恢復性司法模式中被害人權利保護研究論文

時間:2022-09-27 04:56:00

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恢復性司法模式中被害人權利保護研究論文

【摘要】本文以恢復性司法模式的核心目標來展開充分論證,以協商和修復為核心的恢復性司法在某種程度上是根據被害人的意志決定案件的處理。在加強被害人保護,被害人的利益、當事人之間關系的恢復,以及促進社會和諧、社區安寧的恢復有著傳統司法所不及的優勢。但恢復性司法也有其自身的局限性,這種全新的理念與模式,對我國被害人權利保護具有啟示意義。

【關鍵詞】恢復性司法;被害人;權利保護

ProtectionofVictimsRightsunderRestorativeJusticePattern

【英文摘要】Thearticlefullydiscussesthecoreobjectiveoftherestorativejusticepatternwhichfocusesonthenegotiationandrestorationanddealswithcasesinconformitytothevictims''''willsinsomedegree.Itsadvantagesaretoenforcetheprotectionofthevictimsandtheirinterests,restoretherelationsbetweenthepartiesconcerned,andkeepthesocialharmonyandpeace,despitesomedrawbacks.Therefore,thecompletelynewconceptandmodelareconducivetotheprotectionofthevictims''''rights.

【英文關鍵詞】restorativejustice;victim;protectionofrights

當今,居高不下的犯罪率困擾各國政府和人民,讓人眼花繚亂的各種案例鋪天蓋地;理論上早有的論證如菲利的“犯罪飽和”[1]{1}說、現代犯罪學理論{2}等等,也說明了這樣一個不爭的事實:犯罪永存于社會之中。人類無法消滅犯罪,就象個人無法避免疾病的侵襲一樣,兩者如影相隨。人們要做的就是尋找解決犯罪問題的方式方法。而觀念的更新必然導致制度的改變。當下解決犯罪問題的傳統司法模式正面臨恢復性司法模式的挑戰,在這一司法模式中,被害人成為重中之重的主角,其應有的權利相對地得到了更多的保護。

一、被害人

犯罪學上的“犯罪被害人是犯罪危害結果的承受者”{3},其合法權益遭受犯罪的侵害,包括生命、身體、精神等個人法益受到犯罪行為損害的被害人。被害人因人身傷亡等所產生的精神或肉體上的損害,包括受害人的肉體痛苦、精神折磨、喪失生活享受、生命縮短、喪失親人之痛苦等。

有學者將被害人分為主要被害人和次要被害人兩個層次,前者是指受犯罪最直接影響的人,后者則是指家庭成員、朋友、目擊者、刑事司法官員、社區等。{5}因為犯罪不僅僅侵犯了最直接的受害人,同時也傷害了社會本身,包括其他相關的人。因此,理論上的被害人是一個廣義的概念,幾乎所有的犯罪都有被害人,而恢復性司法也就適用于所有犯罪。但在實踐操作中,恢復性司法可能更多地關注案件的主要(直接)被害人。次要(間接)被害人的案件以協商性司法方式解決。二、三種司法模式

目前理論界研究的司法模式有三種,筆者將其歸納為:國家司法模式、恢復性司法模式和協商性司法模式。在西方一些國家,三種司法模式并存使用,如英國、美國、意大利、德國、澳大利亞等。我國主要適用國家司法模式,恢復性司法模式和協商性司法模式在上個世紀末引起我國學者的關注,本世紀初,有些實踐部門開始摸索適用,并取得良好效果。[2]

國家司法模式是以國家為核心來解決犯罪問題。刑事司法的主導權掌握在國家手里,即所謂國家司法,它是以國家壟斷對犯罪的追訴權為基礎的刑事司法。{6}這種國家司法的觀念認為,犯罪是對國家和社會秩序的侵犯,是孤立的個人反對統治階級的斗爭。因此,刑事司法權應由國家壟斷,國家在法律上取代了實際被害人,實際被害人失去了程序主體的地位。無論是報應刑還是教育刑,其關注的主體均是國家和犯罪人。正如挪威犯罪學家尼爾·克里斯特(NilsChristie)所說,國家通過法官、檢察官等“治療人員”和律師,“偷走了直接當事人之間的沖突,不僅取走了被害人的直接補償,而且剝奪了被害人及其社區參與、更充分理解和標準區分的機會”。{6}國家刑事司法制度的核心目標是公開判決被告人有罪,懲罰其被刑法禁止的行為。司法人員尤其是檢察官代表國家追訴被告人的犯罪行為,其基本立場是保護國家的和公眾的利益,被害人利益與犯罪人利益都是次要的。這些鮮明的特點決定了刑事司法與民事司法、行政司法的根本區別,立案—偵查—起訴—審判—執行,每一階段都由國家機關控制和主導,這種司法模式必然彰顯公權力的權威,被害人和犯罪人的權利,尤其是被害人的權利相對而言不能充分地實現。

恢復性司法與此不同。當今,雖然對恢復性司法的界定眾說紛紜,但究其本質,其核心在于,通過犯罪人與被害人之間的對話、協商來解決刑事案件。根據聯合國經社理事會的《運用恢復性司法方案于犯罪問題的基本原則》宣言草案的權威性的界定,恢復性司法是指運用恢復性過程或目的實現恢復性結果的任何方案。所謂恢復性結果則是指作為恢復性過程的結果而達成的協議,如賠償、社區服務和其他任何設計來實現被害人和社會的恢復以及被害人和犯罪人關系重新整合的方案或反應。所謂恢復性過程則是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影響的個人或社區成員積極參與解決犯罪產生的事務的任何過程,這個過程經常是在一個公正、不偏私的第三方的幫助下進行的,如調解等。該宣言草案要求在刑事司法過程的任何階段原則上都應當允許恢復性司法方案,其前提是各方當事人確實自愿,并且在恢復性司法過程中的任何時間當事人都可以撤銷這樣的同意。在不存在恢復性司法或恢復性司法的結果無法達成的時候,刑事司法官員應當盡其所能鼓勵犯罪人對被害人和受影響的社區承擔責任,重新整合被害人與犯罪人在社區的關系。當然聯合國經社理事會的草案也沒有完全否定政治國家在恢復性司法中的作用。草案要求立法當局在認為必要的時候,應當制定指南和標準以規范恢復性司法方案的運用,這種指南和標準應當包括諸如提議運用恢復性司法方案處理的案件的條件、恢復性過程中的案件的處理、協助人的資格、培訓和評估、恢復性司法方案的管理、恢復性司法方案的運作必須遵守的可行性和倫理準則等。{7}

由此我們看出,在實施恢復性司法過程中,除建立、健全制度以外,國家所起的作用是一種補充的作用?;謴托运痉ㄊ紫瓤紤]的是被害人的意愿,根據被害人的意志決定案件的處理。當然社區也屬于廣義上的被害范疇。只有當被害人不愿直接與犯罪人交涉的時候,國家才出面解決。國家并不是置犯罪于不顧,國家對刑罰權的使用已退居為對付犯罪的第二道防線。刑事爭議和民事爭議一樣,應基于意思自治的要求,給予當事人爭議處理機制的選擇權。要求被告人賠償還是將被告人交由法庭審判,啟動國家刑罰權是被害人的權利和自由。在實施恢復性司法過程中,國家刑事司法權僅起一種保障和補充的作用,刑事司法主導權應從國家轉移到當事人,包括被害人和犯罪人,當然首要的是在被害人手中。

協商性司法是指:訴訟主體通過對話與相互磋商,達成互惠的協議,以此來解決刑事爭端的一種司法模式。{8}比如辯訴交易、污點證人作證豁免制度、刑事和解與刑事調解制度,等等,無論哪種具體運作模式,它們基本表現為一種訴訟程序,為一國法律所認可的案件解決方式。協商性司法模式從國家司法模式中衍生出來,主要是為了緩解案件壓力,提高辦案效率。由于該司法模式不是本文的重點,因此不過多論證,先暫時將其還原到國家司法模式之中。三、恢復性司法與國家司法不同

(一)哲學基礎不同

兩者的根本區別在于將犯罪牽涉的每一個“個人”真正當人看待。其哲學根基在于人道主義,我國當代的主流表達是“以人為本”。在刑事法學領域的理論發展脈絡是:人的主體地位的確立—犯罪人的權利保障—被害人的權利保護。

犯罪人的權利保障源于刑事古典學派的發展,其標志在于世界各國紛紛建立了現代刑事司法制度,以保障人權為核心,以至于形成了以犯罪嫌疑人、被告人權利的保障程度為標準,來衡量一個國家訴訟文明的水平。犯罪嫌疑人、被告人在與公權力對抗的過程中所處的劣勢地位贏得人們的同情和司法的關注,正當程序、反對強迫自證其罪、律師在場權、非法證據排除、不受非法搜查和一系列現代刑事司法中最時髦的制度均以保護犯罪嫌疑人、被告人的權利為己任,甚至不惜以犧牲個案正義和實體公正為代價??梢姡F代刑事司法制度是以被告人為中心的,刑事司法權的行使應以被告人的權利維護為底線,否則承擔證據排除或程序制裁的不利后果。在這一過程中,被害人被完全邊緣化,成為無足輕重的普通證人,甚至可能被刑事司法程序完全遺忘。被害人巨大的痛苦無法得到治療,被害人僅僅被作為國家追訴的工具,以至于有可能二次被害。

直到20世紀50年代,從犯罪學中分化出來的被害人學理論的蓬勃發展。一些犯罪學學者對數百年既有的犯罪預防體系和刑事司法制度進行反思,將研究視角投向被害人,當時的被害人研究給刑事司法帶來了積極的影響。恢復性司法就是將被害人作為司法體制的中心,強調被害人的程序主體地位,維護被害人的尊嚴,被害人從無足輕重的證人轉化為對案件處理擁有選擇權和決定權的當事人。被害人的人權保護也是人權保障的應有之義,遺憾的是,這一人權已經被忽略了數百年。在恢復性司法程序中,刑事司法權的行使不再僅僅以被告人的權利為底線,而更重視被害人的自決權和犯罪人與被害人之間的關系修復,并作為“第二道防線”維護被害人的利益。刑事司法體制的重心由被告人轉向被害人。

(二)犯罪觀不同

犯罪觀就是人們對犯罪的看法。人們一改傳統觀念,犯罪不應當被認為是對公共規則的違反或者對抽象的道德秩序的侵犯,而應當被認為是對被害人的損害、對社區和平與安全的威脅以及對社會公共秩序的挑戰。對犯罪的反應應當致力于減輕這種損害、威脅和挑戰。純粹報應性的犯罪反應不能減輕社會的損失總量,而且無法有效地滿足被害人的賠償需要和促進社區沖突的解決,而且很少促進公共安全。因此,恢復性司法運動主張在喚起犯罪人的責任感包括其賠償犯罪的損害、恢復社區安寧的義務感的基礎上,用預防性的、恢復性的處理方法取代懲罰性的、報應性的刑罰,恢復犯罪被害人被侵犯的權利、恢復公眾的社會和道德意識,加強法律秩序。其中也更加體現了以人為本的精神。無論何時何地何種情況,人是根本,人的主觀意識及主觀能動性應被充分地發揮,這是人類理性發展的必然。

我國古代刑民不分,近代以來公法私法各有不同領域,各司其職。而今,人們又進人新的輪回,恢復性司法體現了民刑統一的思路。民法的真諦在于公民自由意志的表達被法律所認可。因為民事侵權行為大多是侵犯公民個人利益,即使是侵犯其他的民事主體的合法權益,其解決紛爭的方式也是首先由民事主體表達解決問題的意見。犯罪到底是侵犯了誰的利益?是國家的利益社會的利益還是公民個人的利益?我們可以肯定地說,有些犯罪侵犯了國家的利益,如危害國家安全罪、危害國防利益罪等,有些犯罪侵犯了社會的利益,如妨害社會管理秩序罪中的若干罪名,但大多犯罪是侵犯了公民個人利益,犯罪是社區中的個人侵害社區中的個人的行為。同時,由于犯罪是在特定的場所發生,大多在社區發生,因上犯罪的發生總會對社區成員的安全感、對社區的安寧和成員間的關系造成不良影響。基于上述認識,對犯罪的處理應該由被害人和犯罪人發揮作用,社區在處理犯罪的過程中發揮積極的作用。這種處理犯罪的方法,更接近于對民事侵權行為的處理方式,將解決問題的主動權交給真正的當事人,這樣就避免了被害人處于現代刑事訴訟的邊緣化位置,恢復其刑事訴訟中的主角位置。在現行刑事實體法中,犯罪人的刑事責任除了部分地滿足被害人的報復情感外,幾乎和被害人迫切需要毫無關系,對被害人的賠償,被認為屬于民事問題。在刑事訴訟中,被害人與被告人享有的種種權利相比,被害人對絕大多數犯罪不享有訴權,也無權參加到訴訟程序中去,不能對判決和裁定施加影響,其訴訟地位更象是普通的證據提供者?;趥鹘y觀念,對犯罪案件的處理,理所當然地被認為是國家的事情。對此觀念的改變,使得刑民更趨于統一。統一的結果就是被害人與犯罪人基于真正的平等關系解決由犯罪行為帶來的對被害人及社會的傷害。

(三)兩者的運作模式不同

1.恢復性司法倡導當事人的意識自治和平等協商,反對公權對私權的僭越。這一基本理念決定了其程序模式不是刑事司法的程序模式,而是更具有民法中的程序模式的色彩。被害人的利益、當事人之間關系的恢復及社區安寧的恢復是恢復性司法關注的中心。然而,刑事犯罪畢竟不同于民事爭議,沖突不僅包含個人利益,還包含公共利益。國家的絕對放權必然是對犯罪的絕對放縱。也正是基于這一點,恢復性司法,這種不同于刑事司法,也不同于的民事訴訟的獨特司法模式應運而生。有學者將其稱為“公法領域中的民法模式”。{9}在很大程度上是把犯罪作為一種侵權處理。

2.它們分別存于兩個框架之內,因此不存在相互的沖突與各自的危機,兩者獨特的優勢與弱點不具有可比性。如傳統司法的“罪刑法定”、“罪刑相適應”、“法律面前人人平等”、“無罪推定”、“沉默權”等等。許多人產生疑問:恢復性司法的適用是否還有公平與公正?如果有那么公平與公正何在?這一對傳統的挑戰是否更具有功利色彩?恢復性司法不可能同時具備國家司法的價值取向,在這樣一種司法模式中,社會、國家、學者、百姓更為關注的是每一個個人。以社會中每個人的存在、感覺、知覺及生活的幸福為本。與此相對應的是國家分權或是放權。權力就是有權衡標準的、有規格的政治強制力。權力一般表現為國家權力,國家的權力表現為立法權、司法權和行政權力,等等。權力是由權利派生出來的為維護權利的政治力量;權力也是人的自由意志的一種表現形式。刑罰權屬于司法權的范疇。最初由個人行使刑罰權轉為國家行使,現在又將這一權力交給個人,使每一公民在處理與自己相關的問題上享有更多的權利。他可以行使,也可以放棄,當他放棄時,國家再行使權力,以保障社會的安寧與秩序,保障公民在一良好秩序中正常地生活。

3.在相當長的時期內,兩種司法模式是共榮共存的。但兩者的強弱表現會呈動態發展趨勢。第一階段:恢復性司法模式弱,傳統司法模式強;第二階段:兩者呈均衡狀態,平分秋色;第三階段:恢復性司法模式強,傳統司法模式弱。三個階段的時間長短取決于社會經濟發展狀況、國家的政治體制改革進行的程度、公民的受教育程度及大眾的意識形態等等。

(四)適用法律的主體不同。國家司法適用法律主體主要是法院,由法院根據法律的規定及案件的情節確定犯罪人的刑事責任;恢復性司法的主體是被害人及社區,他們與犯罪人協商以達成共識,他們的意志起主要的決定性的作用。其結果是犯罪人真正承擔起由其犯罪行為導致的對被害人不利的后果,從而在雙方達成共識的基礎上對被害人做出讓他滿意的補償。這是一種基于雙方意志的雙重負責。

四、被害人的權利保護

盡管自愿參與是恢復性司法的關鍵因素,但整個恢復性司法程序的設置還需要法律的規定?,F在幾乎在全球范圍內,尤其是西方發達國家,法治的力量遍布每一個角落。人們選擇法治不是因為它的正確性,而是因為它的可靠性及可保障性。在相當的意義上,法治最大范圍內地保護了每一公民的合法權益。通過法律的規定,被害人的權利才可得到保護。法律規定大體有如下幾個方面:

(一)適用的案件

可根據上面對兩種司法程序模式強弱的階段劃分,相對應地分為三個階段。第一階段主要適用自訴案件、公訴案件中的輕罪案件、部分未成年人案件和部分過失犯罪案件。第二階段主要適用上述所有案件及部分嚴重刑事犯罪案件,包括危害國家安全、公共安全及職務犯罪案件等。第三階段適用所有的刑事案件。恢復性司法的適用范圍不斷擴大,由最初主要適用于未成年人犯罪擴大到適用于成年人犯罪;由輕微犯罪、財產犯罪擴大到嚴重犯罪乃至暴力犯罪,最后擴展到所有犯罪。

(二)適用的前提

被害人與犯罪人雙方同意。第一,被害人同意。如果被害人反對或有正當理由認為應對案件適用正常司法程序,則不能適用恢復性司法程序。第二,犯罪人同意。如果犯罪人經過利弊權衡認為被害人提出的條件過于苛刻,不同意適用恢復性司法程序,則適用正常司法程序。

(三)適用的過程

正常司法程序是:立案、偵查、起訴、審判、執行。筆者認為,在有效判決出現以前,被害人與犯罪人的任何一方在任何一個階段,都可以提出申請中止現行的正常司法程序,而適用恢復性司法程序。同樣,被害人與犯罪人的任何一方也可在上述任何階段提出申請中止恢復性司法程序而進人正常司法程序。

適用恢復性司法的程序是:1、見面,為有意愿的被害人、犯罪人和社區成員創造見面的機會討論犯罪造成的后果;2、賠償,期待犯罪人采取步驟修復所造成的損害;3、重整,尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會成員;4、內容,為特定犯罪的各方當事人提供確定的機會參與犯罪的解決方案。

恢復性司法是一種關注被害人遭受的損失的恢復,直至恢復被損害者的權利。只有被損害者及受犯罪影響的人或社區才清楚自己受到的損害是什么,需要恢復的是什么,應得到什么補償才能恢復被犯罪侵犯以后的心理平衡而返回到被犯罪侵犯以前的心理狀態。他們應當有機會全面參與對犯罪的反應,法律應當規定意思自治的范圍,國家通過法律制度將權利賦予被害人,當被害人不能行使或不愿行使的時候,國家司法機關仍有對犯罪處理的權力。

(四)兩者的交叉

恢復性司法在倡導犯罪人和被害人協商的同時無法避免金錢、地位等實質的不平等對當事人的隱性影響,甚至可能出現脅迫、恐嚇、以錢買刑等嚴重違反公平正義的行為。因此,恢復性司法的施行離不開刑事司法權的監督和保障。

1.恢復性司法不排斥刑事司法裁判權的行使

國家的刑罰權仍是公民權益保護的最后一道防線,協商不成,檢察機關仍有權力就同一刑事案件提起訴訟,進人正常司法程序。國家不壟斷權力但保留權力,刑事司法權起補充作用。對此,布雷斯韋特(Braithwaite)教授提出了一個金字塔模型,在該金字塔的底層是恢復性司法,意味著采取恢復性司法失敗的時候,一個人可以訴諸理性司法,當然,訴諸理性司法不是一項好的措施。

2.恢復性司法的整個運行過程都離不開刑事司法裁判權的監督和保障

司法制度將通過支持、推進和加強恢復協議,以確保被告人能履行義務,為自己造成的損害和痛苦向被害人和被害社區補償。刑事司法機關,尤其是檢察院不是參與者和主導者,也不是任何一方的代言人,但是,他們應該就恢復性司法程序的期限、協議的過程及協議的結果、執行等承擔監督和保障的職能。五、恢復性司法的局限

相對于傳統的國家司法模式,恢復性司法方式也有許多局限,而這些局限有可能使被害人的權利得不到應有的保障。主要表現在以下幾個方面:

(一)由恢復性司法的性質決定,該司法模式本身對被害人與被告人有過分依賴之嫌。從程序的啟動到內容的意思自治再到程序的退出而適用國家司法,全部都由當事人決定,他們自己的事自己說了算。問題是,如果被害人的意志被強迫,無法意思自治,則兩次甚至多次受害的悲劇不可避免。

無論在世界的哪一個角落,只要有人在的地方就會有弱勢群體,而弱勢群體的權利或是受到忽視或是受到不經意的踐踏,因此,協商雙方如果有一方是弱勢群體,兩者的地位很難平等。例如,警察、社區或是財大氣粗的利益集團等優勢群體可能會對恢復性司法程序有所控制;社區有效的參與程度主要是依靠與刑事司法相分離的其他社會政策,這在相當程度上與整個社會的發展、社區中的教育狀況、居住情況、社會服務、環境品質等有很大關系。

(二)適用案件的范圍有限

理論上可以論證恢復性司法可以適用所有案件,因為,被害人的概念既包括直接被害人也包括間接被害人。但在司法實踐中,它很難適用侵害國家法益的犯罪和大多數侵害社會法益的犯罪,一般只適用于侵害個人法益的犯罪。即使如此,還要取決于上述論證的當事人的意愿,如果有一方出現問題,該程序也無法進行下去。因此,最終能適用恢復性司法程序的案件會很少,相應的受益被害人也是寥寥無幾。除了恢復性司法外,還有協商性司法的存在,對于不能適用恢復性司法的案件,例如,無直接被害人的案件、特別重大的刑事案件,可以適用協商性司法,輔之以國家司法。

(三)缺乏正當程序的關注與保護

恢復性司法以協調和對話等非正式的程序解決犯罪問題,具有個性化的鮮明特征,但缺乏規范性和系統性。如果沒有統一模式,沒有正當程序或是相應的制度保障,容易導致恣意,有可能造成侵害當事人權利的狀況,從而產生負面影響。一方面,恢復性司法可能成為迫使或誘導當事人承認犯罪的工具,在對方力量強大的情況下,有可能導致犯罪人因恐懼而被迫認罪,也可能因為擔心進人國家司法程序而違心地認罪。另一方面,對于被害人而言,也許因為對方的強大而不能滿足自己的內心真實意愿,其權利在更大的程度上受損。

相對于國家司法而言,恢復性司法在保護被害人權利方面,向前邁進了一大步,真正將刑事案件的被害人推到了解決問題的主角位置,對被害人的權利保護有了質的飛躍。但是,我們也隱隱擔憂,恢復性司法如何使受害者免受二次乃至反復精神上的傷害,如何解決各方的保密和隱私權問題;如何界定社區的概念,等等。目前,恢復性司法模式通常只適用于一般輕微的人身攻擊型犯罪和財產犯罪,而要應用于集團性的社會暴力犯罪,產生的作用微乎其微;恢復性司法程序適用要件的嚴格大大限制了其適用范圍而且需要程序性的配合。當然,就目前來說,在適用恢復性司法的過程中,只要其核心價值不被扭曲,標本兼治,在一定程度上恢復雙方受傷的關系,也就達到了我們的目標。

【注釋】

[1]菲利認為:“每一個社會都有其應有的犯罪,這些犯罪的產生是由于自然及社會條件引起的,其質和量是與每一個社會集體的發展相適應的?!睘榱苏撟C其犯罪飽和論,菲利引用艾米特莉特的古老格言“犯罪也有年終平衡,其增多與減少比國民經濟的收支還帶有規律性”來支持自己的觀點。為了便于理解,菲利作了這樣一個形象的比喻:“就像我們發現一定數量的水在一定的溫度之下就溶解為一定數量的化學物質但并非原子的增減一樣,在一定的自然和社會環境下,我們會發現一定數量的犯罪?!?/p>

[2]《北京市檢察機關公訴部門貫徹寬嚴相濟刑事司法政策資料及典型案例匯編》(內部資料)、《鄭州大學法學院、鄭州市人民檢察院寬嚴相濟刑事司法政策研討會論文集》中有權力機關承辦的具體案例。

【參考文獻】

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