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一、知識產權使用許可權資本化的理論紛爭

我國企業法律制度只是規定知識產權可以作為一種出資方式，但并未明確規定是一定用知識產權專有權還是也可以用某項知識產權中的使用許可權出資。為此，對于知識產權使用許可權可否作為出資標的，理論界觀點不一。

否定說認為，只有知識產權專有權才可成為出資的標的，使用許可權不可以成為出資的標的，其主要理由可概括如下：

其一，認為使用許可權不具有公司債的擔保功能。依照公司法原理，公司應以其全部財產對公司債務承擔責任，包括公司資本在內的所有公司法人財產應當構成公司債務的擔保。惟有獨立性的財產權方有此功能。知識產權專有權具有獨立性自不待言，而使用許可權則不具有獨立性，因而不能作為一種出資形式，否則必然會致使債權人債權保障目的落空。因此“專利權只能以整體作價入股，而不能以專利的使用權入股。”[1]

其二，認為惟有知識產權專有權才可依法“辦理轉移手續”，知識產權中的使用許可權不可出資。我國《公司法》規定，以知識產權等非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。惟有知識產權專有權才可依法“辦理轉移手續”，使用權的轉讓是沒有必要辦理轉移手續的。因而可以說知識產權的出資行為，其法律性質就是知識產權的轉讓行為。“出資”就是將股東或認股人的個人財產轉變為公司財產的過程；認為股東出資后仍享有對該項財產的所有權，進而認為股東與公司對該項已轉為公司財產的財產享有共同所有權，是錯誤的。[2]

其三，認為僅將知識產權中的使用許可權資本化，在出資人和公司之間只形成合同關系，并無實質上的股東與公司的關系，這既違反公司法，也違反公平原則。有人認為，“專利實施權不是知識產權，而是以專利權作為客體的債權，以債權作為股東投資入股的客體沒有法律依據。”[3]一方面，以知識產權中的使用許可權出資，公司只是獲得了專利權人的實施許可權，專利權人與公司之間并非股東與公司的關系，僅是一種合同關系。另一方面，以知識產權中的使用許可權出資，此時代表股權的是專利使用權，若受讓人不知專利使用權已經投資入股，則必然會與公司發生沖突；若受讓人取代原股東地位，則違背了有限責任公司中股東轉讓的限制，即在同等條件下，其他股東有優先購買權。再一方面，專利權人以自己的專利使用權出資，名義上是股東，實際上與公司是債權債務關系，一旦專利使用權人消滅，專利使用權自然回歸專利權人，因此，在專利使用權被投資公司破產或解散等進入清算時，專利使用權無法成為清算財產，這既對公司債權人以及其他股東不利，也意味著以專利使用權入股的股東抽回了股本，因而與“公平原則相違背”。[4]

其四，認為知識產權中的使用許可權的價值具有不確定性，以此出資會帶來諸多問題。專利權人可以與他人簽訂多個專利實施許可合同，“若授予的專利許可數量過多，則有可能使專利使用權價值下降，從而實際減少了股東的出資，影響了公司注冊資本的維持性和不變性原則，所以也不符合公司法要求的出資方式的條件。”[5]；如果允許專利實施權入股則可能形成同一專利的實施權在不同企業多次入股的情形；如果專利權人擔任董事或經理職務，則違反了公司法中董事和高級管理人員禁止同業競爭的規定；由于轉讓專利實施權的合同不以登記與公告為必要，因此專利人一旦轉讓專利權，新的專利權人可能不知曉專利實施權已入股，這必然引起新的專利權人與有專利實施權的被投資公司的利益沖突。

肯定說認為，不僅知識產權專有權，且知識產權的使用許可權，亦可成為出資的標的。其主要理由包括：

其一，從資本的本質上講，資本最主要的屬性是可經營性、價值的增值性；知識產權出資本質是一種權利出資，新設公司需要占有的是使用技術成果的權利而非技術成果本身，得到知識產權專有權或者使用許可權都可以達到此目的。“資本就是能夠帶來剩余價值的價值，而技術成果的部分權能一旦與貨幣、實物相作用就能給各出資人帶來更多的產品或更多的附加值。可見，技術成果部分權能也具有資本的屬性，因此，其亦可成為出資的內容。”[6]

其二，認為知識產權的使用許可權具有一定的獨立性、可轉讓性，因而可作為出資標的物。

其三，知識產權的使用許可權資本化更加切合實際，更符合公司等企業“低投入，高產出”的經營理念。知識產權專有權轉讓費用一般高于使用許可權的轉讓費用，而在某些情況下，使用許可權的取得即能滿足公司生產經營的需要，此時如果花費更多的費用取得專有權的轉讓，實質上等同于資源的浪費，與過高的法定資本制相同。因此，“技術成果所有權轉讓的作價遠高于其使用權等權能的轉讓，而且很多情況下，為得到先進技術的投資者只是希望得到有關技術的使用權，如技術出資人以所有權入股從經濟上來說對其他投資者是不合算的。”“在技術貿易中，真正由一方把自己的專利技術的所有權轉讓給另一方（即‘賣專利’）的情況非常少見；希望得到先進技術的人，通常也只想得到有關技術的使用權，很少有人會去‘買’別人的專利，因為買專利要比只取得使用權的花費多得多。”[7]

二、知識產權使用許可權資本化的可行性分析

首先，公司資本信用向資產信用的轉移，使得公司注冊資本之債的擔保功能弱化，經營功能凸顯。以資本為核心所構筑的整個公司的信用體系不可能完全勝任對債權人利益和社會交易安全保護的使命。公司的資本是一個靜態的衡量，而公司的資產則是一個動態的變量。而公司賴以對外承擔財產責任的是公司的資產，而不是資本。[8]理性的債權人感興趣的是債務人的現金流，而非僅僅是固定的資產或資本財產等，更準確地說，謹慎的債權人所需要調查的不僅是債務人的資產，還包括其當前的和計劃中的收益率和流動性。[9]因此，知識產權之使用許可權可否用做出資，主要不在其擔保功能，而在于其經營、增值功能。有觀點認為，就資本的經營功能而言，只有公司及其股東最了解何種出資為公司所需，只要股東同意或認可，任何具有經營價值的東西都可以成為出資的標的。[10]知識產權使用許可權一方面具有顯而易見的經營性，能夠與企業的貨幣資本和其他非貨幣資產有效配置，實現企業經營目標。另一方面知識產權使用許可權也有一定的信用擔保功能，表現在其具有“當前的和計劃中的收益率和流動性”，未來企業收益的預期往往成為當今企業信用中的最主要部分。

其次，知識產權之使用許可權具備知識產權出資標的物的要件。上文已經論及，知識產權出資標的物適格要件包括確定性、有益性、可轉讓性和貨幣估價的可能性四個方面。知識產權之使用許可權，顯然是一種確定的權利，是就特定知識產品在約定時間和空間范圍內的使用收益權。有學者強調，使用許可權是一種獨立的權利。知識產權的使用許可是指在保留權利人所有權的前提下，將知識產權中的部分權利讓渡給他人行使。“知識產權是一個權利群，包括多種權利，如專有權、使用許可權等，每個權利在出資時均具有相對的獨立性，就產生與存續而言，使用許可權依賴于知識產權本身，但就公司出資而言，使用許可權是具有獨立性的。”[11]知識產權之使用許可權具有財產利益，通過鑒別資本化的特定知識產權對接受投資的企業實現利潤最大化具有重要意義；現行合同法以及專利法、著作權法、商標法等知識產權法律制度明確規定，知識產權許可乃“技術轉讓”的組成部分，可通過合同轉讓；而且這種財產利益是可以通過一定的程序評估的。既然知識產權之使用許可權具備知識產權出資標的物的要件，當然就可以資本化。

再次，用益物權可以作為投資者的出資對象是不爭的事實。“在大多數國家，地役權、采礦權甚至承包租賃權等用益物權，都可以作為出資標的。”[12]我國公司法以及外商投資企業法等都在列舉出資方式基礎上，還規定可以用“其他財產權利”出資。依照我國《民法通則》及其他有關法律、法規的規定“，其他財產權利”主要包括：國有企業經營權、國有自然資源的使用經營權、公民或集體組織的承包經營權、公司股份或其他形式的權益。理論研究中，有人將知識產權稱做“準物權”[13]，那么運用物權理論推理，知識產權使用許可權則屬于一種“準用益物權”。用益物權可以出資，知識產權使用許可權亦理當可以作為出資標的物。

最后，從現行立法的有關規定來看，當事人以知識產權出資，既可以是專有權也可以是使用權。我國《中外合作經營企業法》第2條規定，中外合作者舉辦合作企業，應當約定“合作企業終止時財產的歸屬”，顯然包括知識產權的歸屬，而此種知識產權的歸屬既可以是某種知識產權的專有權，也可以是使用權。倘若說如此解釋立法有牽強之嫌的話，那么國家科委、國家工商行政管理局印發的《關于以高新技術成果出資入股若干問題的規定》第6條則更為明確，該條規定：“以高新技術成果出資入股，成果出資者應當與其他出資者協議約定該項成果入股使用的范圍、成果出資者對該項技術保留的權利范圍，以及違約責任等。”從中我們不難推理出，用作出資的高新技術成果可以是出資人不保留任何權利的、完整的專有權，亦可以是出資人保留一定權利、只以約定期間、空間和權利范圍的高新技術成果的使用權。

當然，知識產權之使用許可權作為一種權利出資，比專有權出資具有相對的不穩定性，但這不能成為知識產權之使用許可權資本化的法律障礙。知識產權資本化非但是一種民事合同行為，而且也是一種企業組織行為，其間所有瑣碎的問題均可通過出資人和接受出資的企業之間的反復談判、合同約定、章程規定等加以規制。

三、知識產權使用許可方式資本化的法律規制

（一）知識產權使用許可方式出資人的權利資格

知識產權資本化過程中出資人的權利資格應當如何界定？只享有某特定知識產權使用權的非專有權人可否充當知識產權出資人？結論應當是肯定的。

首先，現行立法的規定并不否認知識產權使用權人的出資人資格。雖然我國《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》強調，出資必須是合營者自己所有的現金、自己所有并且未設立任何擔保物權的實物、工業產權、專有技術等，但這一《若干規定》的出臺較早，與后來相關立法的規定并不完全一致。依照我國《公司法》第27條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”據此，用作出資的知識產權只要“可以用貨幣估價并可以依法轉讓”即可，知識產權使用權也可用貨幣估價并可依法轉讓，所以使用權人亦具備出資人資格。我國《合伙企業法》第11條第1款規定“：合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利出資；上述出資應當是合伙人的合法財產及財產權利。”合伙人依法獲得的某項知識產權使用權顯然完全符合“出資應當是合伙人的合法財產及財產權利”的法律規定。另外，《〈關于以高新技術成果出資入股若干問題的規定〉的實施辦法》第5條規定：“技術成果的出資者應當保證對該項技術合法擁有出資入股的權利，并在申請審查認定時按照本辦法要求提交證明文件。”這里“出資者應當保證對該項技術合法擁有出資入股的權利”顯然與“出資人應當是所有權人”不是同一個概念。“相關立法的松緊尺度有所不同，這就給實踐操作帶來了騎墻的可能。”[14]但依照新法優于舊法的邏輯，我們可以得出結論：知識產權使用權人亦可充當知識產權出資人。

其次，理論上，知識產權使用權人充當出資人是合理的。一方面，我國幾乎所有的企業法律制度都規定用益物權可作為出資方式，比如土地使用權、國有自然資源的使用經營權、國有企業經營權、公民或集體組織的承包經營權等。從企業資本角度分析，資本中的有形財產所有權與知識產權資本的專有權對應，用益物權則與知識產權使用權對應，用益物權人可充當企業出資人，知識產權使用權人當然亦可成為出資人，甚至有學者將知識產權使用收益權稱為“知識產權用益”。另一方面，允許知識產權使用權人充當出資人，“有利于加快知識的傳播和技術的流轉；也可防止出現知識產權所有權人為自身利益，使用許可收益權人進行知識產權投資時，使用收益權人因法律上的障礙而不得實施的尷尬局面。”

需要強調的是，并非所有的知識產權都可用該使用權向企業出資，這是因為企業法律制度對出資人的出資有“可以用貨幣估價并可以依法轉讓”或者“應當保證對該項技術合法擁有出資入股的權利”等限制。易言之，當事人只有對其特定知識產權使用權擁有再處分的權利，才能充當出資人。而實踐中有關當事人從知識產權專有權人依法取得使用許可權時，往往沒有“再許可”或者“分許可”的權利，此時該使用權人當然不能非法處分其知識產權使用權，不能以此作為出資方式。

（二）知識產權使用許可方式出資的權利移轉

與知識產權專有權出資的移轉相同，知識產權使用權出資的移轉也要根據不同類型的知識產權而辦理相應的移轉手續。

關于專利使用權的移轉，我國《專利法》第12條規定“：任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立書面實施許可合同，向專利權人支付專利使用費。被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或者個人實施該專利。”另外，《專利法實施細則》第15條第2款規定：“專利權人與他人訂立的專利實施許可合同，應當自合同生效之日起3個月內向國務院專利行政部門備案。”可見，專利使用權出資移轉手續集中體現在兩個環節：一是簽訂專利使用權出資的書面合同，專利使用權出資無需像專利權轉讓出資那樣辦理主體變更登記和公告手續。二是應當自合同生效之日起3個月內向國務院專利行政部門備案。專利使用許可合同的備案并非合同的生效要件，其意義在于方便主管機關對專利權利變動信息的掌握與管理，同時起到公示的作用。與專利權轉讓出資相同的是，在完成專利使用權出資形式移轉后，也要辦理實質移轉的手續。對此我國《合同法》第345條規定：“專利實施許可合同的讓與人應當按照約定許可受讓人實施專利，交付實施專利有關的技術資料，提供必要的技術指導。”

關于商標使用許可權出資的移轉，我國《商標法》第40條規定“：商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。商標使用許可合同應當報商標局備案。”我國《商標法實施條例》第43條就商標使用許可的備案具體規定為：“許可他人使用其注冊商標的，許可人應當自商標使用許可合同簽訂之日起3個月內將合同副本報送商標局備案。”易言之，以商標使用權出資，其權利移轉手續包括兩個主要環節：一是當事人簽訂書面的商標使用許可合同；二是報商標局備案。關于商標使用許可合同備案的法律意義，最高人民法院的司法解釋規定，商標使用許可合同未經備案，不影響許可合同的效力，但當事人另有約定的除外。如果商標使用許可合同未在商標局備案，則不能對抗善意第三人。

以著作權使用許可方式出資同著作權轉讓方式出資在程序上類似，我國《著作權法》第24條規定“：使用他人作品應當同著作權人訂立使用許可合同，本法規定可以不經許可的除外。使用許可合同包括下列主要內容：（1）許可使用的權利種類；（2）許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；（3）許可使用的地域范圍、期間；（4）付酬標準和辦法；（5）違約責任；（6）雙方認為需要約定的其他內容。”在形式上，出資人與接受方應當訂立著作權使用許可合同，且最好辦理登記手續，以實現著作權出資權利移轉的對抗效力。在這些程序之外，也需要出資人向接受方移交作品和有關附件，以便于著作使用許可權能夠順利實施。

關鍵詞:知識產權/使用許可/資本化

內容提要:公司資本信用向資產信用的轉移，使得公司資本經營功能凸顯，擔保功能弱化，而知識產權之使用許可權具有資本的基本屬性，經營功能明顯，具備知識產權出資標的物的要件，因此可以資本化。法律依據的不確定性，使得知識產權使用許可權的資本化比知識產權專有權資本化要付出一些額外成本；在法律上，要對出資人的權利資格和權利移轉手續予以關注。

注釋:

[1]朱大旗，朱永揚.專利權作價入股新探［J］.中國人民大學學報，1996，（5）.

[2]謝懷栻.外國民商法精要［M］.北京：法律出版社，2006.296

[3]張全福，陳駿.專利技術入股若干法律問題研究［J］.知識產權，1998，（4）.

[4]艾小樂，胡改蓉.試論專利權投資［J］.當代法學，2003，（1）.

[5]艾小樂，胡改蓉.試論專利權投資［J］.當代法學，2003，（1）.

[6]張杰斌.公司法、合同法與知識產權法互動背景下技術出資的權利類型問題研究［EB/OL］.article.chinalawin－/article/user/article_display.asp？ArticleID=30909.

[7]鄭成思.知識產權法［M］.北京：法律出版社，1997.57

[8]趙旭東.從資本信用到資產信用［J］.法學研究，2003，（5）.

[9]傅穹.公司資本制生成的初始動因［J］.行政與法，2003，（11）.

[10]趙旭東.企業與公司法縱論［M］.北京：法律出版社，2003.

[11]柳廣波.知識產權使用許可權出資可行性研究［EB/OL］./zyts-wy.asp？id=162，2008-10-01

[12]馮果.股東現物出資若干問題研究［J］.中國法學，1999，（6）.

[13]梅夏英.財產權構造的基礎分析［M］.北京：人民法院出版社，2002.86-89

[14]何敏.外商知識產權出資制度探微［J］.投資研究，2003，（6）.