導(dǎo)語：人身關(guān)系一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

1、“人身關(guān)系”Ⅱ考

“人身關(guān)系Ⅱ”是一個出于好奇心的問題，與中國的立法和理論現(xiàn)狀無關(guān)，它發(fā)生于閱讀外國文獻的譯文或原文的過程中。

在康德的《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》第88頁中，有“對人權(quán)的原則”、“對人權(quán)(或人身權(quán))的性質(zhì)和取得”的標(biāo)題。所謂對人權(quán)，指“占有另一人積極的自由意志，即通過我的意志，去規(guī)定另一個人的自由意志去做某種行為的力量”。(注：[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第88頁。黑格爾為了反駁康德關(guān)于這一問題的觀點，也使用了“康德所說人格權(quán)，是根據(jù)契約產(chǎn)生的權(quán)利”的表達。參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第49頁。)不難看出，這樣的對人權(quán)實際上就是債權(quán)，它肯定存在于一種叫做personalrelations的關(guān)系中，這種關(guān)系當(dāng)然也不是前節(jié)考察的personalrelations，因此我把它稱之為“人身關(guān)系Ⅱ”。

1871年阿根廷民法典的作者達爾馬修•薩爾斯菲爾德(DalmacioSarsfield)在其法典的第497條中規(guī)定：“所有的對人權(quán)(Derechopersonale)都與對人的義務(wù)相對應(yīng)。沒有與物權(quán)(Derechosreales)相對應(yīng)的債”。在這一條文中，薩爾斯菲爾德把對人權(quán)設(shè)定為與物權(quán)相對立的權(quán)利，顯然就是債權(quán)。在對該條的注釋中，他提到奧布瑞和勞(AubryyRau)在其著作的第296節(jié)中把這種區(qū)分追溯到法國民法典。稱：“法國民法典在將權(quán)利區(qū)分為對人權(quán)和對物權(quán)的同時，也將義務(wù)區(qū)分為對人義務(wù)和對物義務(wù)”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.譯文參考了徐滌宇對該法典完成的未刊的中譯本，在此向徐滌宇致謝。)我未在法國民法典中找到作這種區(qū)分的明確條文，學(xué)者們很可能是在注釋該法典第1101條關(guān)于債的定義時根據(jù)當(dāng)時的學(xué)說演繹出了這樣的區(qū)分。

在同一注釋中，薩爾斯菲爾德還援引了奧托蘭(Ortolan)在其《概論》第67節(jié)中的話說明對人權(quán)和對物權(quán)各自的特征：“一個人單個地成為權(quán)利的消極主體時，該權(quán)利為對人權(quán)。任何人均非單個地成為權(quán)利的消極主體時，該權(quán)利為對物權(quán)。或更簡單地說，一項權(quán)利賦予的權(quán)能乃是個別地約束某人供、給、提供某物或?qū)δ呈碌淖鳛椤⒉蛔鳛闀r，為對人權(quán)。一項權(quán)利賦予的權(quán)能乃是或多或少地從某物中取得利益時，為對物權(quán)”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.譯文參考了徐滌宇對該法典完成的未刊的中譯本，在此向徐滌宇致謝。)此語無非是說，相對于對物權(quán)，對人權(quán)有一個特征：其義務(wù)主體是特定的而非不特定的，因此它是對人權(quán)而非對世權(quán)。這一特征與現(xiàn)代債的特征完全相合。

由于阿根廷具有使用“對人權(quán)”概念的傳統(tǒng)，1998年12月18日完成并提交給司法部的《阿根廷共和國整合了商法典的民法典草案》仍保留了這一概念。這一草案的第4編為人身法(DelosDerechospersonales)，實際上就是債法；第5編是物權(quán)法。(注：Cfr.ProyectodeCodigoCivildelaRepublicaArgentinaUnificadoconelCodigodeComercio,Abeledo-Perrot,BuenosAires,1999.)看來，時至今日，還有把“人身權(quán)”理解為債權(quán)的康德信徒存在。

由于債權(quán)被稱為“對人權(quán)”，債的關(guān)系當(dāng)然是Relacionespersonales(“人身關(guān)系”或“人的關(guān)系”)，但這種關(guān)系還有別的名稱，按照意大利學(xué)者布爾兌茲(AlbertoBurdese)的說明，人法根據(jù)關(guān)涉的對象分為兩個方面，其一，家庭關(guān)系，這是非財產(chǎn)關(guān)系，包括夫妻關(guān)系、親子關(guān)系以及監(jiān)護和保佐關(guān)系；其二，狹義的民事關(guān)系(Relazioniciviliinsensostretto)，它就是債的關(guān)系，具有財產(chǎn)內(nèi)容，換言之，它是對人的具有財產(chǎn)內(nèi)容的關(guān)系。(注：Cfr.A.Burdese,IlsistemadelcodicecivileArgentinoeladistinzionetradirittipersonaliereali(DalpensierodiTeixeiradeFreitasaQuellodiVelezSarsfield),InSandroSchipani(acuradi),DalmacioVelezSarsfieldeilDirittoLatinoamericano,CEDAM,Padova,1991,p.152.)

現(xiàn)在的問題是，這樣的“人身關(guān)系”是如何來的?

在我的閱讀范圍內(nèi)，最早論述這一問題的作家是康德(1724年-1804年)。他把權(quán)利分為天賦的和獲得的兩類。獲得的權(quán)利分為3種，其一，物權(quán)；其二，對人權(quán)；其三，物權(quán)性的對人權(quán)。(注：康德，前引書，第74頁。)對人權(quán)依附的關(guān)系實際上就是債，嚴(yán)格說來，是合同之債，因為康德在論述這種債時只談到了合同。康德的影響是如此巨大，以至于他的時代的其他法典如法國民法典和阿根廷民法典，乃至于現(xiàn)代的阿根廷民法典草案，都或暗或明地把債處理成對人關(guān)系。這種二分法安排可能反映了這樣的觀念：物權(quán)關(guān)系是單純的人與物的關(guān)系，債的關(guān)系是人與人的關(guān)系。

進一步的問題是，康德的這種權(quán)利分類理論又是如何來的?答曰，從羅馬法來的!像為人身關(guān)系Ⅰ提供過理論來源一樣，作為一個無盡的寶庫，羅馬法也為人身關(guān)系Ⅱ提供了理論來源。人身關(guān)系Ⅰ來自羅馬法中的人法；人身關(guān)系Ⅱ則來自羅馬法中的訴訟法。令人意想不到的是，這兩個來源的“人身關(guān)系”經(jīng)過若干年后會采取同樣的語詞形式，以至于需要很多的理論勞動才能把兩者分開。

在羅馬法中，訴訟首先被分為對人之訴(Actioinpersonam)和對物之訴(Actioinrem)兩種，因契約或因非行產(chǎn)生的訴訟為對人訴訟，其中原告可要求相對人對他為給付，給付可能涉及到物(給)，也可能不涉及到物(做)；就物的歸屬提出爭議的訴訟是對物訴訟，其中原告可要求被告返還物或由原告估定的價金。可以看出，對人之訴不過是保護相對權(quán)的方式；對物之訴不過是保護絕對權(quán)的方式。羅馬法中尚無相對權(quán)與絕對權(quán)的范疇，但已包含其萌芽，相信后世學(xué)者就是根據(jù)對人之訴和對物之訴的劃分鑄造出相對絕對這對權(quán)利的范疇的。

這兩種訴訟的名稱包含著一個極為有趣的語言現(xiàn)象。Actioinpersonam的名稱意味著在蓋尤斯體系第1編人法中作為主體的persona在第3編訴訟中成了受他人訴權(quán)作用的客體，這無非表明了社會成員間互為主客體的共存關(guān)系(通俗的表達是“人人為我，我為人人”)，由此發(fā)生了“消極主體”(Sujetopasivo)的表達，與之對應(yīng)的是“積極主體”(Sujetopositivo)。事實上，只有積極主體才是主體，消極主體就是客體的意思。盡管如此，在persona作為客體的場合，它仍然保持了persona的名頭，沒有變成Res(物)。然而，不可思議的是，Actioinrem所保護的，除了名副其實的Res外，還包括身份權(quán)和家庭權(quán)!(注：彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第87頁。)前者如它包括調(diào)查某人是生來自由人還是解放自由人的訴訟；后者如它包括關(guān)于認(rèn)領(lǐng)子女的訴訟，(注：優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第463頁。)兩者分別關(guān)系到自由和家父兩個構(gòu)成人格的要素，它們完全應(yīng)在“人”的范疇之內(nèi)，在這里卻進入了“物”的范疇。之所以如此，乃因為從義務(wù)人的數(shù)目和履行義務(wù)的方式看，這兩種身份權(quán)與物權(quán)并無區(qū)別。由此看來，在羅馬法中，persona、res與inpersona和inrem不同，前者表示主體、客體；后者已脫離其字面含義，表示相對、絕對而已。

在以上分析的基礎(chǔ)上，我們就不難理解為何康德及其追隨者要用對人權(quán)的術(shù)語來表征債權(quán)了：他們無非力圖以對人權(quán)的術(shù)語揭示債權(quán)的相對性。作為額外的收獲，我們還可以理解康德為何要把現(xiàn)代家庭法范圍內(nèi)的身份權(quán)(注：事實上，康德所說的這種權(quán)利與現(xiàn)代人說的家庭成員法意義上的身份權(quán)略有不同：這種權(quán)利還包括主人與家庭的仆人之間的關(guān)系。參見康德，前引書，第95頁，第102頁及以下。)叫作“物權(quán)性的對人權(quán)”(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)。按照康德的解說，它是像占有一個物一樣地占有一個人，但不把他當(dāng)作物來使用的權(quán)利。(注：康德，前引書，第74頁。)這種權(quán)利既不是產(chǎn)生于專橫的個人行為，也不是來自單純的契約，而是來自法律。它高于一切單純的物權(quán)和對人權(quán)。(注：康德，前引書，第94頁。)康德認(rèn)為對這種權(quán)利的界定是他在法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，這一自我評價有一定道理。之所以說它只有“一定的”道理，乃因為這種權(quán)利在羅馬法中就以家父權(quán)的形式存在，在康德強調(diào)它是一種對人的占有的時候，尤其如此，因此，康德并非憑空打造出一種新權(quán)利。之所以說它“有道理”，首先因為康德已有意識地把這種權(quán)利與家父權(quán)區(qū)別開來，因此強調(diào)前者的并非產(chǎn)生于個人的專橫行為的性質(zhì)，由此揭示了現(xiàn)代身份權(quán)的平等性和作為平等性之表現(xiàn)的相互性。其次因為康德給羅馬法中人法的第二個部分取了一個現(xiàn)代名稱，該名稱顯然是對對物之訴和對人之訴的名稱進行反思后得出的。康德不滿意羅馬人把一個人法的主題放在對物訴訟中處理，于是加上“對人”的定語闡明其與人法的聯(lián)系；同時，他又基于身份權(quán)與物權(quán)共有的絕對性給這種權(quán)利加上了“物權(quán)性”的定語。這種亦“物”亦“人”的權(quán)利前所未聞，當(dāng)然屬于“發(fā)現(xiàn)”，好壞不論。

為了把人身關(guān)系Ⅰ與人身關(guān)系Ⅱ區(qū)別開來，我們用中文中的一個“對”字表征了人從主體到客體的轉(zhuǎn)化。事實上，這個“對”只存在于拉丁文中(是對In的對譯)，而在現(xiàn)代諸語言中，無論是人法部分的人身權(quán)還是物法部分的對人權(quán)，恐怕寫出來都是Personenrechte，這當(dāng)然缺乏區(qū)別性而造成不便，因此，奧地利民法典寧愿把債權(quán)表述為“對人的物權(quán)”。這一法典的第2編物法(Sachenrechtes)下設(shè)兩個分編。其一，對物權(quán)(dinglichRechten)，包括占有、所有權(quán)、抵押、役權(quán)和繼承；其二，對人的物權(quán)(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)，實際上是關(guān)于債的規(guī)定，包括合同和侵權(quán)賠償。這一更有區(qū)別性的表達或許包含了黑格爾的勞動。

黑格爾(1770年～1831年)在其《法哲學(xué)原理》(1821年出版)中，批判了康德的“Personenrechte就是債權(quán)”的觀點，他認(rèn)為：“從客觀上說，根據(jù)契約產(chǎn)生的權(quán)利并不是對人的權(quán)利，而只是對在他的外部的某種東西或者他可以轉(zhuǎn)讓的某種東西的權(quán)利，即始終是對物的權(quán)利”。(注：黑格爾，前引書，第49頁。)這無非是說，債權(quán)的客體不是債務(wù)人而是債的標(biāo)的物，債務(wù)人不過是債權(quán)人與標(biāo)的物之間的中介。如果說物權(quán)關(guān)系是一個單賓語句，那么債權(quán)關(guān)系是一個雙賓語句，除了有債務(wù)人作為間接賓語，直接賓語是標(biāo)的物。相較于康德的觀點，黑格爾的這種認(rèn)識無疑更具有分析性的眼光。如果我們忽視年代錯誤的可能，我們看到奧地利民法典關(guān)于債的“對人的物權(quán)”的表達就是一個黑格爾式的雙賓語表達。因此，康德的破綻一旦被黑格爾瞧破，除了阿根廷人，就再也無人以康德的方式把債的關(guān)系表述為“人身關(guān)系”了。至少在德國法中，并不存在這種意義的“人身關(guān)系”。由此，人身關(guān)系才變成單一的、僅在主體法中存在的民法調(diào)整對象。

無論對康德還是對阿根廷人，我都難以理解他們?yōu)楹我艞壛_馬法中現(xiàn)成的債的概念而舍簡就繁，采用一個無比費解的“人身關(guān)系”的概念，我想他們是為了維持人法-物法兩分的理論結(jié)構(gòu)或立法結(jié)構(gòu)，一旦采用債的概念，物法就將分解為若干部分，不能與人法形成整齊對仗的二元結(jié)構(gòu)。

四、“人身關(guān)系”Ⅲ考

前文中關(guān)于市民法和萬民法區(qū)分的說明已經(jīng)為本節(jié)埋下了伏筆。本文第2節(jié)第1小節(jié)已提到，羅馬人民為了滿足對外交往的需要，把自己的一些獨特制度界定為市民法，只能由羅馬市民適用；把其他具有普遍性的制度界定為萬民法，讓它們對外邦人開放。這樣的市民法包括14項制度，它們有：1.宗親關(guān)系；2.家父權(quán)；3.夫權(quán)和對婦女的監(jiān)護；4.20歲以上的人可以把自己出賣為奴；5.人格變更；6.被共有之奴隸由共有人之一解放時其他共有人的增加權(quán)；7.對市民法的所有權(quán)和萬民法的所有權(quán)之承認(rèn)；8.要式買賣；9.擬訴棄權(quán)；10.取得時效；11.遺囑的形式；12.外國人不能接受遺產(chǎn)或遺贈；13.采用“我允諾”之形式的口頭債務(wù)；14.不分遺產(chǎn)的共同體。舍此之外的其他羅馬私法都是萬民法，它們多是關(guān)于財產(chǎn)關(guān)系的。

我們看到，被當(dāng)作具有“羅馬特色”的法理解的市民法的內(nèi)容部分是調(diào)整“人身關(guān)系”的(第1-5項市民法的制度直接如此，第6、7、12項間接如此)，部分是關(guān)于法律行為的形式的(第8、9、11、13、14項)。由此我們似乎可以說：一定意義上的市民法實際上是調(diào)整人身關(guān)系和法律行為形式的規(guī)范；一定意義上的萬民法實際上是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范。羅馬人在法律沖突中奉行的原則是：涉及人身關(guān)系的事項適用當(dāng)事人的屬人法；涉及財產(chǎn)關(guān)系的事項適用屬地法，即羅馬法。

這樣的法律沖突處理產(chǎn)生在多個城邦并存的環(huán)境中，當(dāng)羅馬擴張成一個橫跨歐亞非3洲的大帝國后，其存在空間已經(jīng)不多了。476年日耳曼人攻陷西羅馬帝國后，新來的日耳曼人與舊居民羅馬人各有各的法律，前者的文明程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如后者，前者消受不了后者的文明的法律；后者承受不了前者野蠻的法律，于是，出于“同一法律制度的主體可以生活在根據(jù)不同的法律調(diào)整的私法關(guān)系中”(注：Cfr.Calasso,Medioevodeldiritto,I,Giuffrè,Milano,1954,p.110.)的信念，日耳曼人和羅馬人各自適用自己的法律，并不區(qū)分人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系而有不同的法律適用。這種狀況被稱為“種族法”時代，其中的“種族法”又被稱為“屬人法”(Personallaw)。(注：韓德培：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第51頁。)必須注意，這個術(shù)語十分容易誤解，一不小心就會把它理解為專門調(diào)整人身關(guān)系的“人身法”。

在多民族頻繁交往的情況下依人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的不同而分別適用法律的局面直到14世紀(jì)才恢復(fù)，其時，巴托魯斯(Bartolus，1314年-1357年)提出了法則區(qū)別說。他把某個城市共和國的特別法稱為“法則”(Statuta)，再把這些法則主要分為“人的法則”(Statutapersonalia)和“物的法則”(Statutarealia)。人的法則是屬人的，用來解決人的權(quán)利能力和行為能力、人的身份關(guān)系等問題；物的法則是屬地的，用來解決物權(quán)、法律行為的方式等問題。(注：韓德培，前引書，第54頁，另參見章尚錦：《國際私法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第30-31頁。)我們看到，在巴托魯斯的法則區(qū)別說中，人的法則就是調(diào)整主體資格和家庭關(guān)系的市民法分支；物的法則就是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的市民法的分支。前者與“市民法”的范圍暗合；后者與“萬民法”的范圍暗合。巴托魯斯在創(chuàng)立其法則區(qū)別說時，肯定考慮到了羅馬人以市民法和萬民法的劃分處理多民族交往關(guān)系的經(jīng)驗并用來解決面臨的現(xiàn)實問題。饒有興味的是，按照其法則區(qū)別說，出于主權(quán)者的相互尊重，具有較小普遍性的“市民法”反而具有域外效力；具有較大普遍性的“萬民法”卻只有域內(nèi)效力。這是從法律沖突的角度作出的規(guī)定，相反，羅馬法中的市民法和萬民法更多地是從比較法角度作出的區(qū)分，讓人感不到羅馬的裁判官有接受外邦的人身關(guān)系規(guī)則的域外效力之問題，因此，外邦人的婚姻在羅馬始終是事實而不是法律。(注：優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》1，10pr.規(guī)定的合法婚姻的第一個要件是當(dāng)事人都是羅馬市民。前引書，第39頁。)這樣的人身關(guān)系法的霸權(quán)性與法則區(qū)別說中的“人的法則”的相互性適成對照。

多民族的和平貿(mào)易交往造就了巴托魯斯的分裂人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法則區(qū)別說，文明際的戰(zhàn)爭和征服這種特殊形式的交往則造就了伊斯蘭國家對人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的另一種區(qū)分。我們知道，伊斯蘭國家的民法典多為單純的財產(chǎn)關(guān)系法典，(注：1928-1936年制定的伊朗民法典是一個例外，它對人法和物法都作了規(guī)定，但顛倒了兩者的位置，是一部物頭人尾的民法典。第1編是財產(chǎn)；第2編是人；第3編是證實請求權(quán)的證據(jù)。其作者是留學(xué)瑞士的阿里•阿克巴爾•達瓦爾(AliAkbarDavar)，據(jù)說他很多地參照了法國民法典。這一結(jié)構(gòu)是對民法通則第2條關(guān)于民法調(diào)整對象之定義的忠實貫徹。SeeS.H.Amin,Introduction,IntheCivilecodeofIran,GeneralEditorDr.Eftikhar。)它們是在西方殖民者的壓力下追求現(xiàn)代化的產(chǎn)物。這些國家在這一財產(chǎn)法典之外往往另立調(diào)整人身關(guān)系的“Personalstatuslaw”(通常譯為“個人身份法”，實際上以譯成“人身法”為佳)或“Leggesullostatutopersonale”(關(guān)于人的法則的法律)，以圖保留自己傳統(tǒng)的社會組織方式。立法者認(rèn)為，人身關(guān)系是“道”；財產(chǎn)關(guān)系是“器”，器可隨西方變而道不可更易，因此，人身關(guān)系必須由固有法調(diào)整，而財產(chǎn)關(guān)系可以由繼受法調(diào)整。在這兩種法的對立中，我們又看到了羅馬法中的市民法與萬民法的對立的痕跡。尤其令我感到興味的是，在伊斯蘭國家的“人身法”的名稱中，有了地道的“身”的詞素(Status)。

“身”的詞素是否意味著身份關(guān)系?我們看一下使用了Personalstatus之表達的伊朗民法典即可知曉這一問題的答案。其序言第6條規(guī)定，關(guān)于人身(Personalstatus)的事項，諸如結(jié)婚、離婚、能力和繼承的法律，伊朗臣民必須遵守，即使居住于國外也不例外。第7條規(guī)定，居住在伊朗領(lǐng)土內(nèi)的外國國民，在條約規(guī)定的范圍內(nèi)，受他們臣屬的政府就其人身(Personalstatus)事項和能力頒布的法律以及就繼承權(quán)的類似事項頒布的法律的約束。毫無疑問，這兩個條文涉及的“能力”屬于“人格法”，結(jié)婚、離婚屬于“身份法”。因此可以說，在伊斯蘭法中，“身”的詞素的確與身份關(guān)系相對應(yīng)，不過，這種身份關(guān)系的范圍與傳統(tǒng)的理解不同。至少在巴托魯斯的法則區(qū)別說中，繼承是屬于物法的(無遺囑的繼承依物之所在地法(注：韓德培主編，前引書，第54頁。))，在羅馬法中，(注：蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第4-5頁。)在潘得克吞法中，(注：Cfr.BernardoWindscheid,Dirittodellepandette(Vol.I),trad.it.diCarloFaddaePaoloEmilioBensa,UTET,Torino,1925,p.41.)也是如此，(注：但在我國，梁慧星教授把繼承法明確列為身份法，不知何所本?參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第11頁。)而在前述奧地利民法典中，已把繼承處理成物法的內(nèi)容。

再看一部“人身法”的內(nèi)容，如何?索馬里的“關(guān)于人的法則的法律”分為4編，第1編是結(jié)婚和離婚；第2編是子女和扶養(yǎng)；第3編是監(jiān)護、保佐和，其中除標(biāo)題所示內(nèi)容外，還規(guī)定了收養(yǎng)問題；第4編是遺產(chǎn)繼承。這些內(nèi)容與伊朗民法典的相應(yīng)內(nèi)容同多異少。異者，是增加了監(jiān)護、保佐以及由此而來的，外加收養(yǎng)，這些也屬于傳統(tǒng)的“人身關(guān)系”的內(nèi)容。最值得強調(diào)的相同之處是索馬里把“繼承”也規(guī)定進“人身法”。由此看來，伊斯蘭國家的“人身關(guān)系”具有自己的特色：繼承由于涉及太多的教義因素被增加到這類關(guān)系的名目下(注：關(guān)于伊斯蘭繼承法中的教義因素，參見吳云貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第124頁。這部分法是阿拉伯部落慣例與《古蘭經(jīng)》律例相結(jié)合的產(chǎn)物。)，于是，人身關(guān)系Ⅲ除了有“人”、“身”的因素外，還有了“物”(遺產(chǎn))的因素。正因為有這樣的添加，人身關(guān)系Ⅲ才把自己與人身關(guān)系Ⅰ，Ⅱ區(qū)別開來。但我們也可看到，這樣的“人”、“身”、“物”具有把它們統(tǒng)一起來的共同的精神：伊斯蘭的精神。因此，如果說人身關(guān)系Ⅰ，Ⅱ僅僅反映了人與人之間的關(guān)系，而人身關(guān)系Ⅲ則是交織著人與神的關(guān)系的人與人的關(guān)系。

五、結(jié)論

在考察3種人身關(guān)系的基礎(chǔ)上，現(xiàn)在可以得出一些結(jié)論了。

首先回答序言中提出的問題：民法確實既調(diào)整人格關(guān)系，又調(diào)整身份關(guān)系。在早期，身份關(guān)系作為人格關(guān)系的要素存在，從奧地利民法典開始直到伊斯蘭國家的“人身法”，身份關(guān)系開始取得了與人格關(guān)系相并列的存在。

在我考察的諸立法例與學(xué)說的范圍內(nèi)，人身關(guān)系Ⅰ是主體法和家庭法的規(guī)制對象，人身關(guān)系Ⅱ是債法的規(guī)制對象，人身關(guān)系Ⅲ是家庭法和繼承法規(guī)制的對象，它雖然來自人身關(guān)系Ⅰ但又不同于其母本。

人身關(guān)系是什么?首先，在基本的意義上，它表示不通過物的人與人之間的關(guān)系，與通過物的人與人之間的關(guān)系形成對立。其次，人身關(guān)系涉及民族的文化宗教傳統(tǒng)較多，表示一個民族的生活中較多個性的部分，正猶如財產(chǎn)關(guān)系表示一個民族生活中較多普遍性的部分，因此，一個國家的市民法，其財產(chǎn)法直接從外國引進或請外國人起草都是可以容忍的，但對人身法卻不能這樣做。因此，在交往的環(huán)境中，人身關(guān)系法往往是固有法，財產(chǎn)關(guān)系法，尤其是其中的債法，往往是繼受法。最后，與上一點相聯(lián)系，人身關(guān)系往往是一個民族需要屬人適用的那部分生活關(guān)系；而財產(chǎn)關(guān)系則可以聽任屬地法之適用。

人身關(guān)系可以分解為“人格關(guān)系”和“身份關(guān)系”兩個部分。在我考察的選言支的范圍內(nèi)，人格關(guān)系中的“人格”從來不是，到現(xiàn)在也不應(yīng)是“人格權(quán)”的意思，而是某個市民社會的主體的意思或法律能力的擁有者的意思。“人格”應(yīng)該是“人格權(quán)”的基礎(chǔ)，基礎(chǔ)與建立在基礎(chǔ)上的事物不可混同。所幸的是，近年來我國有越來越多的學(xué)者看到了“人格”與“人格權(quán)”的這種關(guān)系，拋棄了多年來關(guān)于“人格”的謬見。

在身份關(guān)系問題上我們犯的錯誤更多，我們已把它縮減為“親屬關(guān)系”。從本研究中我們可以看出，在現(xiàn)代民法中，親屬關(guān)系不失為一類身份，但更重要的是在它的旁邊存在著的另類的身份，其一是未成年人、精神病人、外國人等影響法律能力的身份；其二是與前類身份相交錯的弱者的身份，未成年人、精神病人同時也是這一類型的身份，在消費者運動的沖擊下，這類中還出現(xiàn)了“消費者”這樣的身份，所有這些身份都是代表弱勢群體的符號，法律也基于這一現(xiàn)實給這類身份的擁有者以特殊的保護。從“契約到身份”的運動，就是這種身份的崛起，民法就是在調(diào)整這種身份(例如意大利民法典根據(jù)歐共體指令作出的關(guān)于“消費合同”的規(guī)定)的過程中得到其在20世紀(jì)的發(fā)展的。遺憾的是，這樣的立法和司法現(xiàn)實并未在理論上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解為“親屬關(guān)系”。現(xiàn)在已經(jīng)到了把兩類身份關(guān)系統(tǒng)一到民法調(diào)整的身份關(guān)系上來的時候了。從此我們可以宣稱，民法不僅調(diào)整親屬法上的身份關(guān)系，而且還調(diào)整親屬法外的身份關(guān)系。后一種身份除了其涉及到保護弱者的部分外，就是權(quán)利能力和行為能力問題。

由人格關(guān)系和身份關(guān)系合成的人身關(guān)系的功能如何?我的回答是：組織一個不能離開財產(chǎn)的市民社會。這一表達的中心詞是市民社會，其限定語表明了它不能離開財產(chǎn)而存在。那么，什么是人身關(guān)系法組織的市民社會?從字面來看，市民社會首先是一個人的社會(即使所有的人都是商品生產(chǎn)者，它也是一個商品生產(chǎn)者的社會，而不是商品本身的社會)，其組織包括兩個環(huán)節(jié)。第一個環(huán)節(jié)是對人進行分類：首先，身份法通過國民與外國人的身份劃分把“我們”(本市民社會)與“他們”(其他市民社會)分開，賦予全部的“我們”和一定的“他們”以行為能力，這是人法的對外方面，因為人類不是一個共同體，而是共同體的總和，中國只是其中的一個，內(nèi)外應(yīng)有所別；其次，它運用身份劃分在某個共同體內(nèi)把人分為不同的類別作為法律適用的基準(zhǔn)。第二個環(huán)節(jié)是分別給予不同身份的人不同的待遇；或賦予完全的行為能力，或限制其這方面的能力，所以我們說行為能力制度也是身份法的一個內(nèi)容，其本質(zhì)在于它是組織一個社會的工具。通過以上作出的身份分類，立法者力圖做到“老有所養(yǎng)、幼有所育、壯有所用”。市民的生老病死皆有所靠，依靠的就是和自己一樣的市民，按照我的理解，市民社會就是一個盡量自足、有問題盡量靠自己解決、尤其不求助于國家的社會，行為能力制度、監(jiān)護和保佐制度、扶養(yǎng)制度等等，都是市民社會完成自己的組織功能的工具。理解了這一點，就可以理解如下的民法調(diào)整對象定義：

“所有可以在民法的名號下包括的東西，包括以下方面：首先是更直接地關(guān)系到主體的存在的規(guī)則；其次是上述主體參與享用和利用經(jīng)濟資源的一般規(guī)則”(注：Cfr.L.BigliazziGerietal.,DirittoCivile,1,Normesoggettierapportogiuridico,UTET,Torino,1987,p.13.AnchesivediNuovoDizionarioGiuridico,acuradiFedericodelGiudice,EdizioneSimone,Napoli,1998,lavocedidirittocivile.)。

民法是“調(diào)整主體際關(guān)系的法，這些主體可以是個人，也可以是私人團體，甚至在實現(xiàn)單個的規(guī)范時，這些關(guān)系也并不托付給公共機構(gòu)的照料，而是留諸個人的主動性。因此，這一法的部門包括所有關(guān)系到主體的存在、其能力的規(guī)范，以及上述主體參與對經(jīng)濟資源的享有和利用的各個方面的規(guī)則。它尤其包括對物權(quán)和債的關(guān)系的規(guī)制。最后，它還包括在其遭受法律——財產(chǎn)領(lǐng)域的偶然或現(xiàn)實的侵害時保護主體的規(guī)范。”(注：FedericodelGiudice,NuovoDizionarioGiuridico,EdizioneSimone,Napoli,1998,p.430.)

民法“不考慮其業(yè)務(wù)和職業(yè)地調(diào)整在其自身關(guān)系和與國家的關(guān)系中的人，而這些關(guān)系以滿足人性的需要為目的”。(注：VéaseJorgeJoaquinLlambias,TratadodeDrechoCivil,partegeneral,tomoI,EditorialPerrot,BuenosAires,1997,p.40.)

這些拉丁語族國家的民法調(diào)整對象定義都強調(diào)民法的首要功能是組織法，其次才是解決經(jīng)濟資源的享有和利用問題的法。這與德國法族把民法理解為單純的財產(chǎn)法的傾向適成對照，與在我國長期流行的民法通則第2條式的民法調(diào)整對象理解適成對照。

誰對誰錯跟誰走?中國民法學(xué)處在十字路口!我想，認(rèn)識兩個向?qū)闹羞x擇其一者的處境，肯定比只認(rèn)識一個向?qū)Аo可選擇者的處境要好得多。同事們，現(xiàn)在我把另一個向?qū)Ы唤o你們了，你們選擇吧!也許，你們會綜合兩個向?qū)У囊庖娮叩谌龡l道路，這種結(jié)果當(dāng)然會比跟隨無可選擇的一個向?qū)Ш玫枚?

本文關(guān)鍵詞：人身關(guān)系流變考人身關(guān)系