導語：理財型受賄的司法認定探究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:委托理財型受賄中的“明顯高于應得收益”可通過對利潤真實性質的考察和例外情況下對受賄故意的排除來把握；“親自理財”型受賄的定性應當慎重，國家工作人員是否進行初始投資影響該類犯罪數額的認定；以借貸或借用形式建立虛假理財關系、實質上從事權錢交易的行為，原則上應認定為受賄犯罪。

關鍵詞:受賄犯罪；委托理財；親自理財；借貸理財

理財型受賄是近年來實踐中出現的一種新型受賄形式。最高人民法院、最高人民檢察院2007年聯合的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱“兩高”《意見》)第四條規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義，未實際出資而獲取“收益”，或者雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的，以受賄論處。該條規定明確了委托理財型受賄犯罪的一般認定規則。但是，司法機關在具體案件中如何判定“明顯高于出資應得收益”?委托理財型受賄案件中的“明顯高于出資應得收益”是否與交易型受賄案件中的“明顯高于出資應得收益”具有相似的判斷標準?國家工作人員接受請托人提供的理財信息后，自己出資進行資本運作謀取經濟利益的情形是否應當以受賄論處，如果是，如何計算受賄數額?如何認定以借貸形式掩蓋受賄本質的行為?上述理財型受賄案件的刑法適用問題在實踐中爭議很大，值得逐一進行深入研究。

一、委托理財型受賄犯罪中“明顯高于

出資應得收益”的認定“兩高”《意見》第四條規定，國家工作人員實際出資委托請托人進行理財的，只有獲取利潤高于出資應得收益達到“明顯”的程度，才能以受賄論處。有學者認為，“明顯”標準缺乏可行性，因為委托理財的風險大小及收益率高低各不相同，在一定期限內交易次數也沒有限制，要想確定一定時期內各種投資理財的一般收益率幾乎是不可能的，既然一般收益無法確定，是否有“明顯高于出資應得收益”就難以判斷。①筆者認為，結合“兩高”《意見》的精神，通過對委托理財型案件中利潤真實性質的考察和例外情況下受賄故意的排除，可以從正反兩方面對“明顯高于出資應得收益”作出較為準確的判斷。

1.對“應得收益”進行基礎定位

判斷國家工作人員從請托人處獲取的“收益”是否明顯高于其委托理財應得收益，前提是準確認定出資應得收益。委托理財型受賄中的應得收益不像交易型受賄中受賄物品的市場價格那樣容易確定。市場價格的確定屬于技術測算問題，司法機關可以委托價格事務所對房屋、汽車等賄賂物品進行估價，但股票、期貨等金融投資產品的特點決定了委托理財型受賄案件中應得收益的不確定性，對此，應當根據請托人收取國家工作人員實際投資后進行理財操作的實際情況分類認定:(1)請托人為國家工作人員的資金單獨開立資金賬戶與證券賬戶的，可以通過查詢相關賬戶中的交易記錄計算委托理財的盈虧情況，據此直接確定應得收益。(2)請托人將國家工作人員的資金與自有資金混同于一個資金賬戶內進行資本運作時，司法機關無法通過賬面信息直接查實國家工作人員資金的應得收益。對于此種情形，應在計算賬戶內所有收益的基礎上，按照資金投入比例區分兩項資金的對應收益，由此確定國家工作人員的應得收益。

2.準確把握“明顯高于”的限度

我國《刑法》規定5000元為受賄罪定罪數額，如果據此將國家工作人員委托理財收益略高于該數額就認定為受賄犯罪，這在靜止的理論探討層面不存在問題，但在實踐中，證券市場價格波動較大，要求國家工作人員對其投資收益進行準確預期是不現實的。“兩高”《意見》規定“明顯高于”標準的目的，是防止司法機關機械地以受賄罪的立案數額為標準來確定委托理財型受賄犯罪的數額，從刑事政策角度有效地控制該類犯罪的打擊面。在適用“兩高”《意見》處理委托理財型受賄案件的過程中，必須把握“明顯高于應得收益”的限度。實務部門對交易型受賄“明顯偏離市場價格”的認定提出了相對比例說、絕對數額說、成本價說、立案標準說等觀點②，但委托理財型受賄“明顯高于應得收益”的判斷規則與交易型受賄“明顯離市場價格”的判斷規則有較大區別，無法簡單參照上述觀點。對于權證、期貨及股指期貨等證券衍生產品的資本投資而言，其保證金交易的杠桿效應導致投資收益與風險呈倍數放大，進一步增大了從價格技術角度認定和判斷“明顯高于”的難度。③筆者認為，原則上應根據請托人接受委托后的資本運作情況來分析國家工作人員獲取利潤的真實性質，進而判斷委托理財型受賄中是否有“明顯高于應得收益”:(1)請托人向國家工作人員承諾能夠確保收益或者分擔損失，并在委托理財出現實際虧損后按照事先約定支付收益或者補足損失的，該部分利益違犯《合同法》、《證券法》等法律規定，不具有委托理財合同的法律效力，屬于“明顯高于應得收益”的受賄利益。(2)在查詢請托人操作證券期貨投資的資金賬戶與證券賬戶后，若發現其接受國家工作人員的資金后尚未開展投資、投資尚未收益或者出現實際虧損，國家工作人員卻仍然收取“利潤”的，得利部分應當屬于“明顯高于出資應得收益”。(3)請托人確實進行了投資運作且其取得的投資收益在賬戶上有客觀反映的，即使國家工作人員接受利潤的數額巨大，也因客觀上沒有賄賂行為而不能將此部分利潤認定為犯罪數額。(4)對于該類犯罪中沒有明顯超越應得收益且實踐中難以準確定性的部分，不應認定為受賄數額。

3.重視以高額收益認定受賄犯罪時主觀受賄故意要件是否具備

有學者認為，在委托理財型受賄中，公訴機關只要證明國家工作人員在客觀上利用職務便利為請托人謀利，并從請托人處獲取了高于其應得收益的財物，在主觀上應當認識到危害結果發生的必然性或者能夠預見危害結果發生的可能性即可。如果公訴機關能夠排除行為人主觀上“確實不知”的可能性，認定其行為構成犯罪就具備了主觀基礎。④但筆者認為，受賄罪屬于故意犯罪，根據犯罪故意理論，對賄賂財物的認識或者明知，是構成受賄犯罪主觀要件的當然內容。在委托理財型受賄中，缺乏專業理財知識的受賄人不具有把握證券、期貨市場價格的能力，因而在認定該類犯罪的過程中有必要明確行為人對“明顯高于應得收益”的認知情況。申言之，僅有委托理財收益明顯高于出資應得收益的事實并不能對行為人以受賄犯罪處理，國家工作人員若提出證據證明其是在認識到委托理財存在合理收益的前提下收取理財利益的，就可以排除犯罪故意，對其收取投資收益的行為不能認定為受賄犯罪。

也有學者從國家工作人員特殊認識義務的角度出發，認為國家工作人員在委托請托人理財時，既有權利、也有義務明確自己的理財應得收益，即國家工作人員有義務避免從請托人處獲取高于應得收益的部分，也有義務去證明所收財物的“應得”性質，這是其與一般委托理財中委托人的不同之處。⑤筆者認為，如果基于正當理由而在收受收益的過程中對收益來源及其合理數額產生認識錯誤，或在此之后對賄賂財物的性質不存在“明知”，則即使國家工作人員接受了明顯高于出資應得收益的“利潤”，也應認為其沒有犯罪故意而不構成受賄犯罪。同時，有時證券期貨市場確實處于“牛市”階段，如2007年上半年滬市半數上市公司股票價格漲幅翻倍⑥，在這種情形下，如果請托人欺騙國家工作人員，謊稱委托理財已經取得豐厚收益或提供偽造的交易記錄，致使國家工作人員并不明知其所得收益并非實際出資所得的，司法機關不能將收受明顯高于出資應得收益的行為認定為受賄犯罪。為防止實踐中對委托理財型受賄處罰范圍過寬的現象，應進一步通過司法解釋設置有關委托理財型受賄的舉證責任分配的內容，允許行為人通過反證的方式證明公訴機關通過事實推定認定的其對“明顯超過應得收益”的受賄故意在個案中并不存在，進而對其予以減輕、免除處罰。這不僅能夠合理控制刑事司法解釋介入規制委托理財行為的“度”，而且能夠進一步明晰委托理財行為的合法、違法、犯罪的界限，使處于中間模糊地帶的一些個案行為獲得更加清晰的實體法認定。

二、“親自理財”型受賄的判斷規則

“兩高”《意見》第四條規定了國家工作人員以委托理財的表面形式掩蓋實質受賄或變相受賄的認定標準，但司法實踐中經常出現國家工作人員利用職務便利為請托人謀利后利用請托人提供的受益機會，親自進行資本運作并賺取高額投資回報的案例，如請托人將鋼材期貨合約以較低價位轉讓給國家工作人員后國家工作人員高價拋售獲得收益。此類“親自理財”型受賄有別于通過委托理財等形式獲取直接收益，賄賂雙方并沒有直接的經濟往來，這給此類案件受賄性質與數額的認定造成了困難。

筆者認為，國家工作人員接受請托人提供的收益信息后實際上取得了財產性利益的期待權，其由此獲得本不應、也無力獲取的財產性利益，實際上就是利用職務便利為請托人謀利換得請托人提供收益信息而謀取經濟利益，符合受賄犯罪“權錢交易”的本質，應認定為受賄犯罪。但司法實踐中對于接受收益信息的受賄性質的認定應當慎重，不能將所有接受收益信息的行為都認定為受賄。首先，國家工作人員接受有商業運作風險的收益信息的情形不能認定為受賄。因為請托人作為交易主體之一對證券市場不可能具有確定性控制力，即使其憑借敏銳的證券市場基本面判斷能力、技術面分析能力斷定某些股票、期貨具有較大的升值空間，并將此類股票、期貨以較低的價位轉讓給國家工作人員，國家工作人員獲取經濟利益或者規避財產損失也仍然具有不確定性，仍需要借助其本人的商業運作或價格判斷能力賺取投資收益。其次，國家工作人員是否進行初始投資影響受賄犯罪數額的認定。接受收益信息的行為本身并不會產生經濟利益，實踐中，一些國家工作人員獲取請托人提供的收益信息后進行了初始投資，在這種情形下，受賄數額中應排除該初始投資及其利益增值部分；國家工作人員對部分收益的獲得根本沒有進行任何初始投資、完全由請托人墊付出資時，若墊付初始資本形成了明確的借貸關系且國家工作人員在收益實現后予以歸還的，受賄犯罪數額仍應限定在投資增值部分；國家工作人員將墊付的初始資本與其自有資本所產生的收益全部據為己有的，受賄犯罪數額應當包括請托人的投資部分和國家工作人員的資本運作獲利部分。

三、以借貸理財形式掩蓋實質受賄犯罪的判斷規則

司法實踐中經常出現以虛假借貸或借用形式建立虛假理財關系，實質上從事權錢交易的案件?！皟筛摺薄兑庖姟返诎藯l第二款對受賄與借用進行了區分，但對國家工作人員利用“借貸”關系收受財物的情況并未作出明確界定，有必要進行具體分析。

1.真實借貸關系能否直接排除受賄性質

實踐中一些國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益后，簽訂正式借款合同借款投資經營房地產以及證券、期貨等金融衍生品，牟利后按期歸還本金，案發后推說自己的行為屬于借款而非受賄。學界和司法人員對于此類情形能否認定為受賄認識不一。通常認為，如果相關證據能夠確定行為雙方形成了真實借貸關系，那么在權錢交易對價關系鏈條的一端就欠缺“錢”的要素，故不能以受賄論處。還有觀點認為，前述觀點會導致類似案件無法認定為受賄，造成實踐中國家工作人員可以通過非法行使權力獲取免息借款從事營利活動而不受法律制裁的局面，因此，對以上情形查證屬于真實借貸關系的，可以排除本金部分的受賄性質，但受托人沒有歸還使用巨額借款期間所產生的利息的，該項利息應當以受賄論處，受賄數額為借款交付日至案發日銀行同期貸款利率乘以本金。公務員之家

筆者認為，原則上，國家工作人員與請托人之間形成真實的借貸關系并歸還借款數額的，不能認定為受賄犯罪。因為此種情況下國家工作人員收受財物的故意不明確，資金出借方對于是否出借以及向誰出借具有自主決定權，故難以認定行為雙方具有“權錢交易”關系。但若有充分證據表明國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益的目的是讓請托人為其提供巨額無息借款，同時，請托人證實其提供巨額無息借款就是基于國家工作人員能夠利用職務行為為其謀取利益的，此種情況下應將相關期限內的借款利息認定為受賄。因為從產權角度分析，在資本市場上，貸款和借款是行為主體在約定時間內對資金的排他性使用，行為主體獲取巨額現金的使用權必須支付利息對價，國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，以此獲得請托人提供的無息借款，此時國家工作人員無償取得借款的對價是實施具有傾向性的職務行為，請托人的利息收益轉移至國家工作人員，其權錢交易關系非常明顯。因此，真實的借貸關系不能直接排除受賄性質，此類情況可以認定為受賄犯罪。

2.簽訂借款合同且實際歸還錢款及利息的，能否認定為受賄

實踐中，一些國家工作人員以借款為名索取或者非法收受財物，案發時并未歸還“借款”；也有部分行為人收受“借款”時并無歸還意圖，此后亦未有過任何歸還的意思表示或行為，卻在案發前歸還了錢款及利息。對于此類情況，有觀點認為，國家工作人員與請托人簽訂借款合同且實際上已經歸還了全部錢款及利息的，因利用職務便利以借款為名收受財物與阻卻受賄性質的證據形成沖突，故無法確定其是否存在受賄故意。筆者認為，只要相關證據能夠證明國家工作人員在接受錢款時是以借款為名掩蓋受賄實質的，其行為就已符合受賄犯罪構成要件，案發前實際歸還錢款的行為對受賄性質不具有逆轉性影響力。具體而言，下列情形下仍可以認定國家工作人員具有受賄故意:(1)請托人要求受托人利用職務便利為其提供幫助，雙方簽訂借款合同后請托人一直未追討借款，受托人也一直未予歸還的。(2)請托人得到了受托人職務行為的照顧，雙方此前從未有過借貸關系，且請托人供述即使國家工作人員不歸還借款，其也不會要求歸還的。(3)受托人(國家工作人員)“借款”后將資金用于賭博等違法犯罪活動，請托人多次追討，其卻以各種理由推托，也未制定任何還款計劃的。(4)國家工作人員及其家庭具有相當數量的財產，且未對收取的“借款”進行任何使用的。以上情形因已存在受賄故意和收受財物的行為，所以盡管案發前國家工作人員基于種種考慮而全額歸還了錢款及其利息，仍應以受賄論處，“歸還”行為僅僅是量刑情節。

3.出借款項收取高額利息的，如何認定受賄性質與計算犯罪數額

一些國家工作人員為了規避以借款名義收取財物而構成受賄犯罪，就與請托人簽訂借款合同，形成逆向“借貸”關系，即由國家工作人員將個人錢款借給請托人，經過一段時間后，請托人將本金附加利息予以歸還，但所支付的利息數額明顯偏離正常借貸付息額度和融資投資獲取收益的限度。筆者認為，對此類情況不能全部認定為受賄，應結合具體案件分類處理。(1)對于符合立法關于生產性、生活性借貸利息的限制性規定(自然人之間的借款合同約定的借款利率不得高于銀行同期貸款利率的四倍)的部分，不能以受賄論處。(2)沒有任何證據表明國家工作人員與請托人之間的借款合同存在基礎性事實的，應當認定為受賄。民事法律規范要求在對借款合同進行形式判斷的過程中無須考察基礎性事實，但刑事法律規范要求對國家工作人員借款收息行為進行實質判斷時，必須查證借款人是否存在生活困難與生產經營需要，若請托人缺少借款的基礎性事實，其是在資金充足的情況下向國家工作人員進行高額利息借款或者違背資金運作規律支付高額利息的，就構成以借貸之名行權錢交易之實，具有明顯的賄賂性質。此種情況下國家工作人員收取高額利息的行為應以受賄論處，但在受賄數額中應當扣除合法利息。

注釋

①薛進展、謝杰:《對“兩高”最新受賄罪司法解釋的反思》，《法學》2007年第10期，第32頁。②張玉娟:《交易型受賄案件“明顯偏離市場價格”的司法認定》，《檢察日報》2007年8月26日。③薛進展、謝杰:《以交易形式受賄中“度”的把握》，《華東政法大學學報》2007年第5期，第122頁。④⑤劉憲權、陳健:《委托理財型受賄若干問題探析》，《法學雜志》2009年第6期。⑥連建明:《半年股市:賺錢并震蕩著》，《新民晚報》2007年6月30日。