當防衛的時間條件；3.正當防衛的對象條件；4.正當防衛的主觀條件；5.正當防衛的限度條件。并逐一對這些條件進行了闡述。對正當防衛中的無過當防衛進行了評析，同時提出了關于防衛過當及反防衛、無過當防衛的缺陷及自已的一些淺見。

總之，新刑法的修改，使正當防衛制度更加準確、具體，無論是對概念的修改，還是增加的無過當防衛的規定，都充分反映了我國在法制制度方面的不斷完善，這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，保護人民的人身安全和合法權益，還有利于維護社會穩定，發展良好的社會秩序，樹立良好的社會風尚，保障經濟的發展。

關健詞：正當防衛不法侵害防衛過當無過當防衛

淺談正當防衛制度

正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是正當行為的一種，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為。其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。

一、正當防衛的歷史淵源及發展概況

正當防衛對維護統治階級的利益和公民的合法權益都起著積極重要的作用。其歷史淵源一直可以追溯到原始社會。人類經過幾千年的進化，使動物自身本能的防衛在人類得以繼承下來，原始社會人們對來自人的攻擊的防衛反應為“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人?！薄耙匝肋€牙，以眼還眼?！背錆M了自然復仇的意味。隨著社會的進步，奴隸社會階級的出現，更需要良好而穩定的統治秩序，因此，復仇形態的正當防衛通過法定形式得以肯定。但奴隸社會的法律規定一般限于對私人利益侵害的正當防衛。到了封建社會，正當防衛得到了一定的發展。我國《漢律》規定：“無故入人室宅廬者，上人車船國，牽引人欲犯法者，其圣賢格殺之，無罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基礎上發展。近代以來資本主義法律中，突出了對于“他人”利益的正當防衛的規定，明確肯定除了針對自身及與自身密切關系的人之外的“他人”利益不法侵害的防衛行為的合法性。正當防衛作為法律制度在刑法中地位的確立，是1791年的法國刑法典。

我國刑法中的正當防衛，是社會主義時期法制建設的產物，充分體現國家的本質，將國家、社會的利益擺在正當防衛保護對象的前列，有著深刻的社會政治根源。54年中華人民共和國刑法草案第三十三次稿規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰。”1979年頒布的《中華人民共和國刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防衛過當“可以”減輕或者免除處罰則修改為“應當”減輕或者免除處罰。1997年的《中華人民共和國刑法》第二十條則規定為“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任?！笨梢姡敺佬l限制逐漸放寬。

二、正當防衛的概念和構成條件

（一）正當防衛的概念

1979年刑法對于正當防衛方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統的正當防衛觀念基礎之上，把正當防衛與刑事犯罪緊密聯系，對正當防衛的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛人過于苛求，不能實事求是地處理防衛案件。因此，新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛權提供了有力的法律保障。

1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第二十條分三款進行了規定：

“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

以上規定可以看出，97年刑法使正當防衛的概念更為明確，增加了保護利益的內容，擴大了保護對象范圍，放寬了防衛限度的條件，規定了絕對正當防衛。

（二）正當防衛的構成條件

法律賦予每個人正當防衛權利，但不免有些不法分子濫用其為免除刑事責任的借口。因此，對正當防衛的成立作了嚴格的限定條件，在刑法理論上，必須同時具備以下五個條件：

1、正當防衛的起因條件

正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。首先，必須有不法侵害行為發生，合法行為不能實施防衛。其次，不法侵害行為具有社會危害性。這是正當防衛的本質特征，即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不上進行防衛的問題。再次，侵害行為具有緊迫性。即此侵害行為緊急發生，并在不間斷的發生，具有積極攻擊性，并往往帶有暴力，可能會造成損害結果的發生。第四，不法侵害行為必須是真實存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害，而對臆想中的侵害者進行防衛，則屬于假想防衛。對此種情形，應視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理：如果主觀上的過失，并造成法律規定的損害后果，依過失犯罪論處；如果沒有過失，則應當按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責任。第五，不法侵害行為通常應是人的不法行為。

不法侵害的范圍，我們認為包括違法和犯罪行為，如果把不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制甚至剝奪了公民的正當防衛權利，不利于同犯罪作斗爭，與立法賦予公民正當防衛權利的宗旨不符。關于不法侵害的程度，有的認為對任何不法侵害都可以實行正當防衛；有的則認為只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實行正當防衛。以下幾種行為，均不能或不宜進行正當防衛：①對合法行為不能進行正當防衛，合法行為包括依照法律的行為、執行命令的行為、正當業務行為等；②對正當防衛行為不能實行反防衛；③對緊急避險行為不能實行正當防衛；④對意外事件不能實行正當防衛；⑤對防衛過當、緊急避險不宜進行正當防衛；⑥對過失犯罪和不作為犯罪不能進行正當防衛。因為上述各種行為，有的是正當合法行為，有的是缺乏侵害緊迫性的行為，故不能成為正當防衛的起因。

2、正當防衛的時間條件

正當防衛的時間條件，是指正當防衛只能在不法侵害正在進行之時實行。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始，尚未結束?！耙呀涢_始”，是指不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律所保護的權益構成了現實的威脅。它表現為已經逼近侵害對象，已經著手實行侵害、已經威脅到被害人的安全。例如：一個人正舉刀要殺某甲，即表明某甲之人身安全已受到威脅，對舉刀人即可進行防衛。關于確定不法侵害結束的標準，有行為完畢說、結果形成說、離開現場說、排除危險說等不同主張。我們認為，應當以不法侵害對合法權益所形成的現實危險是否排除為標準，來判斷不法侵害已否終止。在實踐中，下列情形一般均應視為不法侵害已經終止：一是不法侵害已經完結；二是不法侵害自動中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已經喪失繼續侵害的能力。如果在不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。對于事前防衛和事后防衛，應當按防衛人的主觀認識和客觀危害來確定其是否應當承擔刑事責任。

3、正當防衛的對象條件

正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實施，不能及于侵害行為無關的第三人。正當防衛的對象，只限于實施不法侵害的自然人，而不包括動物、財產和法人，更不能及于無辜公民。至于不法侵害者是否具有責任能力，并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為無責任能力人，都可以對其進行防衛反擊；但在防衛手段上應有所節制。對于動物的侵害，如果屬于自然侵害而將其打死打傷，不是正當防衛；如果是作為犯罪工具被人驅使，將動物打死打傷，與其說是對動物的防衛，不如說是對人的防衛。對法人的不法侵害，應當通過正當的法律程序加以解決，不能進行正當防衛。如果針對不法侵害人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能產生新的不法侵害。

4、正當防衛的主觀條件

正當防衛的主觀條件，也稱防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：1）對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。2）對于制止正在進行的不法侵害的決意，既正當防衛的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛，這種情況包括以下兩種：①防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件，但由于該不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪，依法應該承擔刑事責任。②相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。如互相斗毆，在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。當然，如果非法侵害的一方已經放棄侵害，例如宣布不再斗毆或認輸、求繞、逃跑，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續加害，則已經放棄侵害的一方就具備了進行正當防衛的前提條件，他可以為了制止對方的進一步加害而采取必要的反擊措施，這種情形下的反擊可以成立正當防衛。

、正當防衛的限度條件

正當防衛的限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的一個標志。如何理解正當防衛的限度？我國刑法學界有三種主張：

①基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。

②需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。

③相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。

上述三種觀點中，相當說較為科學、合理。根據相當說的主張及我國刑法典第二十條第二款的規定，防衛行為只要為制止不法侵害所必需，而根據不法侵害發生的環境，防衛人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷，防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及可能造成的損害，或者雖然防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當防衛的范圍，而不能認為防衛過當。

新刑法第二十二條第二款指出：“正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰?！狈佬l限度有兩個法定因素：一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是正當防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。如何理解“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”?我們認為新刑法中所謂“明顯超過必要限度”，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂“造成重大損害”，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標準。也就是說“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象……”對正當防衛加以限度條件是否會使防衛人在防衛時考慮到自身行為是否過度而影響其權利，刑法典還規定了某些不法侵害可實行無限防衛權。

三、無過當防衛

根據修訂后的新刑法第二十條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”在刑法理論上有學者稱，此款規定是我國的無限防衛權，或特別防衛權，或無過當之防衛等。這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破，開創了我國無限防衛權利刑事立法的先河。鼓勵公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠進行英勇的反擊，能適時地制服犯罪。法律應是理性且公正的，任何人的合法權益都應當受到法律的保護。我們在強權保護防衛人的合法權益時，決不可致不法侵害人應有的合法權益于不顧，否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將失去其存在的基礎。因此，必須對無過當防衛的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，造成社會混亂。

四、正當防衛制度的缺陷及意見

（一）關于防衛過當

正當防衛超過限度，就認為是防衛過當，對防衛過當能不能進行正當防衛，在我國刑法學界一直有爭議。有的學者認為對正當防衛人的防衛過當的不法侵害不宜進行正當防衛，又稱反防衛。主要理由是：一、一般情況下，防衛人的行為是否超過必要限度，當時是很難做出適當的判斷的；其二、防衛過當是一種有因行為，與一般不法侵害是不同的；其三、對防衛過當允許正當防衛也不利于正當防衛人制止不法侵害，達到正當防衛的目的；其四、防衛過當已不存在侵害的急迫性。我們認為，法律面前人人平等，法律不但要保護守法公民的自由不受侵犯和限制，同時也要保護違法犯罪人的自由不受過分的剝奪和限制，力求防衛人與加害人之間利益的相對平衡。如果防衛人采取的防衛手段與不法侵害人的侵害手段基本相同，無法從手段上辨別損害結果的，不允許不法侵害人或第三人對此進行防衛；如果防衛人所采取的防衛手段性質明顯重于加害人的侵害手段，從防衛手段上可以判斷必然造成重大損害結果且不可避免的，不法侵害人或第三人可以對此進行防衛。例如：甲赤手空拳對乙進行侵害，乙則對甲實施正當防衛，過程中，乙的同伴丙、丁路過此地，見狀順手抓起木棍和乙一起對甲進行毆打，且聲稱要打死甲，甲此時已無法逃跑。在這種情況下，乙的正當防衛明顯過當，具有犯罪性的一面，并同時具有侵害的急迫性。此時就可以允許甲或第三人進行必要的防衛。

（二）關于無過當防衛

刑法第二十條第三款規定，無過當防衛的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢?行兇并不是一個正式的法律術語，因而，修定后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們可以對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器，對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。這種情況下，才能對之實行無過當之防衛。殺人，是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于采取隱蔽手段的殺人，例如投毒殺人等，一般不存在防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和強奸，有暴力方法，脅迫方法和其他方法等。這里的其他方法往往是指藥物麻醉、灌酒、利用失去知覺不反抗的狀態等。對于暴力強奸、搶劫，雖然可以實行無過當之防衛，但對于采用脅迫或其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫等是否實行無過當之防衛，還沒有定論。在我們看來，對這種非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛。綁架，一般情況下是暴力的，因而可以實行無過當之防衛。總之，在認定無過當之防衛的對象的時侯，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛的問題。

鑒于以上分析，我們認為對于我國的正當防衛制度，應該增加關于反防衛的規定，并對無過當防衛加以限定。

五、結束語

總之，新刑法的修改，使正當防衛制度更加準確、具體，無論是對概念的修改，還是增加的無過當防衛的規定，都充分反映了我國在法制制度方面的不斷完善，這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，保護人民的人身安全和合法權益，還有利于維護社會穩定，發展良好的社會秩序，樹立良好的社會風尚，保障經濟的發展。

參考文獻：

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