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內(nèi)容提要：社會的變遷終究要導致法律的發(fā)展。合同法作為調(diào)整各類交易關(guān)系的法律，在對市場起著極大的支撐作用的同時，也隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷演化和發(fā)展。自20世紀以來，隨著社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變、科學技術(shù)突飛猛進以及經(jīng)濟全球化，從形式主義走向?qū)嵸|(zhì)主義、對合同自由的限制、進一步強化對消費者的保護、誠信原則成為合同法中的一項重要原則，合同法的國際化等成為當代合同法發(fā)展的新趨勢。

關(guān)鍵詞：合同法、社會變遷、發(fā)展趨勢

社會的變遷終究要導致法律的發(fā)展。美國學者霍貝爾指出：“法是一個動態(tài)的發(fā)展過程，在這個過程中，解決問題的方法很少是永久不變的。＂[1]合同法作為調(diào)整各類交易關(guān)系的法律，“對于市場起著極大的支撐作用”[2]，同時也隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷演化和發(fā)展。本文擬對當代合同法的發(fā)展談幾點看法。

從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義

合同正義，是指合同法應當保障合同當事人在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，并保障合同的內(nèi)容體現(xiàn)公平、誠實信用的要求。千百年來，許多學者認為，“契約即正義”，因為契約意味著當事人要基于其合意移轉(zhuǎn)財產(chǎn)，它是對暴力侵奪、武力侵占財物及各種野蠻行徑的否定，是對交易秩序的確定。例如，羅爾斯在其《正義論》一書中指出，契約的安排體現(xiàn)了一種正義，契約的原則就是“作為公平的正義”，它“正是構(gòu)成了一個組織良好的人類聯(lián)合的基本條件[3]。

18世紀至19世紀的理性哲學認為，自由意志可以自然導向正義和公正。這一觀點對許多大陸法的民法學者也產(chǎn)生了影響。許多學者認為，合同自由能夠自然地保證雙方當事人所認為給付的合理和平衡。當事人如果在協(xié)商中不能獲得自己所認為是平衡的條件，就可以不再協(xié)商，而另外去尋找訂約伙伴。[4]因而合同自由與合同正義是不矛盾的。所以，18世紀至19世紀的近代民法在合同法中十分強調(diào)形式的正義而非實質(zhì)的正義。所謂形式的正義即強調(diào)當事人必須依法訂約，并嚴格遵守合同，從而實現(xiàn)契約的形式正義，至于訂約當事人實際上是否存在著平等、一方是否利用了自己的優(yōu)勢或者對方的急需等與對方訂約，或者履行合同時是否因一定的情勢變化而使合同的履行顯失公平等等，均不予考慮。因此，近代民法極為強調(diào)合同自由，極力排斥國家對合同的干預。合同自由被奉為民法的三大原則，在民法中具有重要的地位。

然而，自20世紀以來，社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變，社會組織空前復雜龐大，壟斷加劇，社會生產(chǎn)和消費大規(guī)模化，公用事業(yè)飛速發(fā)展，消費者、勞動者等弱勢群體保護的問題凸顯出來，由于市場經(jīng)濟的高度發(fā)展造成了民事主體之間在交易過程中的實質(zhì)平等成為一個嚴重的問題。這就是說，一面是愈來愈多經(jīng)濟實力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費者，盡管他們在訂立合同時在形式上是平等的，但其談判能力在實質(zhì)上是不平等的。因此，實質(zhì)正義受到越來越多的重視。正如有些學者指出，自20世紀以來，由于“發(fā)生了深刻變化的社會經(jīng)濟生活條件，迫使20世紀的法官、學者和立法者，正視當事人間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義而追求實現(xiàn)實質(zhì)正義”[5]。現(xiàn)代社會由于貧富差別的擴大、大公司的興起以及消費者權(quán)益保護的迫切需要等，對維護合同的實質(zhì)正義提出了迫切要求。這就導致了在合同法上出現(xiàn)了一些新的變化，例如，基于誠實信用等一般條款大量的附隨義務衍生出來，以及侵權(quán)法在現(xiàn)代社會的擴張，傳統(tǒng)的以當事人意思自治為核心的古典合同法理論在當代受到很大沖擊。美國學者吉爾莫在《契約的死亡》一文中指出，允諾不得反悔原則和信賴利益的保護導致英美法傳統(tǒng)對價理論的衰落，以對價為中心的契約理論的崩潰導致契約法向侵權(quán)法融合，大量的當事人約定之外的義務引入契約關(guān)系，“責任爆炸”使古典的契約法面目全非。此外，公共政策對契約法對象進行系統(tǒng)性掠奪，勞動法、反托拉斯法、保險法、商業(yè)規(guī)制和社會福利立法把原本屬于契約法范疇的許多交易和境況，劃歸到自己的調(diào)整范圍。[6]針對現(xiàn)代社會合同關(guān)系發(fā)生巨變的現(xiàn)實，美國學者麥克尼爾提出了著名的關(guān)系契約理論，該理論繼承了富勒的信賴利益保護學說，以法社會學的視角，分析了社會中現(xiàn)實存在的活的契約關(guān)系，認為社會關(guān)系本身存在其內(nèi)在秩序，現(xiàn)代契約法要做的就是怎樣將這種社會秩序賦予法的效力。[7]日本學者內(nèi)田貴則在其《契約的再生》一文中對所謂的契約的死亡現(xiàn)象進行了反思，并以日本社會為樣本分析了關(guān)系契約理論。合同法追求實質(zhì)正義的努力，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，附隨義務的產(chǎn)生。

所謂附隨義務是指合同當事人依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣所應當承擔的通知、協(xié)助、保密等義務，由于此種義務是附隨于主給付義務的，因此，稱為附隨義務。相對于給付義務而言，附隨義務只是附隨的，但這并不意味著附隨義務是不重要的。相反，在很多情況下，違反附隨義務將會給另一方造成重大損害，甚至可構(gòu)成根本違約。如不告知產(chǎn)品的使用方法，將使買受人蒙受重大損害。附隨義務不是由當事人在合同中明確約定的義務，而是依據(jù)誠實信用（BonaFide，BonneFOi，GoodFaith）原則產(chǎn)生的。或者說，是誠信原則的具體體現(xiàn)。附隨義務不僅僅是表現(xiàn)在合同的履行過程中，而且在合同成立以前以及合同終止以后，都會發(fā)生附隨義務。附隨義務的產(chǎn)生實際上是在合同法領(lǐng)域中迸一步強化了商業(yè)道德，并使這種道德以法定的合同義務的形式表現(xiàn)出來。這對于維護合同的實質(zhì)正義起到了十分有益的作用。

第二，對格式條款的限制。

格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀合同法發(fā)展的重要標志之一。19世紀中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)代工商企業(yè)為降低及控制生產(chǎn)成本，減少交易費用，往往預先設(shè)計一定的合同條款，對眾多的交易相對人適用相同的交易條件，從而使格式條款日漸普及，進而大量流行。[8]至20世紀，由于科學技術(shù)的高度發(fā)展、壟斷組織的蓬勃興起，尤其是某些企業(yè)的服務交易行為（如銀行、保險、運送等）頻繁程度與日俱增，格式條款的適用范圍日益廣泛，己成為當代合同法中的一個重要發(fā)展趨向。格式條款的產(chǎn)生具有其經(jīng)濟上的必然性，它反映了現(xiàn)代化的生產(chǎn)經(jīng)營活動的高速度、低耗費、高效益的特點。格式條款的采用可以使訂約基礎(chǔ)明確、費用節(jié)省、時間節(jié)約，從而大大降低了交易費用。但格式條款的的廣泛運用，對合同的基本原則即契約的自由原則產(chǎn)生了巨大的沖擊。[9]到20世紀中葉，立法和判例大都高度重視對格式條款的態(tài)度，以色列、瑞典、英國、德國等更是單行立法，對格式條款施以種種限制，韓國、我國臺灣等均在消費者保護法中設(shè)專節(jié)予以明定，其他國家如法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國因其一般法典己有相關(guān)或類似規(guī)定，而不再單獨立法，僅是通過司法程序予以控制。有學者甚至認為，對格式條款進行限制，己經(jīng)成為各國合同法上的重要課題之一，也是當今合同法發(fā)展的重要趨勢[10]。

第三，合同相對性的突破。

合同的相對性，或債的相對性，是債或合同制度的奠基石，也是合同制度與民法中其他制度區(qū)別的重要標準。然而現(xiàn)代合同法己經(jīng)突破了合同相對性原則，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是為了強化對消費者的保護，使合同關(guān)系之外的人對合同當事人承擔責任以及使合同當事人對合同關(guān)系之外的人承擔責任。例如在產(chǎn)品責任領(lǐng)域，為加強對消費者的保護，法國法承認消費者可享有“直接訴權(quán)”，對與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟。而德國法則承認了“附保護第三人作用的契約”以加強對消費者的保護。二是為了加強對債權(quán)人的保護，大陸法系國家廣泛承認了第三人利益契約和債的保全制度。例如《法國民法典》第1121條規(guī)定：“人們?yōu)樽约号c他人訂立契約時，或?qū)λ速浥c財產(chǎn)時，亦得訂立為第三人利益的條款，作為該契約或贈與的條件。如果第三人聲明愿意享受此條款的利益時，為第三人利益訂立契約的人不得予以取消。”此即為關(guān)于第三人利益契約的規(guī)定。此后的日本民法典、我國臺灣地區(qū)民法典和我國合同法等也都規(guī)定了第三人利益契約。另外，法國、日本、我國臺灣地區(qū)和我國民法也都規(guī)定了債的保全制度。三是賦予某些債權(quán)以物權(quán)的效力，使債權(quán)可以對抗第三人。例如確認買賣不破租賃等規(guī)則，以加強對承租人的保護。

第四，對消費者權(quán)益保護的加強。

民法在保護消費者權(quán)益的過程中一直占據(jù)著重要地位。在商品經(jīng)濟尚不發(fā)達的條件下，生產(chǎn)者為手工業(yè)者或者小作坊主，他們在經(jīng)濟上并不占據(jù)顯著優(yōu)越地位。在15－18世紀期間，由于倡導自由放任主義和契約自由原則，因而在商人和消費者之間適用“買者當心”原則。直至19世紀初，許多國家的法院對商人與消費者之間簽訂的合同均采取不干預的態(tài)度。然而自19世紀以來，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，大公司、大企業(yè)對生產(chǎn)和經(jīng)營的壟斷不斷加強。這些龐然大物般的大企業(yè)擁有強大經(jīng)濟實力，消費者與其相比，在交換關(guān)系中明顯處于弱者的地位。在科學技術(shù)、營銷手段日新月異的情況下，消費者對商品缺乏足夠的了解，缺少有關(guān)商品的可靠信息，同時又為各種宣傳媒介的虛假信息所困擾，因而極易受到損害。20世紀五六十年代，伴隨著西方國家的經(jīng)濟繁榮，爆發(fā)了消費者權(quán)利運動。與此同時，各國立法都加強了對消費者的保護。對格式條款和免責條款的限制、強制締約規(guī)則的建立等都是對消費者保護的措施；在郵購買賣、訪問買賣、無要約寄送中，考慮到消費者可能是由于未慎重或者匆促間所為的交易行為，基于公平的考量，各國多賦予消費者以后悔權(quán)；甚至對一些特殊合同的形式的特殊要求，以及將不正當影響作為合同撤銷的原因等都是為了加強對消費者的保護。[11]

第五，對于勞工保護的加強。

一方面，為了加強對勞工的保護，一些國家的法律對于雇傭合同規(guī)定了一系列限制性的規(guī)則，如最低工資標準、資方解除合同的限制及相應的補償、對格式條款和免責條款的限制等。這就在一定程度上保障了作為弱勢群體的勞工的利益。[12]而在拉美國家，如巴西、哥倫比亞等，只要勞動合同中止（不管勞資哪方提出），雇主都要支付解雇費；另一方面，許多國家法律還普遍承認了集體合同的效力，這使得集體合同在西方的作用日益突出，國際勞工組織也制定了關(guān)于集體合同的公約和建議書，使之成為勞工爭取權(quán)益的重要措施和手段。在簽訂勞動合同時，單個勞動者因是弱者而不足以同資方抗衡，這樣就難免違心地接受資方的不合理條件，由工會代表全體勞動者簽訂集體合同，就可以改善在勞動關(guān)系中單個勞動者的地位，便于雙方平等協(xié)商。

還需要指出，現(xiàn)代社會基于保障人權(quán)的需要，侵權(quán)法所保護的權(quán)利范圍越來越大，主要表現(xiàn)在人格權(quán)、身份權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等更全面地受到侵權(quán)法的周密保護。人類進入20世紀后，由于科學、技術(shù)和管理知識在生產(chǎn)和社會發(fā)展中的作用與日俱增，知識產(chǎn)權(quán)成為侵權(quán)法擴張最快的領(lǐng)域。尤其是侵權(quán)法的范圍從權(quán)利保護到一般法益保護的擴大，促使侵權(quán)法與合同法的交錯和相互滲透。一方面，第三人侵害債權(quán)的產(chǎn)生，侵權(quán)法向債權(quán)的保護的擴張使兩者發(fā)生密切的聯(lián)系；另一方面，一些特殊的侵權(quán)行為，如產(chǎn)品責任、醫(yī)療事故、專家定義務的衍生而日趨擴張，從而導致違約責任和侵權(quán)責任競合的現(xiàn)象大量涌現(xiàn)。正因為此，有學者認為：“契約關(guān)系似乎己經(jīng)開始向外延伸到與侵權(quán)法上的一般關(guān)系（不特定的人對特定義務的違反，而在契約關(guān)系中則表現(xiàn)為特定的人對不僅以合同為基礎(chǔ)的義務的違反）難以截然區(qū)分的程度，從而使合同之債與侵權(quán)之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀精心構(gòu)筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權(quán)法的古老而常新的范疇中去。＂[13]當然這種說法未免有些夸張，但侵權(quán)法與合同法的交錯和相互滲透的現(xiàn)象卻是合同法發(fā)展的一個重要趨向，它對于保障民事主體的合法權(quán)益提供了全面補救的手段。

對合同自由的限制趨勢

德國學者海因·科茨等指出：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進行自我調(diào)節(jié)，以適用新的目標。它也是自由經(jīng)濟不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負責任地建立經(jīng)濟關(guān)系。因此，契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心地位。＂[14]意思自治是私法的基本原則，也是私法與公法相區(qū)別的主要特征。正是因為私法充分體現(xiàn)了意思自治原則，才能賦予市場主體享有在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，并使市場主體能夠按照自己的意志從事各種交易和創(chuàng)造財富的行為。在此基礎(chǔ)上，財富得到不斷的增長，市場經(jīng)濟才能逐漸繁榮。私法自治原則在合同中的具體體現(xiàn)就是合同自由原則。因此，合同自由原則是合同法中最基本的原則，也是鼓勵交易、促迸市場經(jīng)濟發(fā)展的必要條件。

然而，自20世紀以來，由于資本主義自由競爭不斷走向壟斷，資本主義社會發(fā)生了世界性的危機，凱恩斯主義的經(jīng)濟政策應運而生。凱恩斯主義的基本經(jīng)濟觀點是，承認資本主義制度存在著失業(yè)、分配不均等缺陷，認為自由主義的經(jīng)濟理論和經(jīng)濟政策是產(chǎn)生危機的原因，主張政府應加些主要資本主義國家在其經(jīng)濟政策中相繼采納了凱恩斯主義，以擴大政府職能，加強對經(jīng)濟的全西干預。在法律領(lǐng)域，合同自由原則因國家干預救濟的加強而受到越來越多的限制，因此，對合同自由的限制成為20世紀以來合同法發(fā)展的一個主要趨向。概括而言，對合同自由的限制主要體現(xiàn)在如下幾方面。

第一，意思主義的衰落。

19世紀大陸法系合同法深受德國理性主義哲學的影響，采納的是意思主義理論。該理論y為，意思表示的實質(zhì)在于明確行為人的內(nèi)心意思表示行為只不過是實現(xiàn)行為人意思自治的手段然而自19世紀末期以來，國家對社會生活的干刊不斷加強，因此意思主義逐漸衰落，表示主義理論應運而生。根據(jù)表示主義理論，法律行為的本質(zhì)不是行為人的內(nèi)心意思，而是行為人表示的意思在確定行為人的真實意圖時，不能僅僅局限于飛當事人真實的內(nèi)心意思的探討，而應當特別重祁其外部的表示行為。德國民法典就采取了表示主義，該法第157條規(guī)定，“契約的解釋，應當遵守誠實和信用的原則，并考慮交易上的安全。

自20世紀以來，大陸法系的民法更注重意思表示的客觀意義，即外在表示的客觀內(nèi)容，在合同解釋方面出現(xiàn)客觀化的趨勢以及對一些特殊交易必須符合形式要件的要求。另外，大陸法系各國還普遍賦予法官極大的自由裁量權(quán)，對合同自注進行干預，德國法形成了“審判官形成權(quán)（richeterlchesCestaltungsecht）。”使法律能針對個人經(jīng)濟與社會力量不可松散之結(jié)合關(guān)系，給予衡平，藉此行使契約之規(guī)范，保護經(jīng)濟地位弱者之生存基礎(chǔ)這種法理，殆為自然法思想之實現(xiàn)，以求法律之社會妥當性（社會正義）之具體化者。審判官形成權(quán)之承認，委以法院，在衡平原則下，具有契約內(nèi)容改訂之權(quán)，較一般情勢變更原則，更進一步＂[15]法官自由裁量權(quán)的擴大，使其可以根據(jù)公平和善意的觀念來干預當事人的合同關(guān)系，調(diào)整當事人之間的合同內(nèi)容。應當指出，基于合同自由原則當事人仍然具有廣泛的權(quán)利通過其合意調(diào)整其關(guān)系，在合同條款沒有作出規(guī)定，或者約定不明的忙空白，但在合同法中，這種解釋不得明顯違反當事人的意志，不得與當事人的約定相違背。[16]

第二，對合同締結(jié)的強制。

古典的合同理論認為，合同自由意味著不得給當事人強加任何訂立合同的義務，無論是在立法中還是在司法中，都不得給當事人強加此種義務，否則是違背合同自由原則的。[17]而現(xiàn)代合同理論己經(jīng)改變了這種看法，強制訂約義務成為現(xiàn)代合同法發(fā)展的一個重要趨勢。[18]強制締約又稱為契約締結(jié)之強制，或強制性合同，是指在若干特殊之情形，個人或企業(yè)負有應相對人之請求，與其訂立合同的義務，即對相對人之要約，非有正當理由不得拒絕承諾。這就是德國法所提到的強制契約或契約締結(jié)強制。[19]

在大陸法系國家，公共承運人，供電、水、氣等具有壟斷性的公用事業(yè)部門均不能拒絕消費者或者客戶的要約。這主要是由于這些部門居于壟斷地位，如果使他們與一般的商品或服務提供者一樣享有承諾的權(quán)利，那么，一旦消費者的要約被拒絕，要約人將無法從它處獲得服務或商品，其需求得不到滿足，生活得不到保障，因此，為保護消費者利益而確立了居于獨占地位的公用事業(yè)部門的強制締約義務。在英美法系，也有同樣的規(guī)定。如在美國，法律出于反壟斷、保護正當?shù)母偁帯⒎捶N族歧視等目的，也規(guī)定了強制訂約義務。[20]我國法律也有相關(guān)規(guī)定。例如，我國《合同法》第289條規(guī)定，“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要護。《電力法》第26條第1款規(guī)定：“供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機構(gòu)，對本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務；不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位和個人拒絕供電。＂

第三，對于合同形式的必要限制。

古代法律普遍注重合同的形式，而忽視合同的內(nèi)容，合同如果不采取一定的形式，將導致合同不能成立。但隨著交易的發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、經(jīng)濟、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書面，對有些合同規(guī)定為口頭。[21]正如海因·克茨指出的：“在歐洲所有國家的法律中，都有關(guān)于在缺少特別形式時使某種合同無效的規(guī)則。這種規(guī)則一般被視為例外規(guī)則，一般原則是不要求具有特別形式。實際上，在大多數(shù)國家的民法典中，這一原則都是很明確的。＂[22]“今大對于我們來說不言自明的是，合同不應該要求具有任何特定形式，即使是口頭合同也是可履行的，這一點己經(jīng)得到廣泛的認可。＂[23]對于合同形式，法律大都允許當事人自由選擇。當事人自由選擇合同的形式己經(jīng)成為了合同自由的重要組成部分。但這是否意味著合同形式在現(xiàn)代法中越來越不重要了呢？事實并非如此。正如德國民法典的立法理由書所言：“遵循某種形式之必要性，可給當事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定之嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序。＂[24]盡管現(xiàn)代合同法重視交易的簡捷和迅速，但同時也重視交易的秩序和安全，這就需要對合同的形式作出一些特殊的要求，以督促人們正確、謹慎地締約。尤其是由于許多合同涉及國家利益和社會公共利益，法律需要通過形式要件的特別要求對這些利益進行特殊保護。此外，現(xiàn)代合同法基于保護消費者和弱者的利益，也對某些合同提出了書面形式的要求。在最近的幾十年里，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓合同等合同中越來越要求采取書面形式，形式上的要求又一次升溫。有些學者將此種現(xiàn)象稱為“形式主義的復興（renaissancedeformalisme）＂[25]。

第四，默示條款的產(chǎn)生。

英美合同法認為，除了雙方曾明示的條款外，契約之內(nèi)容亦可能自其己有之內(nèi)容，衍生出其他條款，或經(jīng)習慣或經(jīng)法律或經(jīng)法院之推論而成，此即所謂默示條款。[26]默示條款分為：事實上的默示條款、法定的默示條款和習慣上的默示條款。默示條款是英美合同法在19世紀末期以來發(fā)展的一項制度，該制度突破了法官不得為當事人訂立合同的原則，通過法官行使自由裁量權(quán)將大量的當事人約定之外的義務引入到合同關(guān)系之中，從而達到平衡當事人之間的權(quán)利義務的目的，在一定程度上限制契約自由，維護合同正義。特別是某些法定的默示條款不得為當事人約定所排除，從而對不公平條款進行必要的限制，以保護合同關(guān)系中的弱者。默示條款的產(chǎn)生對合同自由形成了極大挑戰(zhàn)，而且給予法官很大的自由裁量權(quán)。

此外，許多西方國家頒布一些強制性法規(guī)，例如，為了限制壟斷，平抑物價，維護競爭秩序，西方國家制訂了很多反壟斷和維護自由競爭的法律，這些法律本身就是對合同自由的限制。同時，法律還指定或?qū)ｉT設(shè)立具有準司法性質(zhì)的行政機關(guān)，對合同進行監(jiān)督、管理和控制，[27]如設(shè)立公正交易委員會，以維護公正交易，設(shè)立反壟斷機構(gòu)，以維護自由競爭等。所有這些都是限制合同自由的措施。

科學技術(shù)的突飛猛進對合同法提出的挑戰(zhàn)

20世紀是人類科學技術(shù)突飛猛進的時代，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)、計算機技術(shù)、生物工程技術(shù)等等高科技的發(fā)展對風車水磨時代的19世紀的民商法，甚至是自然經(jīng)濟狀態(tài)下的羅馬法中產(chǎn)生的民商法的挑戰(zhàn)無疑是革命性的。這些挑戰(zhàn)一個主要表現(xiàn)就是電于商務的發(fā)展對合同法的沖擊。

隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，電子商務成為未來貿(mào)易方式發(fā)展方向的代表，[28]其前景十分廣闊，而電子商務交易也對合同法的規(guī)則形成了挑戰(zhàn)。這主要表現(xiàn)在電于數(shù)據(jù)交換和電于郵件是否可以作為書面形式，以電于數(shù)據(jù)交換和電于郵件訂約在要約承諾等規(guī)則上是否有所改變，以及如何完成電于簽名，如何對電于商務中的格式條款進行限制等方面。許多國家制定了專門的有關(guān)電子商務的法律規(guī)則，以調(diào)整當事人利用網(wǎng)絡(luò)從事訂約的行為。也有一些國家通過修訂合同法修訂合同訂立的規(guī)則以及擴大合同書面形式的范圍，從而將電子商務交易納入合同法調(diào)整的范圍。我國合同法在合同訂立一章中對此己作出了相應的規(guī)定。高的要求，正如經(jīng)合組織（OECD）《關(guān)于電子商務中消費者保護指南的建議》所言：”全球性的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對每一個國家或其法律制度解決電子商務中消費者保護問題的能力提出了挑戰(zhàn)。＂[29]因電于商務的發(fā)展，也必然要求合同法中進一步強化對消費者的保護。這主要表現(xiàn)在如下幾個方面。

第一，在締約過程中，法律要求出賣人對消費者負有完全的披露義務，在訂立合同之前必須在。“互聯(lián)網(wǎng)”上就出售的產(chǎn)品對消費者作出說明。例如，歐盟《關(guān)于內(nèi)部市場中與電子商務有關(guān)的若干法律問題的指令》明確規(guī)定，各成員國在其國內(nèi)立法中須規(guī)定，除當事方均為專業(yè)人員且另有約定以外，服務供應商應在合同締結(jié)之前明確無誤地對電子合同的締結(jié)方式給予解釋說明。而歐盟《遠程契約指令》第4條第1款更進一步規(guī)定，經(jīng)營者在通過互聯(lián)網(wǎng)與消費者訂立合同時，有告知消費者以下信息的義務，即經(jīng)營者的名稱、地址、買賣條件，買賣條件的內(nèi)容必須列明所提供商品或服務的主要特質(zhì)、稅款、運費（如適用）、付款方式運送方式、要約與價格之有效期間、解除權(quán)的相關(guān)內(nèi)容等。即使法律對出賣人的披露義務未做出相應的規(guī)定，依據(jù)誠信原則出賣人也應該負有此種義務。

第二，在締約過程中，如果交易的一方為消費者，對消費者的承諾規(guī)則有所改變，即消費者對通過網(wǎng)絡(luò)購買的商品或接受的服務必須明示同意，僅僅只是默示表示同意，不能認為消費者己經(jīng)作出承諾。例如，美國《全球與全國商務電子簽名法》第101條中規(guī)定，使用電于記錄向消費者提供交易信息，必須得到消費者的明示同意。而且其前提是：必須事先向消費者充分說明消費者所享有的各項權(quán)利以及消費者撤銷同意的權(quán)利、條件和后果等；消費者確實獲得了調(diào)取與保存電子紀錄的說明與能力；有關(guān)調(diào)取或保存電于記錄的任何變化，都應通知消費者，在發(fā)生變化的情況下，消費者享有無條件撤銷同意的權(quán)利。[30]如果沒有獲得消費者明示的承諾，銷售商或提供服務的一方不能主張合同己經(jīng)成立。

第三，關(guān)于合同解除規(guī)則也有所變化。如果通過網(wǎng)絡(luò)交易的一方為消費者，消費者通過“互聯(lián)網(wǎng)”正式訂立合同之后，即使其己接受所訂購的商品，也可以在一個特定期間內(nèi)撤回該合同。如果消費者在訂立合同后對其約定的服務不再感興趣，在一定期限內(nèi)也有單方面解除合同的權(quán)利。例如，法國1988年7月6日的法律規(guī)定“遠程買受人有權(quán)在收到其訂貨后7大之內(nèi)，將其購買的商品退還給出賣人并要求退還貨款宇。歐盟的有關(guān)法律規(guī)定：“自接到貨物之后7大之內(nèi)，或服務協(xié)議簽定之后7大內(nèi)，消費者有權(quán)行使反悔權(quán)，無償退回商品。＂[31]法律規(guī)定退貨期或反悔期的原因在于：一方面，在普通購物中，消費者能夠直接見到實物，但在網(wǎng)上購物時，因為消費者沒有看到商品的實物，只能根據(jù)在網(wǎng)上提供有關(guān)商品的信息來選購商品。由于網(wǎng)上購物既不能與消費者面對面談判，又不能見到實物，極容易受到生產(chǎn)者在網(wǎng)上做出的各種廣告的誤導。因為多媒體形式的電于商務廣告更符合客戶的視聽感受，虛假廣告更容易達到以假亂真的效果。[32]如果不允許消費者退貨，很難防止欺詐。規(guī)定退貨期有利于消費者全面了解商品的性能與質(zhì)量，也有利于防止欺詐；另一方面，充分保證交易雙方的信息對稱。因為消費者在實際獲得實物以前，他并不能占有商品，因此無法了解商品完整的信息。而經(jīng)營者則實際占有著商品，對商品信息有充分的了解。這樣雙方對商品信息的占有是不對稱的。規(guī)定退貨期的目的就是使消費者充分了解商品的性能并最終做出是否選購的決定。由于法律規(guī)定了退貨期和反悔期，使得通過網(wǎng)絡(luò)訂立的合同在合同解除規(guī)則方面有一定的變化，即賦予了消費者在一定期限內(nèi)的單方解除合同的權(quán)利。

第四，對格式條款進行嚴格的規(guī)范和限制。隨著電子商務的發(fā)展，交易主體急劇增加，交易范圍日趨擴大，有關(guān)合同糾紛也在不斷增加。在訂立電子合同中，由于當事人沒有進行面對面談判，合同的內(nèi)容很難準確確定。即使采用EDI形式，也只是對主要條款作出了規(guī)定，不可能對電子商務所涉及的所有法律問題，如法律適用、訴訟管轄、糾紛解決方式等作出規(guī)定。更何況在使用互聯(lián)網(wǎng)訂約的情況下，本身就沒有示范性的合同，內(nèi)容也不規(guī)范，很客易發(fā)生糾紛。特別是一些網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者經(jīng)常規(guī)定一些不公平的格式條款而迫使對方接受。對于這些格式條款，消費者只能接受或者拒絕，而不能討價還價。這種格式化的條款有的是采用俱樂部章程的形式，或者是采用顧客須知的方式，還有的是采用網(wǎng)站規(guī)則的形式出現(xiàn)。對此，需要通過立法對電子商務中格式條款作出必要的規(guī)定。正如一些學者所指出的，成文法可以在廣泛的領(lǐng)域中確立穩(wěn)定的電子商務法律關(guān)系，從而使參加電于商務的各類團體及個人在進行電子商務活動之前就對其行為的法律后果作出準確的估計并對該后果的有效性、安全性給予充分信賴。[33]誠實信用原則的發(fā)展對合同法的影響

20世紀以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發(fā)展，己經(jīng)成為合同法中至高無上的帝王條款。1907年瑞士民法典在第二條明確宣稱：“任何人都必須誠實、信用地行使權(quán)利并履行義務”，該規(guī)定確定了現(xiàn)代合同法的最高原則。此后，日本等國家的民法典也紛紛效仿。由于誠信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉的合同體系，同時“帶動了其他如‘情勢不變條部’交易基礎(chǔ)消滅，和權(quán)利濫用，等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實踐當中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用＂[34]。

在美國，將誠信原則作為履行義務的標準確定下來始于1933年的一個案例。在該案中，法官認為：“在每個合同中均有一項默示的條款：即各方當事人均不得從事毀滅、侵害另一方當事人獲得合同的成果的權(quán)利，這意味著在任何一項合同中，均包括誠實信用（goodfaith）和正當交易（faildealillg）的默示條款。＂[35]在以后的一些案例中，也都涉及到誠信原則的運用。[36]美國統(tǒng)一商法典第1－203條規(guī)定：“本法所涉及的任何合同和義務；在其履行或執(zhí)行中均負有誠信之義務。＂在該條的正式評論中稱，根據(jù)該條，誠信的原則貫串于整個統(tǒng)一商法典。在統(tǒng)一商法典第2－103條的規(guī)定中又對誠信原則作了具體解釋：“對商人而言，誠信系指忠于事實真相，遵守公平買賣之合理商業(yè)準則。”根據(jù)該法第l－102條，依誠信原則所產(chǎn)生的義務，屬于法定的強行性規(guī)范，當事人不得通過其協(xié)議加以改變。由此可見，在英美法中，尤其是在合同法中，誠信原則也是一項重要的原則。具體說來，誠信原則對合同法的影響主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，合同義務的擴張。

誠信原則作為基本原則的采用，不僅表明道德和倫理的規(guī)范在民法中得到了更高的重視，而且也表現(xiàn)在通過適用誠信原則而擴大了合同義務的內(nèi)容，這主要表現(xiàn)在從誠信原則中產(chǎn)生了附隨義務，有助于在商業(yè)交易中強化商業(yè)道德和商業(yè)信用，同時通過誠信原則的適用而強化了國家對私法關(guān)系的干預。

第二，情事變更原則的產(chǎn)生。

《德國民法典》在制定時堅持了“合同必須嚴守”的原則，認為合同締結(jié)以后，一方或雙方當事人所享受的權(quán)利或承擔的義務，非依法律的規(guī)定，不得變更或解除。盡管在《德國民法典》公布之前，普魯士普通法己包括了部分有關(guān)“情事變更原則問題”的立法，且在司法實踐中采納了這一觀點，但《德國民法典》卻明確排斥了情勢變更原則。該法典認為，事實上的履行不能和法律上的履行不能只有在永久的絕對的不能的狀態(tài)下，才能免除當事人的給忖義務。然而，《德國民法典》排斥情勢變更原則的觀點在第一次世界大戰(zhàn)以后受到了挑戰(zhàn)。當時德國經(jīng)濟陷入困境，貨幣大幅度貶值，貨物奇缺，物價暴漲，這樣，因為物價飛漲引起了許多經(jīng)濟上不能的問題，而《德國民法典》又明確排除了經(jīng)濟上的履行不能。為此法院從實際需要出發(fā)，一方面充分發(fā)揮法律解釋的功能，通過對現(xiàn)有法律規(guī)則（如給付不能、意思表示錯誤、瑕疵擔保等）進行擴大解釋或類推解釋，以暫時解決情勢變更原則所要解決的問題女一方面德國法院在借鑒學者關(guān)于“情勢變更”理論的基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)了所謂“法律行為基礎(chǔ)”制度，成為近60年來德國民事實務上處理一切情勢變更原則問題的固定法律依據(jù)。同時，在二次世界大戰(zhàn)以后，德國也頒布了一系列特別立法，如《第三次緊急租稅命令》、《抵押權(quán)及其他請求權(quán)增額評價法》、《第三次新訂金錢性質(zhì)法》、《法官協(xié)助契約法》等，這些特別立法都涉及到情勢變更原則。特別是1952年的《法官協(xié)助契約法》明確規(guī)定：對于1948年6月刀日前即幣制改革以前發(fā)生的債務關(guān)系，由法官協(xié)助合同當事人成立一項新協(xié)議，如不能成立協(xié)議時，則直接通過裁判來代替當事人所訂立的合同。[37]2002年1月1日，德國頒布了《債法現(xiàn)代化》，對民法典債編部分作出了重大修改。新法第275條第2款己經(jīng)明確采納了情勢變更原則。

第三，締約過失責任的發(fā)展。

締約過失責任制度的產(chǎn)生和發(fā)展是19世紀下半葉尤其是20世紀以來債法發(fā)展的一個重要表現(xiàn)。耶林的學說也對現(xiàn)代大陸法系許多國家的立法和判例產(chǎn)生了較大的影響。在某些國家，法官通過判例法對締約階段的當事人加強了保護。也有些國家通過立法明確采納了締約過失理論，如希臘民法典則明確規(guī)定了在締約階段當事人應遵循誠實信用原則，因一方的過失而使契約未成立應負損害賠償之責。[38]締約過失責任理論對意大利的民法典的制定也不無影響，該法典第1337條對“談判和簽約前的責任”規(guī)定為：“在談判和締結(jié)契約的過程中，雙方當事人應當根據(jù)誠信原則進行之。”第1338條規(guī)定：“知道或者應當知道契約無效原因存在的一方，沒有將其通知另一方，則該方要為此就對方在契約有效期內(nèi)基于信賴、沒有過錯而遭受的損失承擔賠償責任。＂該規(guī)定實際上一般性地肯定了締約過失責任。歐共體合同法原則在第二章“合同的成立”中的第三節(jié)專門規(guī)定了“磋商責任”，其中第2、301條“悖于誠信的磋商”集中表達了締約過失責任，即：“1．當事人磋商自由，對沒有達成合意不負責任。2．但如果一方當事人所為磋商或終止磋商有悖于誠信原則，及公平交易的，對于另一方因此所受損失負責。3．尤其是，一方無與對方達成合意的真實意思而與對方當事人從事磋商或繼續(xù)進行磋商，則為有悖于誠實信用。”

第四，合同解釋的客觀化。

在大陸法系國家隨著國家對社會經(jīng)濟干預的不斷加強，意思自治和合同自由逐步受到限制，合同的解釋也逐漸客觀化，誠信原則逐漸成為解釋合同的重要規(guī)則。這就呈現(xiàn)出了一種社會化的傾向。例如德國民法典從交易安全考慮，采取了表示主義，該法第157條規(guī)定：“契約的解釋，應當遵守誠實和信用的原則，并考慮交易上的安全。”自20世紀以來，大陸法系的民法更注重意思表示的客觀化，即外在表示的客觀內(nèi)容，也就是說，要依據(jù)誠信原則對合同進行解釋。尤其是對格式條款的解釋法官不僅可以依據(jù)誠信原則宣告條款是否合法，而且可以通過平衡當事人之間的利益來確定格式條款應有的含義，所以依據(jù)誠信原則對格式條款進行解釋己經(jīng)成為了一種對格式條款進行司法控制的手段。

經(jīng)濟全球化對合同法的影響

近幾十年來對合同法影響最為深遠的原因乃是經(jīng)濟的全球化。隨著市場經(jīng)濟的全球化和相伴而來的跨國公司在這種市場上的經(jīng)營，20世紀以來，特別是冷戰(zhàn)結(jié)束之后，世界市場的格局逐步形成，經(jīng)濟趨同化快速發(fā)展。在經(jīng)濟日益全球化的條件下，作為交易共同規(guī)則的合同法以及有關(guān)保險、票據(jù)等方面的規(guī)則日益國際化，兩大法系的相應規(guī)則正逐漸融合。這就產(chǎn)生了走向相對統(tǒng)一的合同法運動。正如美國學者夏皮羅指出的，“隨著市場的全球化和相伴而來的跨國公司在這種市場上的經(jīng)營，就產(chǎn)生了走向相對統(tǒng)一的全球化契約法和商法的一些活動。＂[39]

經(jīng)濟全球化對合同法的影響主要表現(xiàn)在三個方面。

第一，兩大法系規(guī)則的相互滲透和相互借鑒。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，交易越來越需要規(guī)則的統(tǒng)一性，這樣才能減少因制度的不統(tǒng)一而造成的交易成本，降低交易費用，這就要求合同法在世界范圍內(nèi)逐漸統(tǒng)一。傳統(tǒng)上兩大法系在合同規(guī)則上存在諸多差異，但是為了適應市場經(jīng)濟全球化的發(fā)展，其具體規(guī)則相互融和、相互接近，甚至走向統(tǒng)一。一方面，英美法逐步借鑒大陸法的理論。例如，英美法歷來認為合同是一種允諾，而并沒有重視其合意的本質(zhì)。近幾十年來其也借鑒大陸法合同的概念，強調(diào)合同謀局適嗆弦猓渙硪環(huán)矯媯舐椒ㄒ步杓擻⒚婪ǖ木椋綣賾讜て諼ピ嫉戎貧取S繞涫橇醬蠓ㄏ翟諦磯喙嬖蟶銑魷窒嗤Γ綞雜諞嫉姆鞘抵市緣謀涓⒉還鉤煞匆跡源肆醬蠓ㄏ檔姆⒄骨魘剖竅嗤摹?br>

第二，合同法呈現(xiàn)出國際化的趨勢。

市場經(jīng)濟是開放的經(jīng)濟，它要求消除對市場的分割、壟斷、不正當競爭等現(xiàn)象，使各類市場成為統(tǒng)一的而不是分割的市場。各類市場主體能夠在統(tǒng)一的市場中平等地從事各種交易活動，同時市場經(jīng)濟要求促使國內(nèi)市場和國際市場的接軌，促進市場經(jīng)濟的高度發(fā)展和財富的迅速增長。由此決定了作為市場經(jīng)濟基本法的合同法，不僅應反映國內(nèi)統(tǒng)一市場需要而形成一套統(tǒng)一規(guī)則，同時也應該與國際慣例相銜接。近幾十年來，合同法的國際化己成為法律發(fā)展的重要趨向，調(diào)整國際貿(mào)易的合同公約，例如1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的制定，熔兩大法系的合同法規(guī)則于一爐，初步實現(xiàn)了合同法具體規(guī)則的統(tǒng)一。1994年，國際統(tǒng)一私法協(xié)會組織制定了《國際商事合同通則》，其盡可能地兼容了不同文化背景和不同法系的一些通用的法律原則，同時還總結(jié)和吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規(guī)則，其適用范圍比《合同公約》更為廣泛。《通則》的制定更表明了合同法的國際化是完全可能的。

第三，格式條款的廣泛適用。

德國教授霍恩在其題為《法律的比較研究及法律全球化》的報告中指出：“業(yè)己形成的全球市場需要清晰而可靠的合同法以及參與國際法制的保護，國際商務本身也提出了統(tǒng)一的法制模型如標準條款和標準合同。國內(nèi)立法機關(guān)的比較法研究和法律移植工作、歐洲共同體的立法模式以及聯(lián)合國及其他政策制定機構(gòu)的世界范圍內(nèi)的立法為法律全球化創(chuàng)造著豐富的條件，國際公約、作為法學研究一部分的比較法研究以及關(guān)于法律規(guī)劃或規(guī)則體系的比較法研究方法事實上己經(jīng)成為了法律全球化的標志。＂[40]格式合同在許多跨國之間的一些同一行業(yè)的公司和企業(yè)之間得到了廣泛運用，也是經(jīng)濟全球化的表現(xiàn)。如1919年的“德國海上保險約款”就是由德國海上保險公司、海上貿(mào)易關(guān)系團體及保險契約者保護所協(xié)商制訂的標準合同。

[注釋]

[1][美]E·A·霍貝爾：《初民的法律》，周勇譯，中國社會科學出版社1993年版，第314頁。

[2]法斯沃思、楊格、瓊斯《合同法》序言，美國1972年版。

[3]羅爾斯：《正義論》，中國社會科學出版社1988年版，第5頁。

[4]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版涕24頁。

[5]梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，民商法論叢七卷，法律出版社1997年版。

[6]參見［美］吉爾莫：《契約的死亡》，載梁慧星主編《民商法論叢》第三卷，法津出版社1995年版。

[7][13][34]參見傅靜坤《二十世紀契約法》，法津出版社1997年版，第55、1、16頁。

[8]參見詹森林《定型化約款之基礎(chǔ)概念及其效力之規(guī)范》，載《法學叢刊》第158期，第143頁、又見杜軍《格式合同研究》，群眾出版社2001年版。

[9]參見［英］P·S·阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，法津出版社2002年版，第14－26頁。

[10]ChalesL．Khapp，NathanM．Crystal：ProblemsinContactlawCasesandMatria.s(ThridEdition)Little,BrownandCompany．

[11]Epstein、GregotyKalven：CasesandMaterialsontorts，littleBrownandCompany，Introduction，1984p．1262

[12]參見詹森林《民事法理與判決研究》，中國政法大學出版社2002年版，第413頁。

[14]德少伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·萊塞《德國民商法導論》，中國大百科全書出版社1996年版涕90頁。

[15]蘇俊雄《契約原理及其適用》，臺灣中華書局1978年版，第24－25頁。

[16]E.AllanFarnsworth,Contract（secondededition），little，BrownandCompany，1990，p464

[17]FriedrichKesslerandEditionFine,CulpainContrhendo,BargaininginGoodFaith,andFreedomofContract：AComparativeStudy,77HarvardLawRev1964,P409.

[18]See2F.Hanrper，F(xiàn),James＆OGrary,lawofTorts，6.13(2ded.1986)．Turner，TheDefinitionofAgreementUndertheShermanArtt：ConsciousParallelismandRefusalstoDeal，75Harvard，L.Rev655，689（1962）.

[19]參見鄭玉波主編《民法總則論文選輯》，臺北1984年版，第137頁。

[20]FanssworthonContrarc，p203

[21]參見蘇惠樣主編《中國當代合同法論》，吉林大學出版社1992年版，第91頁。

[22][23][25][德]海因·克茨《歐洲合同法》（上卷），法津出版社2001年版，第112、113、114頁。

[24][德]迪特爾·梅迪庫斯《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第461頁。

[26]楊幀：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年版，第286頁。

[27]參見王家福主編《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第270頁。

[28]甚至有許多學者認為雇2010年前，通過計算機談判與締結(jié)商貿(mào)合同可能成為國際通例。

[29]經(jīng)合組織：《關(guān)于電子商務中消費者保護指南的建議》，參見上海信息化辦公室編譯《國內(nèi)外信息化政策法規(guī)選編》，中國法制出版社2001年版，第99頁。

[30]美國《全球與全國商務電子簽名法》，參見聞凱力、張楚主編《外國電子商務法》，北京郵電大學出版社2001年版，第2－4頁。

[31]歐盟1997年5月20日“關(guān)于遠距離銷售的指令”第6條。

[32]趙廷光等：《電子商務安全的幾點刑法對策》，載國家信息化辦公室《電子商務立法論文集》，第99頁。

[33]陳凌：《電子商務若干法律問題研究》，載國家信息化辦公室《電子商務立法論文集》，第99頁。

[35]KirkeLaShelleCovPaulArmstrengCo263NY79，188N.E163（1933）

[36]WestemOil＆FuelCovKemp，245F2d633（8thCir，1957）

[37]梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，中國法制出版社1999年版，第213－214頁。

[38]《希臘民法》第197、198條。

[39][40]轉(zhuǎn)引自《法律全球化問題研究綜述》，載于《法學研究動態(tài)》2002年第9期

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