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內容提要：采用何種司法審查標準，是美國最高法院審理爭議不斷的墮胎案件中的焦點問題之一。在Roe判決中，美國最高法院多數裁定，墮胎權利是一項基本權利，應適用嚴格審查標準，并依此提出了“三階段標準”。Roe判決后，爭論和反對聲不斷。以Rehnquist大法官為首的保守派大法官要求代之以合理性審查的標準。而以O‘Connor大法官為代表的中間派則提出了過分負擔標準，并在后來的Casey案及其后的案例中逐步得到肯定。美國最高法院在墮胎案件中司法審查標準的轉變，在很大程度上豐富了美國司法審查標準的實踐，也為我們研究美國的司法審查標準問題提供了一個絕好的機會和角度。

在美國，墮胎問題是一個十分敏感的話題，一直以來都被視為“爭議最大、最情緒化的議題”。在很多美國人看來，墮胎已不僅僅是一種醫療行為，而是一個關系到國家興衰的深刻的政治、經濟及倫理道德的問題。[1]涉及墮胎問題的案件，對于美國最高法院來說，無疑是一個燙手的山芋。如何恰當地審理墮胎案件，也成為美國最高法院的大法官們無比頭疼的問題。正因為如此，“采用何種司法審查標準？”的問題在這類案件的解決中顯得尤為突出。圍繞這一問題，大法官基于不同的立場和考慮，選擇了各種不同的司法審查標準。從而，在很大程度上豐富了美國司法審查標準的實踐，也為我們研究美國的司法審查標準問題提供了一個絕好的機會和角度。本文正是以此為視角，試圖對美國司法審查標準的理論與實質問題作一個較為深入的研究。

一、Roe判決適用的嚴格審查標準

1969年8月，美國德州21歲的女招待NormaMcCorvey聲稱被強奸，并因此而懷孕。她薪水微薄，且居無定所，根本不想、也無力生育和撫養孩子，因而要求醫生為她實施墮胎。但是，德州法律禁止墮胎。德州法律的規定，墮胎是犯罪行為（除非是基于避免該懷孕婦女生命危險之目的而施行），墮胎人將被處以最高達到十年的刑期。因此，沒有醫生敢為她實施墮胎。走投無路之中，她求助律師幫忙。在兩位女權律師的幫助下，McCorvey化名JaneRoe于1970年3月指控德州的墮胎禁令侵犯了她的“個人隱私”，要求聯邦法院宣布該法違憲，并下令禁止繼續執行該法。三法官地區法庭[2]主要以違反憲法第9修正案為由，判決支持她們的訴訟請求。但是，由于地方法庭沒有判決推翻州法，所以，Roe又向美國最高法院上訴。美國最高法院最終受理了這一案件。經過一年兩個月的審理，最高法院于1973年以7∶2的多數意見裁定：德州刑法禁止墮胎的規定過于寬泛地限制了婦女的選擇權，侵犯了第14修正案的正當程序條款所保護的個人自由，Blackmun大法官代表多數意見作出了支持Roe的判決。[3]

法庭多數意見指出，個人具有憲法保護的隱私權，隱私權的廣泛性足以涵蓋一個懷孕婦女自行決定是否終止妊娠的權利。但是這樣一項權利并不是絕對的。州可以主張基于保障懷孕婦女的身體健康、維持醫療標準、以及對于未出生胎兒的生命權等重要利益（importantinterest），而可能在憲法所允許之情況下，即當上述重要利益已達不可抗拒利益（compellinginterest）的程度時，對于婦女的墮胎權以立法的方式可作一定的限制。法庭多數意見認為，州所主張的為求保障未出生胎兒的生命權，并非在任何情況下皆已達上述不可抗拒利益的程度。相反地，多數意見認定：未出生胎兒并非美國憲法中所稱之“人”（person）[4]，所以，胎兒生命權并無憲法第14修正案的適用。法庭多數意見基于醫療科技的能力與統計，提出“三階段標準”以解決公共利益及懷孕婦女隱私權間利益平衡之問題。其認為在婦女的妊娠期大致可分為三個階段（trimester）：（1）在妊娠頭三個月（第1到第12周），墮胎危險性小于正常分娩，政府沒有必要為了保護孕婦健康而限制墮胎，胎兒也不具有體外存活性（viability），所以醫生與孕婦磋商之后，可以自行決定是否墮胎，不受法令限制；（2）在妊娠頭三個月之后、胎兒具有母體外存活性之前，墮胎危險性增加，政府得以保護孕婦健康為目的而限制墮胎，但是，限制手段只能以保護孕婦健康為必要；（3）在胎兒具有母體外存活性（第24到28周）之后，政府保護潛在生命的利益達到了不可抗拒利益的程度，因而政府可以禁止墮胎。法院多數意見之所以將體外存活性作為判決的焦點，是因為胎兒在那時可能具有在母體外存活的能力。[5]因此，法庭多數意見裁定，德州禁止墮胎的法規由于并未針對懷孕不同階段而加以區分禁止的程度，故已違反憲法第14修正案正當法律程序的規定，應為違憲無效。

在Roe判決中，美國最高法院第一次承認婦女決定是否繼續懷孕的權利是受憲法個人自主權和隱私權規定的保護。最高法院第一次給予這種選擇權以最高程度的憲法保護，即嚴格審查（StrictScrutiny）標準。同時最高法院認為州政府必須平衡婦女隱私權和保護潛在生命的利益，因此以嚴格審查標準為指導，建立了“三階段標準”用以評估墮胎的限制性規定。對胎兒存活期以前進行墮胎的限制被嚴格限定在促進母體健康的考慮。過了胎兒存活點，各州可以自由禁止墮胎或者采取其它步驟促進其保護胎兒生命的利益。Roe判決確立的這些項原則在其下達后的十余年間，從1973年到1986年，包括Roe案在內的由最高法院審理的18個案件[6]，得到比較堅定的貫徹。除了4個案件的判決認可政府禁止公共基金和公共設施用于墮胎的措施外[7]，美國最高法院對其他所有州政府限制墮胎的措施都運用嚴格審查的標準。

1983年審理的CityofAkronv.AkronCenterforReproductiveHealth案[8]，是這一期間最高法院審理的具有典型意義的墮胎案件。該案涉及到1978年俄亥俄州Akron市制定的一個頗為嚴厲的法令。該法令中包括以下條款：（1）所有第二階段和第三階段的墮胎必須在醫院里進行；（2）15歲以下的未婚女孩必須得到父母的同意，或者必須在實施墮胎之前得到法庭的許可；（3）醫生必須告訴所有病人有關墮胎在生理和心理上的復雜性以及可能存在的風險等情況，包括告訴它們“那個未出生的嬰兒從懷孕初起就是一個生命”；（4）病人在被告知這些信息后，必須等待24小時才能進行墮胎；（5）醫生必須處置胎兒組織并且保持一種沒有特別說明的“人道和衛生的態度”。最高法院以6票對3票推翻了上述所有條款。前四項條款被認為是對婦女選擇墮胎自由所設置的不必要和違憲的限制；第五項條款則因非合憲的模糊不清而被認定無效。最高法院在審理這些條款時，法庭所形成的多數意見堅持嚴格審查標準和三階段標準的適用。例如，多數意見在審查第一項條款時指出，盡管在婦女妊娠的第二個階段，州有保護婦女生命健康的不可抗拒的政府利益，但是要求在這一階段實施的墮胎手術都在醫院進行，這一措施超出了為實現這一利益所允許的限度。法庭強調Roe判決后的十年來，醫療技術上的進步使得在第二階段實施的墮胎更加安全了。一些醫療組織也放棄了此前要求第二階段實施的墮胎必須在醫院進行的立場，而允許在非醫院的門診病房中進行。又如第三項規定要求醫生告知病人有關墮胎情況的規定，法庭同樣依循嚴格審查標準，認定這一措施系設計來用以阻擾或試圖干擾懷孕婦女的墮胎決定，因而違反婦女的墮胎自由，屬于違憲。二、Rehnquist大法官倡導的合理性審查標準

Roe判決所確立的嚴格審查標準，雖然在較長的時間內得到最高法院內部多數的支持，但是對于適用這一標準的反對聲從未間斷。Rehnquist大法官是Roe判決的堅定反對者，也是主張對墮胎案件采取合理性審查（Rationalbasis）標準的積極倡導者。

早在Roe案中，Rehnquist大法官就對法庭多數意見適用嚴格審查標準的主張表示了強烈的異議。Rehnquist大法官尖銳地指出，法庭多數意見很明顯地代替了已建立的標準進行各種因素的理智權衡，更加適合于立法的決定，而不是司法的決定。Rehnquist大法官認為，多數意見根據憲法第14修正案的正當程序條款而對法律的審查采用嚴格審查標準，是對聲名狼藉的Lochner案中采取的實質正當程序的回歸。對于限制墮胎的法令，應當適用合理性審查標準。在Rehnquist大法官看來，墮胎的權利僅僅是受憲法第14修正案保護的一種“自由”形式。這種自由并不是絕對的不能被剝奪，而是未經正當法律程序不得被剝奪。隨著實質正當程序的衰弱，基于正當程序的保護應采用合理性審查標準。根據這一標準，法院只需要審查受訴法案是否與某一有效的政府目標存在合理的聯系。若不存在，才構成違憲。若存在，即可認定為合憲。顯然，采用這一標準的法庭通常會尊重政府的權力，并假定政府行為合憲。如果Roe案中適用這一標準，德州的法令將被判定為合憲。同樣持異議的White大法官表示，Roe判決走得太遠了，是一種典型的司法能動主義做法。對White大法官來說，墮胎案件的命運應該交給代議機關來處理，而不是法院。

Rehnquist大法官和White大法官是Roe判決的堅定反對者，但是在Roe判決后的十余年內一直處于少數派。1981年，反墮胎的保守派總統里根任命了在生命權利運動中口碑頗佳的SandraDayO，Connor出任大法官，代替PotterStewart大法官（他在Roe判決中站在多數這一邊）。從而逐漸使整個最高法院有向轉為保守的趨勢。1983年，最高法院審理的Akron判決是以6票對3票通過的，反對票增加到了3票。及至1986年，最高法院審理Thornburghv.AmericanCollegeofObstetriciansandGynecologists案[9]，法院雖然重申了Roe判決確立的原則，并依然堅持嚴格審查的標準，但是判決是以5票對4票的微弱多數通過的。事實上，Thornburgh案成為了墮胎案件中的一個分水嶺，它是美國最高法院最后一個運用嚴格審查標準和三階段標準推翻墮胎管制措施的案件。Thornburgh判決下達后僅僅六天，里根總統任命Rehnquist大法官為最高法院的首法官，接替退休的WarrenBurger首法官，并任命保守的天主教徒AntoninScalia為大法官。1988年，里根總統又任命AnthonyKennedy接替LewisPowell大法官。在經歷了這一系列人事變動之后，美國最高法院的力量對比發生根本性的變化，Roe判決受到了嚴重的挑戰。

1989年，美國最高法院審理了Websterv.ReproductiveHealthServices案[10].在該案中，一家墮胎診所向密蘇里州的一項法令提出挑戰。該法令的序言聲稱“人類每一成員的生命始于受孕”：“未出生兒童的生命、健康和財產利益應受保護”；該法令禁止任何公共雇員在受雇事業范圍內從事墮胎或者幫助墮胎，禁止使用任何公共設備從事墮胎或者幫助墮胎，除非為挽救母體生命而有墮胎必要；該法令還規定，除非為挽救母親生命，禁止使用公共資金為墮胎提供咨詢，禁止公職人員為墮胎提供咨詢，禁止在公共場所為墮胎提供咨詢；同時，該法令要求，如果醫生有理由確信，妊娠期已達20周或超過20周，他必須首先以同業人員在相同或者類似情況下應有的謹慎、技巧和熟練程度檢查胎兒是否存活——通過必要的醫療檢測，確定圍產期、胎兒體重、肺活量，據此作出胎兒是否存活的判斷。對于這些限制墮胎的措施，最高法院放棄了嚴格審查的標準，以5票對4票的多數支持了密蘇里州的法令。并且，法庭的多數意見還推翻了Roe判例關于胎兒存活性三階段的劃分。

Rehnquist大法官撰寫的多數意見中指出：“遵循先例固然是我們法律制度的基石，但是，在憲法領域，先例的約束力低于其他領域，除了憲法修正案之外，最高法院是唯一可以進行變更的機構。當先例被證明在‘原理上不可靠，在實踐中不可行’的時候，最高法院從來沒有約束自己重審先例。Roe判例確定的三階段就屬于應當重審的情形。首先，嚴格的三階段結構無法與我們認識和闡述的憲法觀念相統一。作為Roe判例核心的三階段結構，既不能從憲法文本，也不能從其他可以發現憲法原理的場域中找到根據。三階段缺乏清晰的界限，如果要遵循這一前例，結果必定導致一個錯綜復雜和不斷擴張的法律規則的網絡，這不是憲法原理的集合，而是成文規則的法典化。……其次，我們不得其解：為什么只有等到胎兒具有存活性之后，才出現保護潛在生命的國家利益？為什么要有一條僵化的界限，禁止國家在胎兒具有存活性之前干預，允許國家在胎兒具有存活性之后干預？”

法庭多數意見雖然言辭激烈，但是卻拒絕推翻Roe判決。Rehnquist大法官寫道，本案并沒有提供重新審查Roe判決的機會，法院所做的只能是修正、限定Roe判例。由于法庭拒絕推翻Roe判決，仍然承認墮胎權利是一項基本權利，所以，法庭雖然推翻了三階段標準，放棄了嚴格審查標準，但是卻并未明確以合理性審查標準取而代之，而是含糊其詞。原因可能在于，對于基本權利限制的審查采用合理性標準，并不十分妥當。

三、Casey判決確立的過分負擔標準

為了彌補放棄嚴格審查標準后的空白，一種新的標準——過分負擔（Undueburden）標準逐漸取得了主導性的地位。這一標準是由O‘Connor大法官首先提出并積極倡導的。

1981年出任大法官的O‘Connor也是嚴格審查標準以及由此確立的三階段標準的積極反對者。在其撰寫的1983年AkronI案[11]反對意見[12]中，O’Connor大法官強烈地駁斥三階段標準。她指出：首先，三階段標準中不論哪個階段，就該懷孕婦女的身體健康、以及胎兒的潛在生命利益、及代表二者的政府公共利益，在邏輯與價值認定上都是存在且同等重要，在價值認定上并不因懷孕中各階段的不同而使上述利益有所差異。因此，將懷孕區分成數階段而給予不同的準許與否的判斷或差異性審查標準，本身即建立在相當值得懷疑的基礎上。其次，三階段標準本身還有一個將導致理論自我崩潰的缺陷。隨著醫療生育科技之進步，墮胎手術所面臨之危險性將逐漸降低，因而導致三階段標準中第一個界分點在懷孕流程中的位置將逐漸后移；同時，胎兒能獨立存活于母體外的時點也將因為醫療科技進步的原因而逐漸前移。如此一來三階段標準中之第二階段將逐漸變小，甚至完全消失，而相同的情況繼續下去，將很有可能使得三階段標準中二個界分點超過了舊有的順序，變成第一階段與第三階段發生重合的現象。因而如果根據三階段標準來區分是允許懷孕婦女墮胎，將可能會出現相互矛盾沖突的判斷。由此可知，三階段標準并不是一個適當的理論，同時將隨著科技的發展逐漸暴露出其現實執行上的缺陷。但是，與Rehnquist大法官、White大法官主張采用合理性審查標準的立場不同，O‘Connor大法官提出了過分負擔標準，并在上述案件的反對意見中首次加以運用。根據這一標準，O’Connor大法官認定該案中Akron市的法規合憲。因為在O‘Connor大法官看來，如果一項州管制措施并沒有對這一基本權利帶來過分負擔，那么法院僅需進行合理性審查。Akron市的法規并沒有構成對婦女墮胎權的過分負擔，因而僅需要通過合理性審查即可。在三年之后審理的Webster案[13]中，O’Connor大法官有機會在判決的反對意見中進一步細化了過分負擔標準。她將過分負擔標準歸納為兩個步驟。首先，法院應當判定州政府的法規是否對婦女進行墮胎的能力施加了過分的限制。其次，法院根據上述判斷采用不同的審查標準。如果構成了對這一權利的過分限制，那么法院應當嚴格地審查這一法規。如果不構成，那么法院只能適用合理性的審查標準。

過分負擔標準的真正適用，是在1992年最高法院審理的PlannedParenthoodofSouthernPennsylvaniav.Casey案[14]中。1988年和1989年期間，賓夕法尼亞州修改了1982年制定的賓夕法尼亞控制墮胎法案（PennsylvaniaAbortionControlAct）。根據這一有爭議的法案，墮胎受到額外的限制。其中包括強制性的24小時等待期，父母的同意，統治配偶，一個得到通知后表示同意的條款以及報告/公開披露的規定。在該案中，O‘Connor法官代表3名大法官形成聯合意見，Blackmun和Stevens兩名大法官對聯合意見部分附合、部分反對，以首法官Rehnquist為首的4名大法官表示異議。因此，只有部分聯合意見成為多數意見。聯合意見雖然再次確認了Roe一案中的關鍵裁決，但是重申了Webster判決推翻三階段標準的裁定，從而放棄了對墮胎限制措施的嚴格審查標準，代之以過分負擔標準。過分負擔標準，并不針對懷孕中不同時期或階段加以區別，而僅僅就管制措施是否對懷孕婦女行使墮胎自由構成過分負擔進行區分。只有在該管制措施構成了一過分的負擔時，法院才要求州證明其于此種管制中具有不可抗拒利益（compellinginterest）。相反，如果該管制規定并非屬過分負擔，那么只要該管制規定與正當的國家目的有合理關連（rationallyrelatestoalegitimatestatepurpose），該規定就應被認為合憲。據此，聯合意見維持了除通知配偶以外的所有條款。通知配偶條款定，已婚婦女墮胎，必須向醫生提交書面聲明，表明已經將墮胎決定通知丈夫。聯合意見認為，考慮到家庭暴力廣泛存在的事實，配偶通知義務會使婦擔心自身和子女安全而放棄墮胎。因此，配偶通知義務給墮胎造成實質性障礙，屬于過分負擔。

Casey判決的8年之后，最高法院同意審理另外一個案件——Stenbergv.Carhart案[15]，通過這個案件最高法院對Roe案件判決進行了重新審查。[16]這一案件是生育法律政策中心針對內布拉斯加州所謂“部分生產墮胎”（partialbirthabortion）的禁令提起的。該禁令規定，除非為挽救母親生命，否則禁止“部分生產墮胎”方式。根據該法的定義，所謂“部分生產墮胎”，是醫生在殺死胎兒前先進行接生行為，也就是故意的接生未出生但已具有生命的小孩，卻是為了進行后續殺嬰的行為。因此，該法禁止任何型式的墮胎采取“在進行刮除手術之前，部分地從子宮抽吸胎兒實體部分進入陰道內”的方式（D&X）。違反該法令者是重罪犯，并且醫生會被廢止執照。而Carhart醫生則希望采取此方式（D&X）進行墮胎，因為這是比較安全的手術方式，而且對婦女的風險也比較小。因此，Carhart醫生提起訴訟，主張內布拉斯加州法的規定違反聯邦憲法。最高法院以5：4的比例否決了內布拉斯加州的這個禁令。法院判決道：這個禁令是違反憲法的，也是對Roe和Casey案件判決的違背，因為禁令沒有規定保護婦女健康的例外情況，并對婦女選擇墮胎的權利施加了過分的負擔。法院判定這一法令不能通過Casey案中的過分負擔標準。它對婦女選擇特定墮胎方式的權利施加了不當的負擔，從而也形成了對墮胎權利本身的過分負擔。

從Casey判決到Carhart判決，過分負擔標準逐漸在美國最高法院中取得多數的認同。在Casey判決，這一標準并沒有成為多數法官接受的規則。持異議的4名大法官和持附合意見的2名大法官都不贊同過分負擔標準，支持這一標準的只有聯合意見的3名法官。其結果是，過分負擔標準只是在形式上得到了肯定，但在實體上卻缺乏多數大法官的支持。而在Carhart判決，這一標準獲得了五位大法官的支持。在該案中，除了多數意見中的Breyer大法官、Ginsburg大法官[17]、O‘Connor大法官和Souter大法官外，持反對意見的Kennedy大法官也支持過分負擔標準。[18]

四、評價與結論

美國最高法院在司法審查活動中形成了雙重審查標準的實踐與理論，大多數美國學者都將Stone大法官在1938年UnitedStatev.CaroleneProductsCompany[19]案中撰寫的腳注四作為這一理論的開端。依據該案判決腳注四，“雙重基準”理論的含義是：“把憲法規定的基本人權分成兩大部分，對表現自由等精神自由所加的限制，在受法院審查時很少被推定為合憲，相反，對財產權等經濟自由的限制，則被推定為合憲的機會較大；再者，影響民主體制基礎的政治程序的法律，應受更嚴格的司法審查，而影響經濟程序的法律則否；另外，宗教上或人種上少數派的權利，可享有特殊的司法保護。”[20]以此理論為指引，法院在處理有關人權的司法審查時，通常會先對系爭案件予以分類。關于經濟性的案件，適用合理性審查標準，即探究相關法律是否具備“合理”的事由。反之，對于涉及所謂“基本性利益”（fundamentalinterests）或所謂“基本性權利”（fundamentalrights），例如隱私權、投票權或旅行權，或涉及所謂“可疑（有違憲之虞）的類目”（suspectcategory）時，例如種族、國籍、外國人、非婚生子女等，則作嚴格的審查。系爭案件一旦被分類到需要嚴格審查的部分，法院通過會將系爭案件是否合憲的“舉證責任”予以倒置，由立法機關或行政部門負舉證責任，特別是必須舉出“不可抗拒的國家利益”（compellingstateinterest）事證。換言之，一旦系爭案件牽涉“基本性利益”或“可疑類目”，則通常受到司法較大的保護。[21]

經由美國最高法院的司法實踐而逐漸發展而來的雙重審查標準理論，在美國的學理上并非全無爭議，在實踐中也并無不生疑義。墮胎案件中司法審查標準的爭議，就是很好的一個例子。自Roe判例以后，最高法院一再承認墮胎權利屬于隱私權的范疇，是一項基本性的權利。依照雙重審查標準的理論，對于限制墮胎權利之法令的審查，應當建立在嚴格審查的標準之下。為此，Roe判決確立了三階段標準。但是，根據三階段標準的要求，對胎兒存活期以前進行墮胎的限制被嚴格限定于保護婦女健康的范圍內，從而使大量的在存活期前限制墮胎的州法被禁止。這一情形自然受到了來自以Rehnquist大法官為代表的保守派大法官們的發對，他們主張對墮胎案件的審查應采用合理性的標準。于是，造成了最高法院內部長期的分裂——以Blackmun大法官為首的自由派大法官支持對墮胎案件的嚴格審查，而保守派大法官則堅持合理性審查的標準。這種分裂，隨著1980年以后最高法院日益保守、保守派法官力量不斷壯大，而變得日益激烈。為消彌這種分裂，以O‘Connor大法官為代表的中間派大法官不得不提出新的審查標準，以妥協雙方的立場。在Casey判決中，中間派大法官在堅持Roe判決的大原則——墮胎權利是一項基本權利的前提下，繞開了嚴格審查標準的適用，轉而提出一種新的審查標注——過分負擔標準。依據過分負擔標準，原來在三階段標準下被嚴格限制的存活期前限制措施，只要不構成對婦女墮胎權利的實質性障礙，就很可能被允許。各州規制存活期前墮胎的法律規定不必再像Roe判決中那樣經受嚴格審查，事實上這些法令只要不是構成過分的負擔，就僅僅需要通過合理性審查了。在中間派大法官看來，過分負擔標準是平等州的利益和婦女被憲法保護的自由的一個恰當的手段。但是，實際上不過是調和自由派觀點和保守派主張的靈活立場。誠如

Rehnquist大法官在Casey案的部分贊同、部分反對意見中指出的那樣，“過分負擔標準建立在法官的比三階段標準更主觀的判斷之上。它對于阻止法官在憲法領域里的恣意妄為沒有任何作用，因為過分負擔標準不知從何而來，沒有先例作為支持。并且，對于法規是否構成對墮胎的實質性障礙的探究是一項十分主觀的工作。例如，聯合意見支持賓州的24小時等待期間，并斷言這不是一個實質性障礙。但是卻認為通知配偶的規定構成一個實質性障礙，并推翻了這一規定。”[22]在Rehnquist大法官看來，過分負擔標準并沒有提出一個比三階段標準更為可行的標準。但是，無論如何，Casey判決所確立的過分負擔標準表明，最高法院對于墮胎權利這一基本權利的保護，從嚴格立場轉向較為寬松的立場。

可見，最高法院對于墮胎案件的審查采取過分負擔標準，這無疑是對雙重標準理論的一個挑戰。值得注意的是，與最高法院放棄對墮胎權利的嚴格審查相近似，自1990年起最高法院也逐步修正其在財產權保障領域的立場。例如，在1992年審理的Lucasv.SouthCarolinaCoastalCouncil案[23]中，最高法院增強了對限制財產權案件的審查強度，以6票對3票作出判決，認為：南卡羅萊納州基于環境保護的理由，固然可以立法限制特定區域海灘的開發，但對于財產權受到限制的人民，應負損失補償的責任。又如，在1994年的Dolanv.CityofTigard案[24]中，判決的主筆Rehnquist大法官裁定：即便在正當的州利益與額外附加條件之間存在本質的關聯，這也不表明這兩者之間符合初步的比例關系（roughproportionality）。Rehnquist大法官甚至指出：“憲法第5修正案規定的征收條款，既然與憲法第1至第4修正案一樣都是‘權利法案’之一部分，我們實看不出有任何理由，為什么要在相似的情況下將它降級置于卑微之地。”

墮胎案件和上述財產案件中形成的對雙重審查標準理論的挑戰，是否表明雙重審查標準已經失去適用性和實踐價值？顯然，下這樣的結論還為時尚早。雙重審查標準理論并不是以一種抽象的方式對各種不同權利的簡單排序，而是將法律規范劃分為“經濟領域”和“政治領域”兩大塊。經驗顯示，最高法院對于經濟領域立法的審查，應有所節制。因為最高法院的大法官們并不具備足夠的專業能力，進行經濟政策上的判斷是立法部門的職責。作為民意代表機關的立法部門較能了解人民經濟生活的需要，也能對于正在進行中的公共規劃提供較佳的試驗與解決方案。申言之，最高法院之所以對經濟領域立法諸多保留，主要在于其間涉及較多的“政策決定”問題，此類問題的解決并非法院的專長。雙重審查標準理論也正是建立在這樣的理論假設之上。但是，“政治領域”與“經濟領域”并非截然對立。“換言之，對于政治性權利的限制，亦不能排除有政策決定的可能，而為司法機關所應尊重者，只是在程度上，財產權的限制比諸政治權利的限制，較具政策判斷而已。”[25]由此可知，雙重審查標準理論在“經濟領域”和“政治領域”兩分的基礎上，并不排斥法院在這兩個領域內就個別問題所作的個別裁量。經濟領域的立法通常應采用合理性的審查標準，但是若并不涉及“經濟政策的決定”或“經濟體制的調整”，而是屬于“個別財產權”的限制或剝奪的，法院自應當采取嚴格審查的立場。同樣，對于涉及限制“基本性權利”立法的審查也是如此。像墮胎權利這樣的基本權利，雖然通常應采用嚴格審查的標準，但是若涉及到與胎兒生命權的平衡、與家庭倫理價值協調等需進行政治決斷的問題，則應考慮放松對這類問題的司法審查標準。美國最高法院審理墮胎案件中的立場轉變，正是體現了這一點。

美國雙重審查標準的司法審查標準，建立在對司法審查制度的審慎思考之上。誠如Jackson大法官在WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette案[26]中所說，“權利法案（制定）的主要目的，在于使若干事務免于政治紛爭的興衰枯榮，并將之置于多數決及官吏所不能觸及的地方，使其向上提升為基本原則，而得以為法院所適用。一個人的生命、自由及財產權、言論自由權、自由的出版、做禮拜及集會的自由，以及其他基本的權利，是不能用投票來決定。”最高法院在保護基本權利領域的專門知識和專長，構成了司法審查制度正當性的重要依據。但是，對于審查限制基本權利所涉及的不同領域和不同事務，法院所具備的專長有不同的。這就要求最高法院在審查具體案件中必須選擇適當的審查標準，以適應這種不同。而確定何種司法審查標準，不可能依賴一套先驗的規則，相反需要在充分考慮所要處理事件的個案性，逐步積累案件，從而建立類型化的審查標準。美國雙重審查標準的確立，正是這一過程的產物。因此，所謂的雙重審查標準，并非一套僵化的標準體系，而是保持有充分的靈活性與開放性。它在司法審查的實踐中，既不斷得到驗證，同時也逐漸自我修正。過分負擔標準的提出與適用，可以看作是一個典型的例子。

注釋：

[1]趙梅：《“選擇權”與“生命權”——美國有關墮胎問題的論爭》，載《美國研究》1997年第4期。

[2]三法官地區法庭，即“Thethree-judgeDistrictCourt”，指由三位法官組成的法庭，專門審理與憲法有關的案件。這種形式在1976年被廢止。

[3]Roev.Wade410U.S.113（1973）。

[4]關于生命何時才算開始，一直是墮胎權爭議贊成與反對雙方相當主要的爭議焦點，但法院對此并未直接處理上述問題（其理由是該問題涉及神學、哲學以及醫學等諸多層面，且對此社會亦未產生共識，故法院無能力處理），而是以迂回的方式，藉由歷史的解釋方式確認憲法原始文義中所保障之權利主體“人”，并未包含未出生之胎兒，而以此規避胎兒生命權與懷孕婦女墮胎權相沖突的理論困境。

[5]Roev.Wade，410U.S.113（1973）。判決譯文可參考方流芳：《羅伊判決中的法律解釋問題》，載《比較法研究》1998年第1期；1153-1164頁。

[6]1973年至1986年間的18個訴訟案件為：Roev.Wade，410U.S.113（1973）；Doev.Bolton，410U.S.179（1973）；Bigelowv.Virginia，421U.S.809（1975）；Connecticutv.Menillo，423U.S.9（1975）；Bellottiv.Baird（I），428U.S.132（1976）；PlannedParenthoodofCentralMissouriv.Danforth，428U.S.52（1976）；Maherv.Roe，432U.S.464（1977）；Bealv.Doe，432U.S.438（1977）；Poelkerv.Doe，432U.S.519（1977）；Colauttiv.Franklin，439U.S.397（1979）；Bellottiv.Baird（II），443U.S.622（1979）；Harrisv.McRae，448U.S.297（1980）；Williamsv.Zbaraz，448U.S.358（1981）；CityofAkronv.AkronCenterforReproductiveHealth，462U.S.476（1983）；Simopoulosv.Virginia，462U.S.506（1983）；Thornburghv.AmericanCollegeofObstetriciansandGynecologists，476U.S.747（1986）。

[7]這4起案件是：Bealv.Doe，432U.S.438（1977）；Maherv.Roe，432U.S.464（1977）；Poelkerv.Doe，432U.S.519（1977），andHarrisv.McRae，448U.S.297（1980）。因為最高法院認為，Roe判決認定婦女有墮胎的權利，但是并沒有要求政府為墮胎買單。在干涉婦女的墮胎自由權與協助婦女實現這一權利的積極義務之間存在一個基本的差別。政府沒有責任允許公共基金和設施用于墮胎。

[8]CityofAkronv.AkronCenterforReproductiveHealth，462U.S.476（1983）。

[9]Thornburghv.AmericanCollegeofObstetriciansandGynecologists，476U.S.747（1986）。在該案中，賓夕法尼亞州的一項法令要求醫生：必須向病人提供反墮胎的資料，包括胎兒在不同發育階段的圖片；公開指明主治醫生并提供有關欲墮胎婦女的信息；在胎兒有了不依賴母體而生存的能力以后，為母親的健康而實施的的流產時，應適用必要的護理等級來保全任何未出生嬰兒的生命與健康；強制要求在存活點之后實施的手術必須有第二位醫生在場（醫療急救出外）。最高法院重申了Roe判決確立的原則：婦女享有決定是否墮胎的基本權利，州政府對基本權利的限制應當奉行嚴格審查標準，以5票對4票的微弱多數廢止了這項法令。

[10]Websterv.ReproductiveHealthServices，492U.S.490（1989）。

[11]CityofAkronv.AkronCenterforReproductiveHealth，462U.S.476（1983）。

[12]該反對意見有White大法官及Rehnquist大法官參加。[13]Websterv.ReproductiveHealthServices，492U.S.490（1989）。

[14]PlannedParenthoodofSouthernPennsylvaniav.Casey，505U.S.833（1992）。

[15]Stenbergv.Carhart，530U.S.914（2000）。

[16]在Casey判決后的這段期間，總統克林頓任命了兩個法官：Ginsburg和Breyer.

[17]Ginsburg大法官在1985年發表的一篇法學評論中曾指出，婦女墮胎的權利應當基于平等保護條款的基礎來構建。也就是說，法庭應當考察限制墮胎權利的法律是否構成對婦女的歧視。SeeRuthBaderGinsburg，SomeThoughtsonAutonomyandEqualityinRelationtoRoev.wade，63NorthCarolinaLawReview375-386（1985）。但是，在她作為大法官審理的首個墮胎案件Carhart案中，Ginsburg大法官并沒有堅持上述主張，而是傾向于簡單地附議和解釋她所理解的過分負擔標準。

[18]由于2005年以后最高法院的一系列人事變動，這一多數可能將被打破。2005年7月，O‘Connor大法官提出辭職；2005年9月，首法官Rehnquist逝世。布什提名的Roberts和Alito繼任大法官，其中Roberts還被任命為新的最高法院首法官。

[19]UnitedStatev.CaroleneProductsCompany，304U.S.144.（1938）。

[20]朱應平：《兩重審查基準在政治權利和經濟權利中的運用——美澳比較及啟示》，載《法學》2006年第3期。

[21]參見李建良：《論基本權利的位階次序與司法審查標準》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實務》（第三輯上冊），中央研究院中山人文社會科學研究所2002年版，第167頁。

[22]PlannedParenthoodofSoutheasternPennsylvaniav.Casey，505U.S.833（1992）（Rehnquist，C.J.，concurringinthejudgmentinpartanddissentinginpart）。

[23]Lucasv.SouthCarolinaCoastalCouncil，505U.S.1003（1992）。在該案中，原告Lucas于1986年間，在南卡羅萊納州沿岸島嶼購置兩塊居住用地。兩年后，該州基于環境保護的理由制定《海灘管理法》（TheBeachfrontManagementAct），禁止在該土地上建筑任何永久性的建筑物，Lucas認為該法剝奪其對財產的經濟有效利用權（economicallyviableuse），遂向法院起訴，請求賠償。

[24]Dolanv.CityofTigard，512U.S.687（1994）。本案是一個征收案件，其基本情況是，原告經營著一個零售商店，她提出了擴建其店面、擴大停車場所以及附屬建筑的申請。而美國俄勒岡州Tigard市規劃委員會核發了其建筑許可，但附加了條件：原告必須交出部分土地作為林蔭道、人行和自行車道，原告不服因此提出訴訟，并在敗訴后上訴到聯邦最高法院。

[25]李建良：《論基本權利的位階次序與司法審查標準》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實務》（第三輯上冊），中央研究院中山人文社會科學研究所2002年版，第161頁。

[26]WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette，319U.S.624（1934）。