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編者按：本文主要從問題的提出；推薦人推薦行為性質之法律分析；推薦人對推薦作品不承擔任何民事責任進行論述。其中，主要包括：我國目前立法中,對推薦行為的定義、構成以及相應的民事法律責任并無明確規定、推薦行為不同于保證行為,推薦人不因被推薦人的行為而承擔擔保民事責任、推薦行為不同于審核、鑒定行為,推薦人不因被推薦作品存在侵權民事責任而承擔共同侵權責任、推薦行為不同于中介行為,推薦人不承擔因推薦作品存在侵權的民事責任、推薦人與相對人(侵權媒體)之間并無任何有約束力的民事權利義務關系、推薦人的推薦行為不是共同侵權行為,也與侵權后果之間沒有法律上的因果關系等，具體請詳見。

論文內容提要:推薦人因各種原因推薦某作品參加科討大會或發表,該作品其后被認定為侵權作品,文章作者和雜志社構成侵權,但從推薦行為的性質和共同侵權行為的構成等多方面綜合分析,可以認定推薦人對推薦作品的侵權不承擔責任。

論文關鍵詞:推薦人/推薦/作品/侵權/民事責任

一、問題的提出

陳某系某大學體育系教師,收到邀請參加第六屆全國體育科學大會。該大會評審委員會要求陳某提交一篇論文,并須加蓋其所在學校公章予以推薦。陳某得到所在大學的推薦函后,參加該次大會。此后,陳某參會論文在《中國學校體育》上發表。2004年8月,原告張某以該論文侵犯其著作權為由,向法院提起訴訟,要求陳某、《中國學校體育》雜志社和陳某所在學校承擔共同侵權責任。

如果陳某的論文果真侵犯了張某的著作權,陳某本人和雜志社須承擔侵權責任自不必多論。但對于陳某所在學校是否應承擔侵權民事責任,即學校作為推薦人是否應承擔責任,這是目前立法中的一個空白。本文試從推薦人推薦行為之性質、推薦行為和其他可能構成侵權行為之區別以及侵權行為之構成要求等方面,對學校作為推薦人的侵權行為是否成立作一初步的論述,以期拋磚引玉,為目前高校普遍性的推薦行為作一學術上的分析和定性。

二、推薦人推薦行為性質之法律分析

我國目前立法中,對推薦行為的定義、構成以及相應的民事法律責任并無明確規定。但是,推薦行為作為一種民事法律行為,在實務中卻大量出現。

(一)推薦行為不同于保證行為,推薦人不因被推薦人的行為而承擔擔保民事責任

首先,推薦行為是一個單務法律行為,推薦人的行為無須被推薦人的任何回報或討價;保證行為不一定是單務法律行為,很多情況下,被保證人須向保證人支付一定數額的保證金,或向保證人提供反擔保;其次,推薦行為所指向的推薦標的之后果在法律上存在不確定性,推薦人僅根據自己的經驗和判斷對行為本身進行推薦,并不保證該行為后果的確定性。保證行為卻不僅保證行為本身的合法性,而且保證行為后果發生的確定性。如行為本身或者行為后果的發生不符合合同約定或法律規定,則保證人須對此承擔法律責任;再次,推薦行為并未在推薦人、被推薦人和相對人之間形成一項有法律約束力的允諾,推薦法律行為與被推薦人和相對人之間的法律行為相互獨立,互不構成法律因果關系而承擔民事責任。保證行為則直接在保證人、被保證人和債權人之間構成有法律約束力的允諾,保證人須對被保證人的民事責任承擔保證責任。

(二)推薦行為不同于審核、鑒定行為,推薦人不因被推薦作品存在侵權民事責任而承擔共同侵權責任

在推薦行為中,推薦人對被推薦人的行為產生、發展和相應法律后果并未作出一項確定的允諾,相對人應根據自已的判斷對被推薦之標的進行取舍。審核、鑒定行為則對某項行為作出了合法的和確定性的結論,可為相對人合理信賴而直接予以接受。

至于推薦行為對相對人是否構成不當影響問題,我國法律中尚無不當影響之規定。英國衡平法原則中有不正當影響(UndueInfluence)之說,美國整編契約法第二次匯編中第176條及177條規定威脅系不正當(Threatisimproper),雖稱謂不同,但意思及法律上的救濟大體相同。英美法系將不正當影響分為實際上不正當影響和推定不正當影響兩種,主張有實際不正當影響的當事人之間須具備特定的信托關系(Fiduciaryrelations),而推定不正當影響亦須在當事人之間存在長期之密切往來而事實上處于信托關系(Specialrelationship)作為前提。可見,如相對人認為推薦行為對其構成不當影響,而主張推薦人承擔共同侵權責任的請求并不成立。推薦行為與審核、鑒定行為不同,不會也不可能在當事人之間形成信托關系,甚至連法律意義上的信賴關系都形成不了。如果相當人認為其對推薦作品形成了確定的信賴,則只能證明相對人對事實和法律的判斷能力存在不合常理的過錯,推薦人不會也不應該對相對人的重大過錯承擔民事責任。

(三)推薦行為不同于中介行為,推薦人不承擔因推薦作品存在侵權的民事責任

從法律關系的產生來分析,中介行為是相對人向中介人詳細說明自己的要求,請求中介人介紹符合約定的標的物與相對人成立民事法律關系。中介人與相對人之間存在著居間關系法律。而推薦行為的產生并不需求相對人的請求,僅僅是推薦人進行單務的推薦,至于所推薦的作品能不能被相對人所接受,則完全取決于相對人自己的判斷。推薦行為中的推薦人與相對人之間并無任何約定,不存在有任何法律約束力的權利義務關系。

三、推薦人對推薦作品不承擔任何民事責任

從侵權行為的產生上看,一項侵權行為的成立,須以合同約定或法律規定作為依據。從侵權行為的構成來看,侵權人須在事實和法律上存在共同侵權行為,且該行為與侵權后果之間具有法律上的因果關系。

(一)推薦人與相對人(侵權媒體)之間并無任何有約束力的民事權利義務關系

1.推薦人與相對人之間有約束力的民事權利義務關系,來源之一是他們之間的合同關系,包括非書面的事實合同關系。

一項合同關系的產生,雖無論是否書面形式,但均須經過一個有效的要約和承諾過程。一項有效的要約,須具有訂立合同的意思表示,且內容須完備確定。推薦人所作的推薦行為,在法律上并不是一項要約,不符合要約的構成要件。不管推薦人的動機如何,推薦人的推薦行為決不是為了和相對人之間訂立一份合同,也不是為了與相對人之間成立某種法律關系。就推薦內容來看,推薦函往往只體現出一種推薦的意思表示。這是一個明確的推薦意思表示,在推薦人與相對人之間對推薦尚無一種約定或事實上形成習慣作法之前,該推薦意思表示對相對人無任何約束力。相對人既無在合理期間承諾的義務,也無接受推薦作出相應法律行為的義務。所以,推薦行為僅僅是一種單方的無任何法律效力的意思表示,對相對人而言并不是一種要約行為。

相對人對推薦人所推薦的文學作品予以發表的行為,并不是推薦人的承諾。這里須區分兩種不同的法律關系。一種是推薦人所作的單務的推薦法律關系;另一種是侵權人(陳某)與相對人之間參加科討會并同意作品被發表的法律關系。相對人對作品的發表,實際上是承諾第二種關系,與第一種法律關系無關。權利人(原告張某)如需追究侵權之民事責任,除陳某之外,只能向相對人追究,而不能向推薦人追究。2.推薦人與相對人之間有約束力的民事權利義務關系,來源之二是法律的相關規定

我國立法和相關司法解釋中,目前尚無推薦人對其推薦作品被確認侵權后民事責任如何承擔的規定。也就是說,法律對本文欲論述的主題尚無規定。對于法律沒有明確規定的事項,中國法律要求遵守社會公共秩序和尊重社會公德。高校作為一個集教學和科研于一體的社團法人,將教師的作品推薦到科討大會參與交流或者媒體予以發表,其本身符合社會公共利益,是實現科教結合、科技興國的一項有效措施。

所以,權利人要求推薦人承擔共同侵權責任的行為,不僅沒有合同依據,而且沒有法律依據。

(二)推薦人的推薦行為不是共同侵權行為,也與侵權后果之間沒有法律上的因果關系

1.侵權人的作品是個人作品,并不是職務作品。如果侵權人的作品系為了完成單位交付的任務或者是在履行本職工作利用單位提供的條件完成的作品,則其著作權由推薦人和陳某所共有。在共有著作權的情況下,如作品侵權,則推薦人作為共同著作權人承擔侵權責任當無疑義。但陳某的作品是個人作品,與推薦人(單位)無關。故推薦人無須對此承擔侵權責任。