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摘要：隨著社會的不斷發展，傳統民事責任體系受限于“契約-侵權”兩分法，無法為新類型的民事義務與責任提供合理的制度空間，也無法為特別結合關系下受害人的損害提供周全的法律救濟。為了修正傳統民事責任體系，可以具有共性的新類型民事義務為基礎，嘗試建立民法上的保護責任，從理論上厘清不同民事責任的界限，實踐中解決特別結合關系下受害人的損害賠償問題。

關鍵詞：民事責任體系；保護義務；保護責任

傳統民事責任體系在保障人的安全、促進社會發展方面起到了歷史性的作用。但隨著契約法和侵權行為法上義務與責任的不斷擴張，傳統民事責任體系無法為新類型的民事義務與責任提供合理的制度空間，也無法為特別結合關系下受害人的損害提供周全的法律救濟。正如英國著名法學家、歷史學家亨瑞·梅因(HenryMaine)在其《古代法》一書中曾有過的著名論斷:“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地到達他們之間缺口的結合處，但永遠存在著的趨勢是要把這個缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們所談的社會是進步的。”

一保護責任的提出

現行民事責任體系采“契約-侵權”兩分法。契約責任以約定義務為基礎，侵權責任則以法定義務為前提，兩者的構成要件、歸責原則和法律效果均不同。契約責任重在保護契約目的，針對的是契約當事人之間契約履行利益的損害賠償問題；侵權責任重在保護當事人的人身和財產完整性，但強調以當事人主觀過錯為前提，解決的是當事人固有利益的損害賠償問題。然而，進入20世紀以后，交易關系日趨多元化和復雜化，民事主體在交易中所負的義務和應承擔的責任也呈現多樣化的態勢，兩分法民事責任體系已無法維持固有的和諧與寧靜，契約準備期間、契約履行階段乃至契約履行后當事人履行利益之外的人身和財產損害問題開始顯現。為順應實踐發展的需要，我國在合同法和侵權行為法領域發展了有別于傳統民事義務的先契約義務、契約附隨義務、后契約義務和安全保障義務，豐富和發展了民法上的義務群。

雖然這些新類型民事義務是從不同領域發展出來的，但其目的均在于給予當事人的權益更為周全的保護。據筆者考察，它們至少在以下幾個方面具有共性:第一，均是法官依據誠實信用原則在具體判例中創設，進而吸收到法律(司法解釋)中的。第二，權利義務主體間始終存在一種特別結合關系，表現為契約關系抑或契約締結、履行階段的信賴關系。第三，均屬于積極的作為義務，即基于特別結合關系而產生的一方當事人對相對方人身和財產應負的保護性義務。第四，違反上述義務均造成相對人固有利益的損害。可以看出，這些新類型的民事義務不同于傳統民事義務，從而使得傳統民事責任體系面臨理論和實踐上的困境。理論上的困境主要指的是這些義務在主體關系、義務性質、損害范圍上區別于傳統契約法上的約定義務與侵權法上的法定義務。實踐上的困境主要指的是受害人的損失無法得到完全賠償。主要原因對這些義務的違反往往造成多重損失，而將這些新類型民事責任納入傳統民事責任體系，不可避免地會受到契約責任與侵權責任的種種限制，導致理論和實踐上的困難。

重新審視合同法和侵權行為法上新發展的民事義務類型，不難發現，這些新類型的民事義務除了在產生根源、主體關系、損害范圍等方面具有同一性外，還有一個重要的特征就是義務的獨立性，即這些義務均以維護相對人的固有利益為目的，這些義務因當事人事實上的交易接觸而產生，不因當事人之間是否存在契約關系以及契約關系是否有效而不同，具有法律上的獨立性。因此，以特別結合關系為基礎，將現行民法上的先契約義務、契約附隨義務、后契約義務和安全保障義務統一起來，具有了理論上的可行性和實踐上的必要性。根據此種義務的保護性，不妨將之稱為民法上的“保護義務”，違反保護義務的法律責任，不妨稱之為保護責任。

保護責任的提出，重新梳理了傳統契約責任和侵權責任的調整領域，凈化了各自的法律空間，并將二者所無法顧及的范圍整理出來，重新開辟了一片不同于傳統契約責任和侵權責任的領域，以保護義務為基礎，賦予處于特別結合關系的當事人之間，基于身份上的信賴關系而負有的保護相對方人身和財產等固有利益的民事義務。當事人違反該義務，產生保護責任。這種民事責任體系上的安排，將締約上過失責任、加害給付責任、后契約責任和違反安全保障義務的責任分別從現行契約法和侵權行為法上剝離出來，解決了這些新類型民事責任與傳統民事責任體系在理論上不相融的難題，使得民事責任體系形成了三分天下的局面:契約責任專注于調整以約定義務為基礎的當事人之間的權利義務關系，侵權責任解決的是一般社會成員之間違反不得損害他人合法權益的義務的損害賠償問題，而保護責任調整的是處于特別結合關系的當事人之間，違反基于身份上的信賴關系而應積極保護對方人身和財產等固有利益的民事權利義務關系。

二保護責任的基本理論

(一)保護責任的概念及構成要件

保護責任是民事主體違反保護義務所應承擔的法律后果。其構成要件包括以下幾個方面：(1)違反保護義務。保護義務主要表現為積極的作為。保護責任的成立首先要按照一般的社會生活常識和行業標準，認定處于特別結合關系中的當事人沒有采取積極的行為，沒有盡到保護義務的要求。(2)損害事實。保護責任的損害事實表現為，當事人違反保護義務致使相對人完整利益受到侵害，包括固有利益、信賴利益和履行利益，甚至非財產利益遭受損害的客觀事實。(3)因果關系。指的是行為人違反保護義務的行為作為原因，受害人的損害事實作為結果，二者之間存在前者引發后者的客觀聯系。這種認定，應區分兩種情況:一是違反保護義務的行為與損害結果之間具有直接因果關系的(即所謂的一因一果)，可以直接確認其因果關系；二是有第三人原因介入的，應當按照通常的社會見解(專業領域的應當進行專業鑒定)，按照一般的知識經驗和行業要求，只要行為人采取一定的措施就可以避免損害的發生的話，就可以認定因果關系。公務員之家

(二)保護責任的歸責原則

為了更好地保護受害人的合法權益，維護和諧的市場經濟秩序，保護責任應以過錯責任原則為歸責原則。主要理由是:第一，制度基礎。從保護責任產生的制度基礎來看，締約上過失責任、加害給付責任、后契約責任和違反安全保障義務的責任中，行為人違反了依據誠實信用原則所產生的保護相對方完整利益的義務，這體現為一種客觀過失。這些制度實行過錯責任原則為保護責任歸責原則提供了制度基礎。第二，道德基礎。保護義務衍生于誠實信用原則，而誠實信用原則是對行為人心理狀態的考察和要求，具有較強的道德評價。過錯是行為人主觀心理上的故意或過失，并在倫理上或道德上具有可非難性，亦稱為人格過失或道德過失。保護責任適用過錯責任原則與我國民法上損害賠償的宗旨保持一致。第三，目的要求。主管過錯或客觀過錯的確定，能夠對當事人起到教育和指引的作用，并為當事人提供了一個明確的行為標準和范圍，使當事人得以在確定的注意標準范圍內進行社會活動。保護責任具有較廣的適用范圍，如果適用嚴格責任的話，勢必約束了民事主體的行為自由，阻礙社會交易，違背保護義務本身的宗旨，背離法律鼓勵交易的精神。