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一、公平責任原則的起源及國外相關規定

公平責任原則源于自然法思想,即“良心公平責任原則”。公平責任的思想最早見于1797年《普魯士普通法》有關未成年人和精神病人所致損害的填補規定。在瑞士民法中,個案裁量適用公平責任原則主要表現在瑞士民法第706條:“對于有重要用途或準備供用設圍障之水井及泉,因建筑營造或為其他設施,而掘斷、損毀或污穢,致不利于所有人或使用人者,應賠償其因此而所受損害。損害非因故意或過失所致,或被害人自己有過失者,法院得依其裁量,以決定賠償之范圍及方法”。現行的《德國民法典》中只限定無責任能力人的致害可以以公平方式酌予裁量損害分擔,其規定體現在德國民法第829條:“合于本法第823條至第826條所定情形之一,而依本法第827條及第828條規定,就其所引起之損害不負責任之一,如不能由有監督義務之第三人為損害賠償者,仍應人之關系,其損害之填補,為公平原則之所要求,且不影響其維持相當于身份之生計,及履行法定扶養義務所需之資力者為限。”就瑞士民法和德國民法而言,公平責任原則并非一項一般性原則,而是只針對法律規定的特殊情形。正式把公平責任原則上升為一般歸責條款的是1922年《蘇俄民法典》,它在第406條規定:“依本法第403條至405條所規定之情形,加害人不應負賠償責任時,法院得酌量視加害人及受害人的財產狀況,令其賠償。”但這樣的規定過于概括籠統,缺少操作的標準,所以,盡管前蘇聯對二十二年的民法作了如是規定,但該規定從未起過實際作用。

二、對我國《民法通則》第132條及相關立法的評析

參照以上各國立法例,除前蘇聯外,其他國家并未把公平責任原則上升為一般歸責原則,前蘇聯雖有規定,但實際適用甚少。唯獨我國部分學者依據《民法通則》第132條來界定公是指加害人和受害人都沒有過錯,在損害事實已經發生的情況下,以公平考慮作為價值判斷標準,根據實際情況和可能,由當事人雙方公平地分擔損失的歸責原則”。[1](P159)筆者以為,《民法通則》第132條由當事人在任何一方均無過錯的情況下“分擔民事責任”的規定是值得商榷的。2002年12月23日,第九屆全國人大常委會第31次會議審議了《中華人民共和國民法草案》,其中第八編“侵權責任法”在歸責原則上已取消了公平責任原則。

首先,公平責任原則存在理論上和概念上的模糊性,從而在司法實踐中難于操作。比如,何為《民法通則》第132條所規定的“實際情況”?

如何按《最高人民法院關于貫徹民法通則若干意見》(下稱《意見》)第155條來“酌情處理”?《意見》第157條規定對第132條解釋為:“一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動過程中受損害的,可以責令對方或受益人給予一定的經濟補償。”但這里“損害的共同關系人”、“受益者”的范圍都很難確定。臺灣學者王澤鑒評述我國《民法通則》第132條時,在肯定了公平責任原則的特殊價值的同時,提出了該原則的兩點不盡合理之處:“一是《民法通則》第132條所謂的依據實際情況由當事人分擔民事責任,主要是指財產狀況而言,法律所考慮的不再是當事人的行為,而是當事人的財產,財產之有無多寡由此變成了一項民事責任的歸責原則,由有資力的一方當事人承擔社會安全制度的任務;二是在實務上,難免造成法院不審慎認定加害人是否有過失,從事的作業是否具有高度危險性,而基于方便、人情或其他因素從寬適用此項公平條款,致使過失責任和無過失責任不能發揮其應有的規范功能,軟化侵權行為法體系”。[2](P293)

其次,當事人在任何一方均無過錯的情況下依據財產狀況分擔民事責任欠缺公平分擔的基礎,從而導致不公平。有學者指出:“在當事人之間分擔損失的時候,要參照各個當事人的經濟狀況,錢多的多分擔,錢少的少分擔,如此,就可以促進安定團結,緩和矛盾,調動一切積極因素,建設社會主義現代化。”[3](P107-116)按照所謂公平原則,一方當事人常常因為與具體“侵權”事實無關的背景狀況而被視為相對于其他當事人的富者,被迫承擔不該由他負責的損失。這種“劫富濟貧”的做法會產生“富生義務”的觀念。岡松先生認為,“按照貧富來承擔責任在公法上是可行的,卻不適用于私法。在私法上,按照貧與富的不同區分責任的多少是沒有理由的。”[4]“錢多的人多分擔,錢少的人少分擔”,在傳統社會里是合乎道德合乎公平的,但是在市場經濟條件下,這是不合乎道德是不公平的,因為“新地主家也沒有余糧啊”。[5]同時,筆者以為,“公平責任”的適用完全可能導致法律的區別對待,在極其類似的兩個案件中,雖然其他情況基本相同,但因當事人的實際情況(主要是經濟狀況)不同,法官就可以要求經濟條件好的當事人承擔補償義務,而對經濟條件差的當事人免除這項義務。試問:法律上有怎樣的理由作出這樣的區別對待?因此說“公平責任”之適用乃是在財產狀況上區別對待加害人的,而這和法律平等對待一切人的精神是相違背的。如果當事人均無過錯,法律所能做出的正確規定只能是:當事人對彼此不負任何責任,各方所受的損害由各方自己承擔。否則,這一“公平原則”所導致的通常只能是不公平的結果:強迫無過錯的當事人承擔其他當事人的損失。在嚴格的意義上講,已經構成了對該當事人財產的剝奪。這種劫富濟貧的做法其實是強制強者承擔了救濟弱者的責任。但對于經濟上的強者來說,難道其有錢也是錯嗎?這樣的規定與鼓勵民事主體努力追求財富的最大化的宗旨是相違背的,顯然不利于社會的發展。

再次,公平責任原則的適用會破壞法的安定性。以公平這種不確定的標準為基礎,實際是賦予了法官較大的自由裁判權,因為在沒有法律明確規定的情況下,要求法官根據社會的通行道德或者說一個社會的道德傳統來判案并分攤財產的損失,審判官變成了立法者,按審判官的審判來解決問題,結果完全取決于審判官的最后裁決,這樣有損法律的安定。對此,有學者論述:“其一,公平責任原則一任法官根據實際情況‘酌情裁量’,適用標準模糊,彈性極大,使行為人難以據此預料自己行為的后果,故安全價值較低;其二,公平責任原則的廣泛適用往往會威脅到過錯責任原則和危險責任原則的安全價值。換言之,行為人依過錯責任原則和危險責任原則不承擔責任時,由于公平責任原則的存在,其對行為后果是否承擔責任仍心無定數,從而累及該兩原則的安全性。”[6](P77)

三、公平責任原則的理論探析

(一)“公平責任”不是法律責任

民事責任,指違反私法之義務,侵害或損害他人之權利或法益,因致必須承擔私法關系這不利益之謂。[7](P3)“必須”二字較為明顯地揭示了責任乃應該由某人承擔的不利益(義務)。第132條所稱之“公平責任”,依其文義,加害人并非一定對造成的損失負責。既然這種對損失負責的義務缺乏應然性或曰可歸責任,使人對法律價值在這里所追究的是否是責任,不免值得質疑。誠如有學者所指出的,“民事責任是依法對行為人進行價值判斷的法律后果,是根據法的固有價值觀念對某一行為的評價。”[8]而在“公平責任”之情形,侵權行為法原有的過失歸責及危險歸責之價值判斷全遭否定。若要強求,只可能存在于第132條所稱之“實際情況”之中。有學者指出,“公平責任本質上就是根據當事人的經濟負擔能力來公平分配已經造成的損害,所以,法官要考慮的基本因素就是損害事實和經濟狀況。”因此,這種“實際情況”理論上主要指當事人的經濟負擔能力,然而,對經濟負擔能力的評價當然不是對當事人行為的評價,這里沒有價值判斷可言。因為“公平責任”不是從行為規則(在侵權法里指過失責任或無過失責任歸責原則或其他可能存在的第三種正當的歸責原則)中去尋求正義,而是直接從不涉及行為規則的因素(如當事人的損失情況、經濟狀況)中去判斷正義或不正義。總之,法官如未能說明當事人一方違反了何種應當遵守的規則,而僅憑毫無判斷標準的公平觀念去強加一項義務,無非是要用國家意志去安排人們行動的結果。這種作法最終背離了從可由人們控制之因素(主要指預見及避免損害的能力)中尋找可歸責性或可非難性的傳統做法。它過于注意對受損人的補償,而忽略了只有在一部分而不是所有的損害案件中要求加害人作出補償才是正當的。這種正當性必須以正當的歸責原則為基礎,而公平責任是沒有歸責理由的。因此,“公平責任”不是責任。誠如一位美國學者所指出的:“侵權法中的主要法理問題是在什么情況下我們有正當理由去強制他人去補償受害者的損失?”[9](P5)言下之意,即侵權法中的責任必須獲正當化說明,喪失這一正當化說明,責任就喪失了存在的基礎。

(二)“公平責任”屬于道德范疇

實際上,公平責任中的公平觀不過是道德觀念,它表達的是社會上某種道德要求。有支持公平責任的學者實際上也承認了公平觀念和道德的這種混同。如王利明先生認為:“公平的觀念屬于道德的范疇,在社會主義條件下,依公平觀點確定責任,就是說法官要以公平正義的觀念,以誠實守信、互助友愛、扶貧濟困等精神,合理地在當事人之間分配損失,要使司法審判人員內心的道德觀念在歸責時發揮作用。”[10](P115)關于這種道德觀念的具體內容或標準,是不明確的。但可以肯定的是,法官適用“公平責任”,往往表達的是對受損失的人的一種同情心,或者說表達的是濟貧救危的道德觀即“公平責任”表達的是這樣一種觀念,不具有可歸責性的當事人可因道德上的要求被判決去補償或救助受損一方。公平責任適用的結果是道德上的訴求直接越位為法律上的請求。筆者以為,這種現象正在模糊或破壞法律和道德之間的分野。法律規則關心的是行為的正當性,所要求的只是:不可侵犯他人的正當權益。道德的要求總是受某些高尚的利他理念的引導,它的要求不是最低的不侵犯他人,而往往是較高的應為他人犧牲自己。

公平屬于道德的范疇,法律與道德的關系,在法哲學范疇的層面上,屬于實然法和應然法的關系。第132條將公平這一道德標準法律化,是將公平從應然法領域移入實然法領域美國學者馬多佛認為:“法律不曾亦不能涉及道德的所有的領域,若將一切道德的責任,盡行化為法律的責任,那便等于毀滅道德。”[11]在侵權行為法領域,歸責標準即體現了道德價值,過錯責任之所以被奉為金科玉律,視同自然法則,其理由之一是,個人就自己過失行為所招致的損害,應負賠償責任,乃正義的要求;反之,若行為非出于過失,行為人已盡注意的能事時,在道德上無可非難,應不負侵權責任。無過錯責任則體現了利益均衡的實質公平觀念,如將“公平”這一道德命題直接上升為一項歸責原則,似乎侵權行為法中的歸責原則尚缺少道德要素,這恰恰是對過錯責任和無過錯責任所蘊含的道德因素的否定。而且,如果法律規則與道德要求之間的界限模糊不清,那么法律的確定性和可預見性就必定會受到侵損。日本學者曾善意警告:第132條有著很強的道德規范色彩,不僅妨礙了過失理論的發展,而且中國侵權行為法體系有解體的危險。[4]

四、“公平責任原則”前瞻

我國公平責任原則確立的前提是在民事責任領域存在著依過錯責任原則、客觀責任原則都無法合理解決的責任承擔問題。“公平責任的實質是在任何一方當事人都不應當承擔民事責任的情況下的一種責任。正是因為損害無人應當承擔,法律才設此制度,以求社會公平。”[12](P182)但是,公平責任是否是解決損害無人應當承擔這一問題的最佳方式呢?回答是否定的。因為解決損害無人應當承擔問題,最理想、最合理的方式應該是在當事人雙方都不承擔責任的前提下,使損害得到合理解決。實際上,對公民人身傷害的補償,在一個有著成熟救濟制度的社會中,并不是要法律承擔所有的功能。在王澤鑒先生的侵權行為法書中指出,臺灣地區形成的是三個階層的賠償或補償體系。

最基層的是社會安全保障,如全民健康保險;在其上為無過失補償制度,如勞工職業災害保險、預防接種、藥害的受害救濟、加強汽車責任保險、犯罪被害人保護等;居于頂層的是侵權行為法。可見,當一個人受到損害的情況下,他在經濟上求助的第一選擇并不是法律(因為法律有一個訴訟過程,即使先于執行,也存在滯后性),而保險作為一種商業行為,其基本原理是分散風險,保險在對個人損失的補償上,具有更強的可操作性與合理性。由此可見,有一些問題本來就不該由法律制度來解決,但是由于中國社會制度的落后,立法者試圖通過法律來解決社會問題雖然出發點是好的,但實在無法從理論上找到有力的依據。許多發達國家運用保險和社會保障制度達到了這一目的。因此,筆者以為,在損害承擔問題上,要超越個人責任的局限,跳出要么由加害人承擔,要么由受害人承擔的思路,必須有發達的保險制度和完善的社會保障制度存在。其前景正如有的學者所言:“從我國公平責任原則的本質和功能看,它承擔的是保險和社會保障制度的任務。隨著我國經濟的發展,保險業和社會保障制度將不斷完善,公平責任的適用范圍也將日趨縮小,最終可能會失去作為民事責任的一項獨立歸責原則的地位,而只體現為一種民事賠償標準,這是一種自然的回歸。”[13]