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目錄

一、正當防衛(wèi)的歷史淵源

二、防衛(wèi)要件與正當性

三、正當防衛(wèi)制度的根據(jù)：原權(quán)和派生權(quán)的結(jié)合

四、正當防衛(wèi)權(quán)的來源：個體權(quán)利與社會權(quán)利的協(xié)調(diào)

五、正當防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成評價中的地位

論文摘要

正當防衛(wèi)從形式上看與犯罪行為都是加害行為，通常都造成一定程度的損害，但二者之間卻有著質(zhì)的區(qū)別，前者是有利于社會的行為，而后者則是危害社會的行為。縱觀古今中外，特定情況下的防衛(wèi)行為，因其不具有社會危害性而成為刑法保護的行為。我國刑法也將之明文規(guī)定為合法行為。作為排除行為犯罪性的制度，正當防衛(wèi)制度經(jīng)歷了一個無限防衛(wèi)、有限防衛(wèi)、有限制的無限防衛(wèi)的過程。正當防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成評價中有著重要地位。從正義與秩序的對立統(tǒng)一出發(fā)，才能進一步理解這種行為為法律所允許的道義根據(jù)，也才能更加深刻地理解法律在賦予公民正當防衛(wèi)權(quán)利同時，又從意圖、起因、客體、時間、限度等方面為其規(guī)定了較為嚴格的法律要件。這些要件及其本質(zhì)決定了該項制度的正當性。正當防衛(wèi)其權(quán)利根據(jù)源于民法所認可的防衛(wèi)權(quán)，由此，派生出了通常所謂的制止權(quán)、合理損害權(quán)、特殊防衛(wèi)權(quán)、免責權(quán)等，正當防衛(wèi)是這些權(quán)利的結(jié)合。正當防衛(wèi)制度的成立，也反映了在解決個體權(quán)利與社會權(quán)利沖突時，公力救濟的有限性和私力救濟的必要性，二者結(jié)合，使得個體權(quán)利與社會權(quán)利處于相對合理配置的平衡狀態(tài)。正當防衛(wèi)本身是一種權(quán)利行為，正當防衛(wèi)在整個犯罪構(gòu)成評價中的地位，應(yīng)當在犯罪構(gòu)成要件體系外得到解決。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)；犯罪；必要限度；行為人

關(guān)于正當防衛(wèi)，我國刑法第20條第1款明確規(guī)定為，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的以對不法侵害人造成損害的方式制止不法侵害的行為。對不法侵害者造成損害乃是正當防衛(wèi)的一種必然屬性，是正當防衛(wèi)的應(yīng)有之義。客觀上也有利于消除公民對不法侵害進行正當防衛(wèi)的后顧之憂，鼓勵其放手同違法犯罪行為作斗爭，并通過主動反擊以達到制止不法侵害的目的，雖然公民在行使權(quán)利時從形式上看與犯罪行為都是加害行為，但是在本質(zhì)上有著根本的差別。犯罪行為是侵害合法權(quán)益、危害社會的不法行為，而防衛(wèi)行為是公民正當行使防衛(wèi)權(quán)的行為，是為有效保護合法權(quán)益免受侵害，有利于社會的行為，故正當防衛(wèi)不負刑事責任。

正當防衛(wèi)是刑法理論中違法性阻卻事由之一，我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但實質(zhì)上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“排除危害性行為”、“排除違法性行為”或者“排除犯罪性行為”。但有的學者對此提出批評，認為是“由于沒有犯罪的社會危害性，并不符合犯罪構(gòu)成”。

也是當代各國刑事立法中所確立的一項重要制度。在大陸法系國家刑法中，正當防衛(wèi)的法定的建法阻卻事由之一。在英美法系國家刑法中，正當防衛(wèi)包括自身防衛(wèi)、防衛(wèi)他人、防衛(wèi)財產(chǎn)、執(zhí)法防衛(wèi)等情形，屬于合法辯護事由。在社會主義國家刑法中，正當防衛(wèi)被看成是排除社會危害性的行為之一。

一、正當防衛(wèi)的歷史淵源

正當防衛(wèi)作為法律制度在我國自古有之。《漢律》規(guī)定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”是指無故入人室宅舍，上人車船，索引人欲犯法者，其時殺之，無罪。這是公然允許對有盜竊嫌疑者，可以立即殺死。而在《唐律》中“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論”的規(guī)定，可以說是正當防衛(wèi)在中國封建法律確定時期的基本標志。《后周律》規(guī)定：“盜賊群攻鄉(xiāng)邑及入人家者，殺之，無罪。”《清律》有“妻妾與人通奸，而于奸處親獲奸夫，奸婦，登時殺者，勿論”的規(guī)定。在古代西方也有類似規(guī)定。如古羅馬《十二銅表法》規(guī)定，如果于夜間行竊，就地被殺，則殺人者是合法的。《漢穆拉比法典》規(guī)定：“自由民侵犯他人之居者，應(yīng)在此侵犯處處死并掩埋之。”東西方古代法律對正當防衛(wèi)規(guī)定的共同點是允許對侵害者實行報復(fù)和私刑，以維護統(tǒng)治階級的根本利益。

現(xiàn)代意義上的正當防衛(wèi)制度，是在18世紀啟蒙思想家的天賦人權(quán)論的基礎(chǔ)上形成的。特點有二：一是將正當防衛(wèi)視為緊急情況下的自力救助；二是以個人為出發(fā)點闡述正當防衛(wèi)性質(zhì)，強調(diào)個人權(quán)利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明確規(guī)定正當防衛(wèi)的是1791年的法國刑法典。該法典第6條規(guī)定：“防衛(wèi)他人對于自己或他人生命傷害而殺人時不為罪。”這條關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定，泛指行為的外部特征雖象是具備犯罪構(gòu)成要件，但實質(zhì)上不僅對社會不具有危害性，而且還有利于國家，這種行為的社會危害性被排除，被認為是合法的。《德國刑法典》第53條也規(guī)定：“由于正當防衛(wèi)而不得不為的行為不罰。”“自己或他人遭受現(xiàn)在和不法的侵害時，為了抗拒侵害所必要的防衛(wèi)稱為正當防衛(wèi)。”

但隨著人類生活的日益社會化和對社會權(quán)利重要性的注意，法律開始強調(diào)個人在行使自身權(quán)利時不能侵犯與社會其他成員的權(quán)利，不能影響社會其他成員行使同樣權(quán)利，即要求個人在正當防衛(wèi)時不能過當，以至正當防衛(wèi)從最初的無限防衛(wèi)思想開始向有限防衛(wèi)思想轉(zhuǎn)變，主張個人享有自衛(wèi)權(quán)的同時應(yīng)以不危害社會其他成員的利益為限，正當防衛(wèi)權(quán)應(yīng)實行一定的控制。而到當前在社會不法侵害增多而公力救濟不足的情況下，突出個體利益、強化個體防衛(wèi)權(quán)的無限擴大又開始突顯。

二、防衛(wèi)要件與正當性

科學合理的防衛(wèi)要件是防衛(wèi)行為獲得社會認同并取得正當性的前提。防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)客體、防衛(wèi)時間和防衛(wèi)限度幾個方面的法定要求，是我國正當防衛(wèi)的幾個基本要件。

（一）防衛(wèi)意圖指防衛(wèi)目的符合刑法的規(guī)定。刑法上要求構(gòu)成正當防衛(wèi)的主觀要件必須是防衛(wèi)人具有維護合法權(quán)益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正當、不合法，只是在行為的形式與外觀上符合防衛(wèi)的要求，同樣不能得到刑法上正當防衛(wèi)的評價。在司法實務(wù)中，挑撥防衛(wèi)、巧合防衛(wèi)、相互打斗，由于目的不正當而不能成立正當防衛(wèi)。（二）防衛(wèi)起因是指必須存在現(xiàn)實的不法侵害，現(xiàn)實存在不法侵害是實施正當防衛(wèi)的客觀前提。（三）防衛(wèi)客體的特定性指正防衛(wèi)只能針對不法侵害者實施。只能損害不法侵害者本身的利益，這是防衛(wèi)客體特定性的一個基點。從正當防衛(wèi)的性質(zhì)及其針對的對象出發(fā)，我們可以將它劃分為對不法侵害者人身的防衛(wèi)和對不法侵害者財產(chǎn)的防衛(wèi)兩種情形。任何為避免正在進行的不法行為而針對第三者利益所進行的“防衛(wèi)”，都難以構(gòu)成刑法意義上的正當防衛(wèi)。對此，我們只能根據(jù)具體情況（包括主觀認識、客觀危害等），分別以故意犯罪、假想防衛(wèi)（過失犯罪或者意外事件）、緊急避險論處。（四）防衛(wèi)時間要求有不法侵害的緊迫性和正在進行性。（五）防衛(wèi)限度要求反擊力度的有限性。防衛(wèi)不法侵害雖然屬于正當之舉，但它同樣應(yīng)當有所節(jié)制，必須把握適度。任何不受制約的反擊行為，即使其出發(fā)點是正義的，最終也會走向它的反面。因此，各國刑法在有條件地賦予公民防衛(wèi)權(quán)的同時，又毫不例外地對正當防衛(wèi)的力度及其造成的損害結(jié)果作出了一些限定。反擊力度的有限性，既是防衛(wèi)行為正當性的重要條件，也成了正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€。

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，正是刑法產(chǎn)法對正當防衛(wèi)成立的要件的要求才賦予其正當性與合法性。所以我國有的學者把正當防衛(wèi)稱為排除犯罪的事由或正當化事由。

正當防衛(wèi)的正當性還有其道義根據(jù)，即正義與秩序的對立統(tǒng)一。正義是法律的首要價值，是一切法律原則都應(yīng)該追求的價值目的。秩序也是法律的價值，是自然界和人類社會中某種程度的一致性、連續(xù)性和規(guī)則性。秩序本身體現(xiàn)了正義的要求，沒有秩序的社會是無所謂正義的。秩序是法律的內(nèi)在價值，正義是法律的外在價值。侵害權(quán)利行為是非正義的，而保護權(quán)利行為不管是國家實施還是個人實施，都具有正義性。保障功能和保護工能為刑法的兩大基本功能。正當防衛(wèi)是正義與秩序、保障與保護對立統(tǒng)一、綜合作用的產(chǎn)物。只有從正義與秩序的對立統(tǒng)一出發(fā)，才能解釋為什么正當防衛(wèi)應(yīng)當被法律允許，也才能解釋為什么法律對正當防衛(wèi)的成立又有一定要求。

三、正當防衛(wèi)制度的根據(jù)：原權(quán)和派生權(quán)的結(jié)合

正當防衛(wèi)的根據(jù)，源于民法所認可的防衛(wèi)權(quán)。防衛(wèi)權(quán)具有社會救濟和法律救濟的蘊含，社會救濟是指社會提供一定條件保障權(quán)益主體權(quán)益的恢復(fù)、實現(xiàn)，法律救濟是由國家賦予主體救濟權(quán)來保障原權(quán)，防衛(wèi)權(quán)的補充性在于補充國家抗制違法犯罪的不足。

防衛(wèi)權(quán)是由最初的無限制防衛(wèi)本能，到奴隸社會有限制的防衛(wèi)權(quán)，封建社會膨脹的防衛(wèi)權(quán)，資本主義社會前期的無限防衛(wèi)權(quán)，再到資本主義社會后期、社會化大生產(chǎn)條件下的嚴格限制的防衛(wèi)權(quán)，隨著社會日益文明化、法治化，法律的逐步完備保證了國家權(quán)力的有效實施，分散在公民手中的防衛(wèi)權(quán)發(fā)揮作用的范圍日益狹小，在個人權(quán)利豐富化與多樣化的同時，個人防衛(wèi)在抵抗犯罪時的作用越來越小。

正當防衛(wèi)權(quán)雖然是法律賦予公民的重要權(quán)利，但必須以一定的法定條件為依據(jù)，即正當防衛(wèi)人應(yīng)具備必要的原權(quán)為基礎(chǔ)。首先，正當防衛(wèi)的存在是以某種合法權(quán)利受到不法侵害時為前提條件，沒有不法侵害的存在，也就沒有正當防衛(wèi)的存在。他是為保護合法權(quán)益（人身或財產(chǎn)權(quán)）而派生出來的一種非獨立的輔助性權(quán)利，在沒有不法侵害進行時，只能是一種期待的可有的權(quán)利。其次，正當防衛(wèi)的實際行使和有效行使，必須以防衛(wèi)人具備一定的資格和能力為秘要條件。正當防衛(wèi)權(quán)通常以防衛(wèi)人本人或他人的人身、財產(chǎn)等權(quán)利和天然自衛(wèi)能力權(quán)兩個原權(quán)利內(nèi)容的基礎(chǔ)。基于這些原權(quán)會產(chǎn)生以下派生權(quán)利：（一）制止權(quán)：正當防衛(wèi)人為維護公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)權(quán)利，可以根據(jù)不法侵害的急緩、輕重、強弱方式和手段，采取相應(yīng)阻卻方法，以阻卻不法侵害繼續(xù)進行而享有的對不法侵害進行反擊的權(quán)利。（二）合理損害權(quán)：正當防衛(wèi)是正與不正的較量。在較量過程中，往往為了使不法侵害停止下來，面對不法侵害的攻擊危險，采取一般防衛(wèi)方法難以制止的情況下，享有反擊不法侵害人直至使其受到損害而失去繼續(xù)侵害能力的權(quán)利，是制止權(quán)的延續(xù)和發(fā)展。（三）特殊防衛(wèi)權(quán)：在正當防衛(wèi)過程中，有些不法分侵害處于即時、快速和兇狠狀態(tài)，如果不采取過度的防衛(wèi)行為，有可能被不法侵害行為剝奪性命等嚴重危害或由于防衛(wèi)人受到不法侵害的攻擊，出現(xiàn)驚愕、刺激、恐怖等意思失控情況。為此享有的致使不法侵害人傷亡的權(quán)利，是合理損害權(quán)的延續(xù)和發(fā)展。（四）免責權(quán)：正當防衛(wèi)的“正當性”決定了防衛(wèi)的“免責性”。只要防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中掌握一定的反擊度，不至于對不法侵害人造成明顯的重大損害，轉(zhuǎn)變成了反向的不法侵害，就屬于合法的范疇，享有免責的權(quán)利。

四、正當防衛(wèi)權(quán)的來源：個體權(quán)利與社會權(quán)利的協(xié)調(diào)

從法哲學基礎(chǔ)來看，“有權(quán)利就有救濟”是法的基本精神。當社會主體的權(quán)利，無論是財產(chǎn)權(quán)利，還是人身權(quán)利受到不法侵害時，可以通過私力救濟、公力救濟手段或兩種手段并用來維護自己的合法權(quán)益。在突然發(fā)生不法侵害時，往往來不及借助公力救濟，此時私力救濟顯得尤為重要。正當防衛(wèi)就是在發(fā)生嚴重不法侵害情況下，法律賦予社會個體重要又不可或缺的私力救濟權(quán)。

在史前社會里，人們保護生命權(quán)、繼承權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的本能也就轉(zhuǎn)化為防衛(wèi)和復(fù)仇的習慣，這種習慣經(jīng)當時原始社會秩序的認可，也就成為習慣性的防衛(wèi)權(quán)和復(fù)仇權(quán)。國家出現(xiàn)后，作為執(zhí)行公共事務(wù)職能的機構(gòu)，承擔起了保護公民權(quán)利的任務(wù)，雖然國家權(quán)力的設(shè)立是為了保護個人的權(quán)利，個人權(quán)利是國家權(quán)力的本源、目的和最終歸宿，但權(quán)利與權(quán)力之間也存在著對立關(guān)系，因為，國家行使保護公民權(quán)利的權(quán)力，往往只能在事后實施，對于正在進行侵害權(quán)利的行為往往無能為力，既然國家無法在這一特定時刻對正在受到侵害的權(quán)利予以有效的公力救濟，便只能由公民個人行使私力救濟權(quán)。理解這一點，才可以理解現(xiàn)代社會里國家為什么允許公民以給他人造成損害的方式保護權(quán)利。資產(chǎn)階級啟蒙思想家倡導(dǎo)自然法和天賦人權(quán)，把正當防衛(wèi)視為人類出于本能需要而享有的一種天然自衛(wèi)權(quán)，因此，允許個體為保障生命和財產(chǎn)安全而無法獲得公力救濟的緊急情況下，有權(quán)對不法侵害人采取殺死、傷害等類似的暴力防衛(wèi)手段，甚至對于輕微的侵害也可以采取剝奪侵害人生命的最嚴厲的防衛(wèi)手段，將個體防衛(wèi)權(quán)利上升到無限的程度。

但進入21世紀以后，社會化大生產(chǎn)和法律調(diào)整社會的領(lǐng)域日益之泛，法意識的社會化導(dǎo)致以社會本位的法替代個體本位的法，而現(xiàn)實也決定個人權(quán)利總要受到一定限制才能維護整個社會權(quán)利，否則個體權(quán)利無法得到保障。而關(guān)于正當防衛(wèi)權(quán)也必然由過去以個體權(quán)利為基礎(chǔ)發(fā)展到以社會權(quán)利為基礎(chǔ)確立正當防衛(wèi)的法律內(nèi)核。將個體權(quán)利與社會權(quán)利截然分開的法律不是一部完完美的法律，因此正當防衛(wèi)制度應(yīng)有效地協(xié)調(diào)和解決兩方面的權(quán)利沖突，使個體權(quán)利與社會權(quán)利處于一種平衡狀態(tài)。正當防衛(wèi)法律制度在選擇它所要保護的一種權(quán)利時對于這種選擇所可能導(dǎo)致的另一種權(quán)利的損害不應(yīng)該予以忽視。因此，在面臨個體權(quán)利與社會權(quán)利沖突，正當防衛(wèi)制度應(yīng)按照一種能夠避免損害其中任何一項權(quán)利的方式來配置兩者的關(guān)系，使正當防衛(wèi)權(quán)的內(nèi)核處于個體利與社會權(quán)利合理配置的權(quán)利平衡狀態(tài)。

五、正當防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成評價中的地位

大陸法系、英美法系和社會主義法系刑法規(guī)定正當防衛(wèi)無罪的理論根據(jù)雖然有其共性，但對正當防衛(wèi)在刑法學體系中地位的處理卻不完全一致。兩大法系刑法理論在犯罪成立要件體系之內(nèi)解決正當防衛(wèi)問題，把正當防衛(wèi)視為免責化行為：而我國刑法理論認為，正當防衛(wèi)問題只能在犯罪成立條件體系之外解決，把正當防衛(wèi)視為權(quán)利行為，這說明正當防衛(wèi)在我國刑法理論中具有更積極的意義。

大陸法系刑法之所以在犯罪成立要件體系之內(nèi)解決正當防衛(wèi)問題，是因為其犯罪構(gòu)成理論為遞進式結(jié)構(gòu)，即犯罪的成立必須具備的三個要件：構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性。只有三個要件同時具備，才能成立犯罪，缺少一個要件，犯罪即不能成立。正當防衛(wèi)問題，是在確定了行為該當于構(gòu)成要件之后，進一步確定行為是滯具有違法性，是否存在阻卻違法事由時得到解決，即如果該正當防衛(wèi)行為符合阻卻違法事由的要求即不構(gòu)成犯罪。違法性阻卻事由，是指該當于構(gòu)成要件的行為例外地被排除的情況。屬于大陸法系的德國和日本就把正當防衛(wèi)作為一種違法性阻卻事由。

英美法系刑法之所以在犯罪成立要件的體系之內(nèi)解決正當防衛(wèi)問題，是因為，犯罪構(gòu)成理論為雙層模式，在這種犯罪構(gòu)成體系中，犯罪由兩方面內(nèi)容構(gòu)成：一個是犯罪本體要件，包括犯罪行為和犯罪意圖；二是責任充足條件，即是否有合法辯護事由存在，正當防衛(wèi)就屬于合法辯護事由之一。英美法系刑法理論以積極要件結(jié)合的方式構(gòu)建犯罪構(gòu)成理論體系，將包含有正當防衛(wèi)的消極要件直接作為犯罪成立的兩個要件之一，從而使正當防衛(wèi)問題在其雙層模式的犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)得到了解決。

我國刑法之所以在犯罪成立要件的體系之外解決正當防衛(wèi)問題，是因為，犯罪構(gòu)成由四個方面的要件――犯罪客體、客觀方面、主體主觀方面構(gòu)成。具備了四個構(gòu)成要件的行為也就具有犯罪屬性成立犯罪，缺少其中一個要件，即不構(gòu)成犯罪。正當防衛(wèi)屬于犯罪構(gòu)成體系之外的排除社會危害性的行為，缺少其中一個要件，即不構(gòu)成犯罪。正當防衛(wèi)屬于犯罪構(gòu)成體系之外的排除社會危害性的行為，即“外表上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益的行為。”把正當防衛(wèi)規(guī)定為不負刑事責任的行為，是因為我國刑法理論認為，正當防衛(wèi)行為根本不具備犯罪構(gòu)成條件。即實施正當防衛(wèi)的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的故意和過失，相反，其主觀上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害；客觀上正當防衛(wèi)行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭，保護國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應(yīng)受到法律的制裁，相反，應(yīng)當受到法律的保護、支持和鼓勵。不僅如此，我這刑法理論對正當防衛(wèi)還主張權(quán)利侵害說，認為正當防衛(wèi)不僅不是犯罪行為，而且是一種權(quán)利行為，如“正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權(quán)利”，這些不同的表述實際上表達了同樣的意思，將正當防衛(wèi)當成一種權(quán)利，認為法律不容許對權(quán)利侵犯，在權(quán)利受到侵害時，應(yīng)當對受到侵害的權(quán)利予以保護。保護權(quán)利通常情況下應(yīng)由國家進行，但在事態(tài)緊急時，則容許個人以自己的力量保護權(quán)利。

總體說來，正當防衛(wèi)之所以發(fā)展成為世界性的法律制度，原因就在于正當防衛(wèi)具有堅實的法學根據(jù)和道義根據(jù)。現(xiàn)實中，正當防衛(wèi)不但賦予公民以合法的防衛(wèi)權(quán)，而且可以對不法侵害者本人起到警告、震懾作用，給不法侵害者帶來一種恐懼；可以警告社會上那些企圖實施不法侵害的行為人；可以使公民認識到正當防衛(wèi)的意義，鼓勵公民以此為武器與一切不法侵害行為做斗爭，從而有效地保護合法權(quán)益。因此，正當防衛(wèi)對于維護國家安合，保護公共利益，保護受害人的合法利益，鼓勵見義勇為行為，打擊各種違法犯罪，弘揚社會正氣，都將具有重要的現(xiàn)實意義。

參考文獻

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