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【摘要】民法總則中有三個條文涉及公共利益概念，但是彼此分類不同、措辭不同，不符合法律的嚴謹性要求。公共利益作為公法手段存在于私法之中，雖曾引起爭議，但是針對當前價值選擇，以公共利益對私人權(quán)利進行適當規(guī)制有利于規(guī)范社會秩序。這就要求把握好民法總則中公共利益的界線問題，從而引出民法總則中的公共利益應(yīng)該有獨特的本質(zhì)內(nèi)涵，公共利益的邊界具體化是趨勢。除此以外，本文還對相關(guān)近似概念進行了區(qū)分，認為法條中的公共利益等同于社會公共利益，公共利益與國家利益的關(guān)系呈現(xiàn)交集狀態(tài)，只有這樣，才能有效防止以維護公共利益為借口來侵犯私人權(quán)利。

【關(guān)鍵詞】民法總則；公共利益；公共利益具體化

“公共利益”在我國法律規(guī)范中并不是一個陌生的詞匯，它遍布百十部法律法規(guī)，與其有關(guān)的概念也是讓人眼花繚亂。因為法律的嚴謹性要求，廣大學(xué)者希望能夠?qū)ζ渖钊胙芯坎⒌贸龆ㄕ摗?004年起，借助憲法修改的契機，公共利益的相關(guān)研究迎來了繁榮時代，然而延續(xù)至今，前赴后繼的研究并沒有使公共利益得到真正明確。當新的民法總則面世之后，其中關(guān)于公共利益的內(nèi)容再次引起了學(xué)者的討論。首先，一個最根本的問題，民法中是否因為公共利益的存在就有截然相反的觀點。以朱慶育老師為代表的學(xué)者認為，公共利益完全可以退出民法領(lǐng)域，理由是公共利益完全可以被公序良俗與禁止權(quán)利濫用所囊括。但是王軼老師認為民法總則中存在公共利益概念是合理且正當?shù)模饕菑臍v史性視角維護法律穩(wěn)定性的觀點出發(fā)。關(guān)于公共利益，本質(zhì)問題的觀點尚且如此尖銳對立，就更不必說由此衍生出的公共利益的其他問題了。民法總則中盡管仍然存在著公共利益的相關(guān)內(nèi)容，但是從涉及的條文數(shù)量來看，由原來的7個條款與之相關(guān)變?yōu)榱?個，數(shù)量大幅下降。我們不妨從民法總則中僅有的3個涉及公共利益概念的條文內(nèi)容出發(fā)，以當下視角重新認識民法總則中的公共利益。民法總則中關(guān)于公共利益的條款分別是第一百一十七條關(guān)于征收、征用的規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應(yīng)當給予公平、合理的補償。”第一百三十二條關(guān)于不得濫用民事權(quán)利的規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。”又例如第一百八十五條關(guān)于侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽的民事責(zé)任的規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。”從法律條文字面來看，相關(guān)概念出現(xiàn)了不同變形，第一百一十七條中措辭為“公共利益”，第一百三十二條與第一百八十五條表述為“社會公共利益”，兩個不同概念所指向的內(nèi)涵是否相同呢？第一百三十二條中并列使用了“國家利益”“社會公共利益”，他們的關(guān)系是什么呢？有學(xué)者認為，公共利益包括國家利益與社會公共利益；有學(xué)者認為公共利益與國家利益是不同的概念，二者既對立又統(tǒng)一；有學(xué)者認為三者內(nèi)涵相同，只是措辭有所區(qū)分；還有學(xué)者認為公共利益指的就是社會公共利益。要想探究民法總則中的公共利益內(nèi)涵，我們只有從法律條文本身出發(fā)，探究不同條文的真正所指，從而倒推公共利益的內(nèi)涵與概念辨析。鄭永流老師按照公共利益設(shè)置的目的不同進行分類，將我國法律中公共利益的目的分為四種：立法宗旨、公權(quán)力行使的正當依據(jù)、行為的前提和合法性標準、對公民基本權(quán)利的限制的標準。按照這個標準，民法總則中關(guān)于征收征用的規(guī)定屬于公權(quán)力行使的正當依據(jù)，只有征收征用的行政行為可以作為公共利益。對濫用民事權(quán)利的限制屬于第四種分類，對公民基本權(quán)利的限制的標準。對英雄烈士的保護也是旨在限制公民的行為不得減損英雄烈士的相關(guān)權(quán)利，故而也可以將第一百八十五條劃歸到對公民基本權(quán)利的限制的標準這一分類中來。下文將以此兩大類為出發(fā)點進行探究。

一、民法總則中公共利益的本質(zhì)

（一）民法總則中公共利益不可或缺。對于公共利益，我國學(xué)者的研究主要集中在憲法、行政法等一系列公法領(lǐng)域內(nèi)。公法與私法的劃分最早是由羅馬法學(xué)家烏爾比安提出的，他在《學(xué)說匯纂》中根據(jù)法律所保護的是公共利益還是私人利益將法律區(qū)分為公法和私法，這便是劃分公法與私法的著名的利益說。民法保障平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，毫無疑問的屬于私法，但是民法總則中公共利益的規(guī)定使得私法中出現(xiàn)了公法手段。對于私權(quán)利的限制能否使用公法手段，即私法領(lǐng)域中是否需要公共利益的存在是有觀點分歧的。王軼老師主張民法中需要公共利益，他主要采用的是一種繼承的觀點，認為民法通則中已然存在公共利益，如無足夠的反駁理由，仍應(yīng)該堅持這個傳統(tǒng)。朱慶育老師則認為公共利益可以退出民法領(lǐng)域，理由是通過公序良俗原則、禁止權(quán)利濫用原則就完全可以替代民法中的公共利益。德國法學(xué)家赫克認為，法主要規(guī)范利益斗爭，法的最高任務(wù)是平衡利益。正是統(tǒng)治階級和統(tǒng)治集團為了維護自己的根本利益才制定和頒布了各種法律，利益是每一個國家和民族制定和頒布法律的根據(jù)，是法律的真正締造者。我國是社會主義國家，這就要求我們格外重視自由競爭所帶來的社會不公，公平是我們追逐的核心價值，這使得我國的各個法律部門與公共利益密不可分。盡管民法是為了保護私人利益，調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，但是它仍舊避不開公共利益的影響。民法會最大限度地保護私人利益，但是它的限度同樣也要受公共利益的規(guī)制，這是社會主義國家保障公平的必然做法，因為公共利益是限制私人利益的有效手段。無論是社會主義國家還是資本主義國家，體制與意識形態(tài)的變化都不會改變?nèi)祟惿鐣械墓餐瑑r值抉擇——公共利益高于私人利益。所以，承認私法領(lǐng)域存在公共利益，就要同時承認公共利益對私法的限制，公共利益是私人利益的有效限制手段。這似乎與保護私人利益的初衷相違背，但是，西方發(fā)展史也警醒了世人一味擴大私人利益忽視公共利益只會造成社會混亂。如何依據(jù)當下確定合理的公私邊界才是真正的解決之法。公共利益是一把利劍，任何人一旦擁有就等于站在了道德的制高點與法治的必勝方，所以，民法總則中對公共利益的界定應(yīng)該極其慎重。我國是有中國特色的社會主義國家，不僅有國家的調(diào)控，也有自由的市場，所以，公共利益的界定研究可以說是牽一發(fā)而動全身。沒有人懼怕以公共利益為名限制不正當?shù)乃椒ㄐ袨椋蠹覒峙碌氖且怨怖鏋槊鵁o休止無邊界地侵犯私權(quán)。民法總則關(guān)于公共利益的3個條款中，第一百一十七條是公權(quán)力行使的正當依據(jù)，第一百三十二條與第一百八十五條是對公民基本權(quán)利的限制。其中，公權(quán)力的行使如果不進行具體化限制，很容易找借口進行征收征用。在第四個分類“對公民基本權(quán)利進行限制”中，第一百一十三條的指向范圍也是極其模糊的。為了貫徹人權(quán)保護，最大限度地保護個人私益，法無禁止即自由是公認的原則。模糊的范圍指向，為肆意縮小私人利益范圍埋下了隱患，這仿佛是一把懸空的劍，不知何時何地就可能向某一正當私人權(quán)利出手，法律的確定性著實在此被模糊了。民法總則中第一百八十五條同樣是對公民基本權(quán)利的限制，但是與上述法條不同的是，第一百八十五條給出了公共利益限制私權(quán)的具體范圍，即“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽”。私法中存在公共利益是價值的選擇，公共利益的范圍具體化卻是需要學(xué)者重視的發(fā)展趨勢。綜上，是否認可公共利益的存在，在民法的范圍內(nèi)，屬于民法問題中的價值判斷問題，對此問題的不同回答，實際上表達了討論者對沖突利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)的不同的價值取向。價值取向不同，價值判斷的結(jié)論就會不一樣。根據(jù)我國制度體制與當下國情，民法總則中公共利益不可或缺，這是我們的價值選擇，公共利益的存在使得社會公平進一步得到加強，不會因為過于側(cè)重私權(quán)保護而忽視公平。但同時我們更需要注意的是，當前對私權(quán)保護仍舊是欠缺的，切不可以讓公共利益成為恣意侵犯私權(quán)的利器，公共利益具體化任務(wù)刻不容緩。（二）公共利益的本質(zhì)是道德。公共利益是什么，民法總則中的公共利益是否具有獨特內(nèi)涵呢？相信多數(shù)人會脫口而出的公共利益的定義是不特定多數(shù)人的利益。這的確是公共利益眾多特點中的一個外在表現(xiàn)特征，但是不應(yīng)該將其當作識別公共利益的唯一標準，更不應(yīng)該將其當作公共利益的本質(zhì)。在現(xiàn)階段司法實踐中，不少判決書肆意以不確定多數(shù)人利益受到損害為借口，認為公共利益受到損害，從而限制個人權(quán)利，這實則是一種主觀的、以偏概全的做法。如果說實踐中的做法不足以對公共利益準確定義，那么學(xué)理上眾說紛紜的研究讓人更加困惑。關(guān)于公共利益究竟為何的理論學(xué)說歸納起來近數(shù)十種。筆者將其進行簡單概括。第一種，個人利益總和論。這是以邊沁為代表的功利主義法學(xué)的觀點，國內(nèi)代表人物有張千帆老師。該學(xué)說認為“公共”不是抽象的，而是由一個個實實在在的個體構(gòu)成的。既然公共是由個體構(gòu)成的，公共利益也是個人利益的某種組合，并最終體現(xiàn)于個人利益。第二種，以哈耶克為代表的抽象秩序論。他認為公共利益只能定義為一種抽象的秩序。第三種，以德國學(xué)者阿爾弗萊德•弗德羅斯為代表的抽象價值論。我國持同樣主張的是行政法學(xué)者胡建淼老師，此學(xué)說認為公共利益被視為一個社會存在所必須的一元的、抽象的價值，是全體社會成員的共同目標。第四種，統(tǒng)治階級利益論。美國政治學(xué)家亨廷頓認為，由于難以給公共利益下一個普遍而具體的定義，解決這個問題的辦法就是從統(tǒng)治階級入手，認為公共利益的定義是由統(tǒng)治階級定義的，而不是由人民決定的，公共利益就是統(tǒng)治階級的利益。第五種，共同利益論。他指的是公共利益要從整體觀入手，是一種共同的利益，而非個人利益的簡單相加。第六種，弱勢群體論。認為公共利益是否得到保障關(guān)鍵在于弱勢群體的利益是否得到保障。而對弱勢群體的判斷則是根據(jù)一定時間段內(nèi)的經(jīng)濟水平進行判斷。所以研究怎樣保障公共利益，本質(zhì)上就是研究怎樣保障既沒有權(quán)勢也沒有財富的絕大多數(shù)的弱勢群體的利益。第七種，我國實踐中通行的以不確定多數(shù)人的利益為判斷標準，筆者將其稱為多數(shù)人利益論。尚且不說其他細碎的理論，只是主流學(xué)說已經(jīng)足夠讓人眼花繚亂。欲探究我國民法總則中公共利益的本質(zhì)，離不開上文所探究的民法中的價值選擇。盡管對于公共利益一直秉承限縮的趨勢，更大程度地保護個人利益，但是私權(quán)保護仍舊不容樂觀。我們允許私法中有公共利益的手段，但是也應(yīng)該力圖在最大程度上縮小公共利益的范圍。然而上面的任何一個觀點，都給了公共利益在民法中不斷擴張的可能性。我國是社會主義國家，人民是國家的主人，公共利益應(yīng)指向全體人民的共同利益，而不是以多數(shù)人的群體利益來混淆公共利益的概念。所以以不特定多數(shù)人的利益來劃分民法總則中的公共利益，實則是在偷換概念。對于群體利益，可以采用其他的手段進行調(diào)節(jié)，例如，現(xiàn)階段城中村改造正在各地如火如荼地進行，開發(fā)商與村集體的商品房買賣協(xié)議完全可以用市場手段進行調(diào)節(jié)，根本無需以公共利益為借口肆意限制雙方。以某一個集體的名義減損其他人的私益，這對一方來說是極為不公的。另外，公共利益不應(yīng)該具有競爭性，這是指單個個體的利益減損或增加對公共利益不會產(chǎn)生影響。若將公共利益理解為簡單的個人利益相加之和，一個人利益的減損勢必會導(dǎo)致公共利益的減損。但實際上公共利益是不應(yīng)該因為某個人的情況產(chǎn)生減損的。公共利益要求每個人的利益均在其中，即使個人放棄自身利益，公共利益仍舊是保持不變的。所以從這個角度來看，共同利益論更能滿足民法總則中對公共利益的要求。若公共利益為全體成員的利益，這個利益范圍的確很小。這個問題BrianBarry早在1967年就已經(jīng)意識到，并且提出了公共利益與凈公共利益的概念，他認為公共利益符合全體人的利益，而凈公共利益是符合大多數(shù)人的利益，并且認為按照此項劃分的確只有很少的利益是公共利益，比如防止核能毀滅的政策就旨在保護每一個成員的利益。舍去群體利益與凈公共利益這種邊界不明顯的定義，在私法中的公共利益應(yīng)該定義為全體成員的共同利益。筆者之所以贊同民法總則中第一百八十五條對公共利益的限定范圍，也是因為該條規(guī)定滿足了符合全體成員共同利益的條件。慷慨就義的革命先烈、為國捐軀的肝膽之士是整個民族的共同信仰，也是民族屹立不倒的脊梁，這一點是毋庸置疑的。對他們名譽、形象的侵犯實則是對整個民族情懷的詆毀。因此，將其限定為公共利益既合理又正當。想要盡可能縮小公共利益的界限，就要把握好全體成員共同利益的觀點；想要把握好全體成員的共同利益，依據(jù)的評判標準則是道德——理性人心中的正義。需要用人最高的理性以公正的態(tài)度捫心自問，該利益是否惠及所有人，正如Lippman所說：“公共利益是看得清楚、思考合理、行為公正無私奉獻的選擇。”雖然聽起來似乎與堅守公共利益虛無論的學(xué)者觀點一致，但是細究本質(zhì)，這至少是在公共利益虛無論的理論之上前進了一步。如自由平等、仁愛正義，這些術(shù)語也是有多重定義的，每人都有不同的衡量方法，沒有形成共識。但是沒有一個人會否認這些術(shù)語是存在的，并且善與惡的邊界是鮮明的。公共利益與它們相同，有著鮮明的邊界，只不過這種邊界需要依靠道德的評價。在現(xiàn)階段我們可以說正義是種理想，那么同理，公共利益的確定也是一種理想。如果公共利益是虛幻的，那么自由正義也是虛幻的，它不是絕對的，而是需要在具體情況下與不同利益進行調(diào)和。所以，如何評價一個利益是否是公共利益，其判斷標準是道德，民法總則中公共利益的本質(zhì)是道德。

二、公共利益的相關(guān)概念

（一）私人利益。在中世紀的歐洲，本來私人利益與公共利益是沒有明確區(qū)分的，這些利益歸根結(jié)底都是由個人權(quán)力、封建秩序中的角色等要素所決定的。在中世紀與近代之交，舊秩序無法適應(yīng)經(jīng)濟宗教等方方面面的變化，為了鞏固君主的權(quán)力，他們致力于將各種分散的權(quán)力集于一身，現(xiàn)代意義上的國家開始興起，公共利益開始出現(xiàn)，公共利益與私人利益的對立也開始顯現(xiàn)。但此時的公共利益主要是為了限制私權(quán)且保障君權(quán)的行使，并不是當今的內(nèi)涵。之后，自由主義浪潮的出現(xiàn)，對人性的解放平等的追求，使人們愈發(fā)注重私人權(quán)利，引用楊登新老師的觀點就是“公共利益形式化”，公共利益存在于對平等自由的維護，從屬于個人利益，除此之外再無公共利益。緊接著，自由主義的泛濫使西方國家意識到保障私權(quán)行使的秩序需要社會中存在有效的、不為任何人擁有的公共強制力。從中可以看出公共利益與私人利益基本上呈現(xiàn)對立的態(tài)勢。但是值得注意的是民法總則中的公共利益，不僅與私人利益對立，二者還呈現(xiàn)出有機統(tǒng)一的關(guān)系。上文我們對民法總則中的公共利益是否應(yīng)該存在進行了價值分析，對其本質(zhì)進行了探討，得知民法總則中的公共利益范圍應(yīng)該是有限度的。當前實踐中借用公共利益之名侵犯私人利益的例子占據(jù)主流，因而調(diào)整不良社會關(guān)系需要從社會規(guī)范入手。公共利益應(yīng)該指向全體社會成員的共同利益，私人權(quán)利的享有者，同時又是公共利益的享有者，二者在相輔相成中統(tǒng)一，所以民法總則中公共利益與私人利益的關(guān)系既對立又統(tǒng)一。（二）國家利益。關(guān)于國家利益與公共利益的關(guān)系問題，學(xué)界同樣眾說紛紜，占據(jù)主流觀點的學(xué)說認為公共利益包括了國家利益與社會公共利益。王軼老師在《認真對待民法總則中的公共利益》中還進一步論證了國家利益與社會公共利益的關(guān)系，他認為盡管國家利益與社會公共利益是民法上修辭學(xué)角度的問題，但考慮到民法通則中就存在兩個概念區(qū)分，故而仍舊主張區(qū)分使用國家利益與社會公共利益。筆者持不同意見。首先，筆者認為，公共利益與國家利益不是包含與被包含的關(guān)系，而是呈現(xiàn)出既有不同又有重合的交集關(guān)系。這是因為，國家利益的范圍是廣闊的，包括了外向型國家利益與內(nèi)向型國家利益。當作為外向型國家利益時，軍事、外交利益等等事關(guān)國際民生，無論國家行為如何，都影響著所有成員的利益。此時國家利益因為針對的是全體成員，故而與公共利益是重合的。在內(nèi)向型國家利益中，只有部分利益是涉及全體成員的公共利益。對國有企業(yè)財產(chǎn)的侵犯、政府部門的利益等就不適宜作為國家利益。值得慶幸的是，對國有企業(yè)財產(chǎn)的侵犯已經(jīng)開始退出國家利益的范圍，但是政府部門的利益在《土地管理法》《國有土地上房屋征收與補償條例》中都仍舊將政府用地算在其中。政府利益包含于國家利益之中，若認為國家利益是公共利益的子集，那么就要接受政府利益同樣屬于公共利益。在我國，政府作為執(zhí)法者，既是國家利益的保護者，又是國家利益的鑒定者，逐利是人之天性，政府擁有權(quán)力自然是想更好地維護自己的利益，所以實踐中不乏為了政府利益而侵犯私益的情況，隱藏在國家利益之中，進而打著公共利益的旗號，無形中擾亂著社會秩序。以政府機關(guān)用地修政府大樓為例，完全可以用市場自身來調(diào)整拆遷方案，以公共利益為借口可能不止侵犯原居民在此居住的權(quán)利，還會因為拆遷款不合理而侵犯居民的財產(chǎn)權(quán)利。這只是一個小的方面，但從中我們可以看到，國家的確是公共利益的維護者，但同時又是公共利益的最大侵害者，通過不當公共政策進行侵害不僅不易被察覺而且侵害程度深。國家是公共利益的維護者、限定者，國家的利益自然不能囊括在公共利益之內(nèi)，否則只會成為恣意使用公共利益的借口。除了重屬于公共利益的部分，自然要將國家利益中的非公共利益進行區(qū)分，否則，讓管理者自行管理，只會造成腐敗與混亂。另外，國家利益的確應(yīng)該與社會公共利益區(qū)分開，這是因為社會公共利益可以等同于公共利益。社會公共利益在西方文獻中不見蹤影，是因為只有社會利益或者公共利益，而沒有社會公共利益的分類。如果將我國社會公共利益等同于公共利益在社會層面的反映，則會將公共利益的范圍再次大大縮小。盡管民法中要對公共利益的范圍進行限縮，但同樣需要把握好兩者的平衡，以防出現(xiàn)西方自由主義時期公共利益的形式化結(jié)果。從民法總則第一百三十二條來看，因為公共利益已經(jīng)包含了國家利益中成員的共同利益，所以措辭為公共利益與他人利益即可表達立法目的。因而國家利益與公共利益呈現(xiàn)交集狀態(tài)，不可任意混淆；社會公共利益的表述可以用公共利益代替，實現(xiàn)法律的嚴謹性。

三、民法總則中公共利益的具體化

（一）立法層面。法律法規(guī)中涉及公共利益的條文既不嚴謹也不明確。就以民法總則3個條文為例，僅有第一百八十五條規(guī)定了公共利益的界限。“為使國家忠誠地扮演自由的維護者的角色，而不致淪為自由的威脅者，人們要求以法律規(guī)范國家權(quán)力的建構(gòu)與行使。”且法律規(guī)范應(yīng)該是清楚明確的。民法總則公共利益具體化是具有可能性的，因為現(xiàn)存法律法規(guī)已經(jīng)有例可循，公共利益在《信托法》《國有土地上房屋征收與補償條例》中都已經(jīng)被明確了限制。暫且不予評價此二法中范圍設(shè)定的合理性，但至少讓我們看到限制性規(guī)定可以很好地提升嚴謹性，防止實踐中自由裁量權(quán)范圍過大的問題。并且該權(quán)力限制的界定不應(yīng)交由政府，而應(yīng)該交給人民。合理運用公共討論、公共參與、公共決策，這是今后立法需要重點關(guān)注的。（二）司法實踐方面。民法總則中涉及公共利益條款的內(nèi)容可以通過司法決策方式，在實踐中總結(jié)經(jīng)驗，以期日后修正。民法總則中公共利益的范圍不是想當然劃定的，而應(yīng)該結(jié)合實踐狀況，在遇到涉及全體成員利益時，訴之法院進行判決，對其是否涉及公共利益進行判定。待訴訟得以確定后以最高院指導(dǎo)案例為模式向全國推廣，從而增加新的公共利益范圍。公共利益的范圍是要在司法實踐中自身主動去擴展的，而不是被動地被國家利益所滲透。主動權(quán)應(yīng)時刻保留在人民與法院手中，而不是在國家權(quán)力行使者手中。針對民法總則第一百一十七條，因為在其他法律法規(guī)中已經(jīng)對公共利益進行了初步設(shè)定，法院可以在實踐中審查設(shè)定的合理性。針對第一百三十二條，對公民基本權(quán)利進行限制，且無限制界限，在實踐中理應(yīng)慎重對待，不可恣意以多數(shù)人的集體利益、政府利益、不屬于公共利益的國家利益為借口，侵犯民眾的個人權(quán)利。

四、結(jié)語

自2004年憲法修改后，針對憲法中公共利益的研究呈現(xiàn)出火熱態(tài)勢。本文將目光聚焦在民法總則中的公共利益之上，探究民法作為私法，其中出現(xiàn)公法手段而產(chǎn)生的問題。根據(jù)當下價值選擇與民法總則的立法目的，分析了民法總則中存在公共利益的合理性，對它的獨特本質(zhì)進行了論證，對相關(guān)概念進行了辨析，并提出了公共利益具體化理論。筆者僅從以上幾點闡述個人觀點，望能拋磚引玉，引發(fā)更多探討。

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作者:李賽璞 單位:北京師范大學(xué)法學(xué)院