導(dǎo)語：國內(nèi)司法革新精神危機(jī)以及解除一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題的提出：斷裂的精英意識與大眾訴求

在詞源語義上，“精英”（elite）通常與“民眾”相對應(yīng)，它指的是在社會生活各領(lǐng)域中少數(shù)具有超凡能力，從而影響甚至主導(dǎo)社會和歷史發(fā)展進(jìn)程的人物。政治哲學(xué)和歷史研究中的“精英主義”（elitism），因?yàn)槌３１恢赋鉃椤熬⒄握摗焙汀坝⑿凼酚^”而背上沉重的歷史包袱。其實(shí)，從長程的歷史考察，精英意識與大眾訴求的對立、妥協(xié)一直是人類社會政治制度發(fā)展、變革的主要動力和主線之一。由于統(tǒng)治資源的有限性，政治權(quán)力不可能為社會成員平等占有。因此，凡是有組織、有人群的地方就必定會有權(quán)力精英。在任何復(fù)雜的社會中，精英作為掌權(quán)者的存在都是一種普遍的現(xiàn)象，民主政治和其他一切政治都不能避免。事實(shí)上，不論是農(nóng)民起義的政權(quán)、革命政權(quán)、平民政權(quán)、大眾民主、自由民主，在組織形態(tài)和決策人數(shù)上都是精英政治。按照現(xiàn)代精英理論的先驅(qū)之一莫斯卡的觀點(diǎn)，從最簡單的社會，到最先進(jìn)復(fù)雜的社會，都存在著兩類人：統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級；前者治人，后者治于人。即使在理論上主張應(yīng)由多數(shù)人來統(tǒng)治少數(shù)人，在民主政治中，事實(shí)上也是少數(shù)人統(tǒng)治多數(shù)人。只有這些少數(shù)人才有組織能力，而作為多數(shù)的群眾則處于無組織狀態(tài)之中。因此，有組織的少數(shù)對無組織的多數(shù)的統(tǒng)治支配是不可避免的。作為精英主義者，莫斯卡的觀點(diǎn)可以看作是在為精英統(tǒng)治的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行辯護(hù)，受自身立場所限，他的視域僅僅局限于問題的表層，因?yàn)椋M管在職掌權(quán)力和實(shí)施權(quán)力以及組織權(quán)力的過程中，的確是少數(shù)精英在起著支配性作用，否認(rèn)精英或者少數(shù)有能力的人去組織、掌握權(quán)力是不符合政治規(guī)律的，但這并不意味著精英對權(quán)力的占用便具有天然的合法性。決斷精英統(tǒng)治合法性的關(guān)節(jié)點(diǎn)在于，“我們所說的掌權(quán)精英本質(zhì)上是代表自己獨(dú)立集團(tuán)的利益，還是代表民眾的利益？”如果是后者，則精英政治本質(zhì)上仍然是民主政治，精英的統(tǒng)治也才具有正當(dāng)性和合法性。

但是，莫斯卡等早期精英主義的論述仍然提示了我們，在平民政治與精英政治之間進(jìn)行抉擇是虛構(gòu)的，任何政治本質(zhì)上都是精英政治。問題僅僅在于：如何對待精英政治？是任精英為所欲為、專橫濫權(quán)，還是用自由、平等、法治、民主來對其進(jìn)行改造。因?yàn)槿魏螜?quán)力精英都有淪為專制者的傾向，這種傾向是否會變成現(xiàn)實(shí)，就要看與這些精英搭配的制度是什么。自由民主與專制的區(qū)別不在于前者無精英，后者有精英，而在于權(quán)力精英是否受到制約。在這一點(diǎn)上，精英主義與自由主義產(chǎn)生了銜接與共容，形成了所謂自由主義的精英民主理論。早在雅典時期的伯里克利就已經(jīng)意識到精英與民主結(jié)合的必要性。他主張，盡管政策只能由極少數(shù)人來制訂，但我們所有人都可以評判他。熊彼特也認(rèn)為，浪漫的大眾民主是不現(xiàn)實(shí)的，民主政治不是由人民在掌權(quán)，而是由選舉產(chǎn)生的精英在掌權(quán)。他認(rèn)為，民主是一種達(dá)成政治、立法、司法決定的一種安排，“民主方法是為達(dá)到政治決定的一種制度上的安排，在這種安排中，某些人通過人民選票而得到作出決定的權(quán)力?！备爬ㄆ饋碚f，精英民主理論的核心論點(diǎn)就在于，既承認(rèn)精英統(tǒng)治的現(xiàn)實(shí)，同時又通過憲法和法律限制統(tǒng)治精英運(yùn)用權(quán)力的方式。具體而言，在現(xiàn)代民主語境下，制約權(quán)力精英的基本途徑就是通過建立一定的意見交流、表達(dá)機(jī)制而在精英與大眾之間創(chuàng)立一種有效的利益關(guān)聯(lián)，使精英與大眾之間保持利益上的一致性，使精英意識與大眾訴求之間實(shí)現(xiàn)良性溝通，以此保證精英成為民眾利益的代表。

但是，在我國當(dāng)前的司法改革中，由于缺乏這樣的意見表達(dá)機(jī)制或者說民意傳輸機(jī)制，司法改革的進(jìn)程實(shí)際上主要為精英意識所左右，許多改革措施成為各種精英階層利益的體現(xiàn)，而大眾訴求則難以得到合理的表達(dá)。精英對權(quán)力的運(yùn)用在現(xiàn)實(shí)的司法改革中扮演著重要角色，主導(dǎo)著司法改革目的的設(shè)定和標(biāo)準(zhǔn)的把握，各機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)層受到不同目的和利益的驅(qū)動，其中最明顯的就是追求和實(shí)現(xiàn)所謂的司法“效率”——圍繞著如何提升司法節(jié)奏、簡化司法程序環(huán)節(jié)、縮短案件的審判周期上做文章。而真正的民意或者大眾訴求是多元的，效率只是其中要求實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)之一。司法改革精英所認(rèn)為的或者實(shí)施改革后，實(shí)際體現(xiàn)的所謂“效率”，也并非一定是大眾想要的，往往只是精英的辦事速度，蘊(yùn)涵的民意成分是很低的。這導(dǎo)致了精英意識和大眾訴求之間嚴(yán)重的疏離和斷裂。大眾在由精英調(diào)控的快節(jié)奏中就必然會失去其利益體現(xiàn)的機(jī)會。由于司法改革的進(jìn)程為司法機(jī)關(guān)所操控，壟斷了司法改革的“話語霸權(quán)”，而社會大眾由于缺乏意見表達(dá)機(jī)制，利益訴求難以得到合理表達(dá)，也無法左右改革措施的出臺，大眾在這場關(guān)乎自身利益的全民動員的改革大潮中近乎“失語”?？梢院敛豢鋸埖恼f，目前出臺的改革措施多數(shù)是為司法機(jī)關(guān)服務(wù)的，司法機(jī)關(guān)是其主要受益者。隨著司法改革的深入進(jìn)行，這種精英意識與大眾訴求之間的緊張關(guān)系必將進(jìn)一步凸顯出來。在這樣的背景下，精英意識與大眾訴求的對立、斷裂，就可能帶來整個司法改革進(jìn)程的精神困境，進(jìn)而導(dǎo)致整個司法改革的目標(biāo)錯位和路徑錯誤。因此，及時對這一現(xiàn)象及其產(chǎn)生的深層原因進(jìn)行分析、總結(jié)就是非常必要的，以尋求中國司法改革的精神突圍。

二、溝通型與管治型：建構(gòu)精英與大眾關(guān)系的兩種模式

在現(xiàn)實(shí)政治中，精英作為民眾代表執(zhí)掌著立法、司法等國家權(quán)力，權(quán)力的有效行使是其關(guān)注的焦點(diǎn)，而民眾最關(guān)心的則是自身權(quán)利的存在和維護(hù)。從原理上講，國家權(quán)力之于個人權(quán)利猶如雙刃劍：一方面它是個人權(quán)利最強(qiáng)有力的、最有效的保護(hù)者；但另一方面，它又是個人權(quán)利最危險的侵害者。因此，在精英行使國家權(quán)力與民眾伸張個人權(quán)利的要求之間內(nèi)涵著對立、沖突的可能，精英與大眾的關(guān)系本質(zhì)上就是國家權(quán)力與公民個人權(quán)利的關(guān)系。在這種二元對立的“零和”關(guān)系下，以不同的利益基點(diǎn)和理論進(jìn)路考量，精英與大眾之間可能產(chǎn)生完全不同的關(guān)系模式。從整體而言，西方民主法治國家基于自然法原理，而強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利本位，其精英與大眾的關(guān)系是一種溝通型關(guān)系，精英意識與大眾訴求之間存在著良性的交流與溝通，精英在行使國家權(quán)力時能夠真正地以民眾的意愿為出發(fā)點(diǎn)和根本歸宿，旨在營造尊重權(quán)利、保障權(quán)利的法治氛圍，而非一味地型塑精英權(quán)力的威嚴(yán)。而在我國，由于傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)中的權(quán)力本位主義觀念盛行，國家權(quán)力往往凌駕于個人權(quán)利之上，行使權(quán)力的精英也往往以管治者的形象出現(xiàn)，精英意識與大眾訴求之間因缺乏意見交流、溝通機(jī)制而產(chǎn)生了對立、斷裂，精英與大眾之間的關(guān)系是一種上位對下位的管制型關(guān)系，而非溝通型關(guān)系。兩種關(guān)系模式在司法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)如下：

（一）溝通型模式。在西方法治國家，基于權(quán)利本位主義理念，在司法領(lǐng)域中構(gòu)建了一種以精英與大眾良性互動為基礎(chǔ)的關(guān)系模式，即溝通型模式。所謂權(quán)利本位主義理念，即在司法制度的具體建構(gòu)和改革中，堅(jiān)持以民眾的意愿為核心，尊重其尊嚴(yán)、權(quán)利和自由，使公民能夠有效地參與司法制度的建構(gòu)、改革，并將自己的訴求傳輸至精英階層并影響其決策，從而在兩者良性溝通、交流的前提下，協(xié)商出一種比較合理的司法制度。

司法領(lǐng)域中的權(quán)利本位主義理念首先體現(xiàn)在司法制度的規(guī)則建構(gòu)和司法改革的價值取向上。例如日本在第三次司法制度改革中，發(fā)起了關(guān)于權(quán)利本位或公民主體性構(gòu)筑與保障標(biāo)準(zhǔn)的討論，將本次司法改革的目標(biāo)定位為：“使每一個國民都擺脫自己是統(tǒng)治客體的意識，成為自覺承擔(dān)社會責(zé)任的統(tǒng)治主體，相互協(xié)作，構(gòu)筑自由而公正社會，從而恢復(fù)整個國家豐富的創(chuàng)造力和能量?！辈⑦M(jìn)一步期望“作為統(tǒng)治主體和權(quán)利主體的國民，應(yīng)該主動地、有意識地參與司法的運(yùn)作，努力建立和保持同專業(yè)法曹的廣泛交流，自己實(shí)現(xiàn)國民司法的目標(biāo)。”為此，要求改革審議會“意識到必須站在司法要方便國民，要建立適應(yīng)國民期望和能讓國民信賴的司法制度的角度對司法改革的各項(xiàng)措施進(jìn)行調(diào)查審議?！痹谒痉ǜ母飳徸h會的最終報(bào)告《日本司法制度改革審議會意見書——支撐21世紀(jì)日本的司法制度》中，將適應(yīng)國民期望和提高國民信賴作為本次司法改革的兩大支柱，提出“為了使我國的司法制度成為‘適應(yīng)國民期望的司法制度’，要使司法制度方便利用、容易了解、值得信賴”：“為了建立‘國民基礎(chǔ)’，要通過建立國民參與訴訟程序的制度，提高國民對司法的信賴。”為此審議會提出為了建立國民方便利用、容易了解和信賴司法，應(yīng)在增加國民介入司法途徑的同時，進(jìn)行公正、適當(dāng)、迅速地審理，建構(gòu)能夠有效地解決案件的制度。具體而言，在民事司法方面，有必要進(jìn)行制度改革，使國民作為當(dāng)事人比較容易介入司法，要進(jìn)行制度改革，適應(yīng)各種需求進(jìn)行公正、迅速、有效的救濟(jì)，比如充實(shí)審判內(nèi)容，縮短審理期間，減輕當(dāng)事人費(fèi)用負(fù)擔(dān)、加強(qiáng)民事法律援助、提供司法的綜合信息等措施，為了使國民在訴訟程序之外，還能選擇適應(yīng)各自需求的，多種多樣的解決糾紛手段，應(yīng)擴(kuò)充、活用非訴訟解決糾紛手段（ADR）。在刑事司法方面也需要進(jìn)行制度改革，使之在新的時代、新的社會狀況下獲得國民的信賴，更加適當(dāng)?shù)赝瓿善涫姑ㄔ谡?dāng)程序的保障下，弄清案件真相，適當(dāng)而迅速地實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)）。例如為了進(jìn)一步在審判內(nèi)容中反映出國民健全的社會常識，對于一些重大案件，應(yīng)建立普通國民與法官一起決定審判內(nèi)容的國民參加的新制度。另外，為了充實(shí)。加快審判，從充實(shí)爭議點(diǎn)的整理和支持點(diǎn)的擴(kuò)充證據(jù)開示的角度出發(fā)，應(yīng)在創(chuàng)設(shè)新的準(zhǔn)備程序和明確有關(guān)證據(jù)開示規(guī)則的同時，使連續(xù)公審原則化。而且，從確保刑事司法公正的角度考慮，為了有效地保障犯罪嫌疑人和被告人接受辯護(hù)人援助的權(quán)利，應(yīng)該對這些人確立公共辯護(hù)制度。在提起公訴方面，檢察官應(yīng)更恰當(dāng)?shù)男惺箼?quán)力，同時，為了直接反映民意，應(yīng)建立賦予檢察審查會的一部分決議法律約束力的制度。還有，為了確保對犯罪嫌疑人審訊調(diào)查的公正性，應(yīng)建立強(qiáng)制進(jìn)行書面記錄審訊情況的制度，等等?？梢姡绾纬浞譁贤褚狻⒎从趁褚獠⒆鹬孛褚?，一直是發(fā)表日本司法改革的主導(dǎo)理念和精神主線。

在英國司法改革中，在2002年提交的名為《所有人的正義——英國司法改革報(bào)告》中將推動“更多的社會參與”列為英國刑事司法改革的目標(biāo)之一，報(bào)告指出：“現(xiàn)代化的刑事司法改革制度必須讓更廣泛的民眾參與。在這方面，我們得益于有一個健康的民眾參與傳統(tǒng)，有近2、9萬名法官審理絕大多數(shù)的案件，每年有近20萬人服務(wù)于陪審團(tuán)，還有源源不斷的社會成員能夠并愿意在他們各自的鄰里為打擊犯罪提供援助。”“刑事司法制度的宗旨是為公眾服務(wù)。因此，公眾對該制度的了解、信任與參與是極為重要的。因此，在刑事司法制度改革的同時，我們想繼續(xù)發(fā)揚(yáng)英國民眾積極參與保持司法公正的優(yōu)良傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)包括由民眾自己擔(dān)任陪審員與治安法官的重要工作、數(shù)以千計(jì)的個人與社區(qū)組織與警方密切合作積極參與旨在減少所在社區(qū)的犯罪以及將罪犯繩之以法的各項(xiàng)活動。我們還想進(jìn)一步擴(kuò)大社區(qū)參與制訂罪犯矯正司法方案最近所取得的成果，從而使罪犯、當(dāng)?shù)鼐用褚约捌渌嚓P(guān)人士就犯罪賠償問題達(dá)成共識并明確罪犯今后的改造方式。”“要想讓公眾致力于維護(hù)司法公正并且相信刑事司法制度有能力為社區(qū)提供有效的服務(wù)，保持公眾與刑事司法機(jī)構(gòu)間的良好溝通是非常重要的?！睘榇?，《司法改革報(bào)告》建議：（一）通過定期的咨詢會和在審理一些大案要案后所建立的聯(lián)系機(jī)制增強(qiáng)警方與公眾的溝通；（二）與社會各階層開展合作。通過深入挖掘刑事司法制度存在的種族問題背后的深層原因，制定加快消除刑事司法制度內(nèi)種族歧視的行動計(jì)劃并積極落實(shí)已達(dá)成共識的各項(xiàng)舉措，提高包括少數(shù)民族社區(qū)在內(nèi)的公眾對刑事司法制度的信心。其中重要的一點(diǎn)是人們受到不平等待遇的感覺與經(jīng)歷；（三）幫助民眾了解法律。通過編制刑法典以及刑事訴訟法典等法典化，建立一個公眾所了解的現(xiàn)代化司法制度；確保在編制刑事訴訟程序與刑事法律的同時，能夠讓公眾通過互聯(lián)網(wǎng)獲得這些信息。（四）讓民眾更多地了解法庭程序。改變目前一些現(xiàn)象，如穿著正式裝束，使用技術(shù)性或過時的語言以及模糊不清的程序，使得許多人對法庭望而生畏，敬而遠(yuǎn)之。應(yīng)當(dāng)通過例如用適當(dāng)場所代替正式法庭來審理一些特殊案件等方式努力把法庭變成公眾更易于接受的地方。（五）加強(qiáng)治安法官的招募工作。設(shè)立非職業(yè)的治安法官是反映多數(shù)人意愿的一項(xiàng)非常重要的制度。但只有其組成人員充分代表了整個社區(qū)的利益，該制度才能真正發(fā)揮作用。但在以其多樣性（包括組成人員的年齡、性別以及種族的均衡考慮）充分代表地方社區(qū)利益方面仍存在一定差距。為此，大法官已下令實(shí)施一項(xiàng)招募非職業(yè)治安法官的全國性戰(zhàn)略。該戰(zhàn)略旨在增強(qiáng)非職業(yè)治安法官的威信并鼓勵更多的社會各階層人士積極參與此項(xiàng)工作。（六）加強(qiáng)陪審團(tuán)的工作。盡管陪審團(tuán)的組成廣泛代表了全國人口的種族背景，但我們?nèi)詫⑴Υ_保陪審團(tuán)人員充分了解社區(qū)居民多樣性的基礎(chǔ)上開展陪審團(tuán)召集工作。在民事領(lǐng)域，沃爾夫勛爵倡導(dǎo)并主持了“接近正義”的民事訴訟制度改革，如：改革訴訟和律師收費(fèi)、保障法律援助的有效性，以減少當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)；促進(jìn)法院與當(dāng)事人、當(dāng)事人與當(dāng)事人間的合作，弱化對抗制訴訟模式；簡化訴訟程序，對改革前的《最高法院規(guī)則》和《郡法院規(guī)則》并用的矛盾狀態(tài)進(jìn)行統(tǒng)一，以免當(dāng)事人甚至律師無所適從；重視審前和訴訟外糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)等。這些改革舉措的根本目的就在于通過保障社會公眾對司法的接近與參與，以有效地溝通大眾訴求與精英意識。

（二）管治型模式。相比之下，我國司法制度中的精英與大眾的之間由于缺乏西方法治國家的權(quán)利本位主義理念而形成了一種明顯的上下位的管治型關(guān)系。在當(dāng)前現(xiàn)實(shí)的法律、法規(guī)的制定以及司法制度改革的運(yùn)作中，精英與大眾之間無法形成良好的溝通，大眾訴求難于傳達(dá)至精英階層，精英意識也自然不可能對大眾訴求進(jìn)行良好的反映和思考，相反，在很大程度上是精英以自己的意識去支配和管治大眾，并且往往基于自身個體的利益傾向去人為的篩選大眾訴求，進(jìn)而實(shí)施行為，而且還不時地利用自己的權(quán)力，去隱藏某些實(shí)際壓制和管束大眾的政策和行為。如在刑事司法中對懲罰機(jī)制的重視，而對人權(quán)保障機(jī)制的輕略；民事法利益權(quán)衡機(jī)制和私有權(quán)的保障制度的不完備，等等。

具體而言，在刑事法領(lǐng)域，新中國建立后，我國在借鑒前蘇聯(lián)刑事訴訟立法的基礎(chǔ)上建構(gòu)自己的刑事訴訟制度，該制度表現(xiàn)出了嚴(yán)重的職權(quán)主義色彩，被學(xué)者稱為“超職權(quán)主義”或“強(qiáng)職權(quán)主義”訴訟模式。1996年我國以引進(jìn)當(dāng)事人主義訴訟的對抗制因素為契機(jī)對刑事訴訟法進(jìn)行了重大修改。雖然此次修法使原來的“超職權(quán)主義”訴訟模式發(fā)生了巨大改觀，但是由于受經(jīng)濟(jì)條件、政治條件、國家制度、文化傳統(tǒng)、司法水平等綜合因素的影響，此次修法所完成制度轉(zhuǎn)型的空間和余地都是非常有限的，尤其是與國際通行（其中包括我國已經(jīng)加入的或準(zhǔn)備加入的國際準(zhǔn)則）的強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障和權(quán)力制衡的現(xiàn)代型刑事訴訟制度比較起來仍有相當(dāng)差距。在中國現(xiàn)實(shí)語境中，實(shí)際上刑事訴訟所蘊(yùn)含的懲罰機(jī)能“是一些權(quán)威力量刻意使用的儀式性的手段。它被權(quán)威勢力用來爭取重組權(quán)威關(guān)系或是加強(qiáng)已有的權(quán)威地位，”而根本沒有重視到大眾的意愿，也不可能良好的滿足大眾訴求。在這種情況下，精英必然重視刑事訴訟打擊犯罪的權(quán)力應(yīng)用，直接忽視人權(quán)保障機(jī)制的建立和維護(hù)。結(jié)果導(dǎo)致被告人權(quán)利得不到保障，被害人利益得不到有效補(bǔ)償。

民事訴訟領(lǐng)域也同樣存在著問題，包括：（1）調(diào)解制度職權(quán)化；（2）訴訟費(fèi)用收費(fèi)不合理、亂收費(fèi)；（3）不能和其他非訴訟機(jī)制如ADR（alternativedisputeresolution）等有效的協(xié)作；（4）所謂的當(dāng)事人主義審判模式形式化；（5）執(zhí)行難問題等等?？傊?，現(xiàn)行的民事訴訟制度對當(dāng)事人合法權(quán)益的關(guān)注、保障不足，也就意味著大眾的聲音不能得到精英的有效體現(xiàn)。其中關(guān)于訴訟費(fèi)用的規(guī)定直接關(guān)系的到當(dāng)事人（民眾）進(jìn)行訴訟的準(zhǔn)入資格，即接近正義的程度問題，在實(shí)踐中精英卻經(jīng)常利用自己的權(quán)力為自己謀取不正當(dāng)利益，如亂收費(fèi)、法院隨意改變收費(fèi)制度等。

制度上的不合理在很大程度上決定了，精英和大眾之間不可能處于平等對話的地位上，也根本不可能形成權(quán)力精英服務(wù)于大眾的理念，其實(shí)，司法的存在理由完全在于向國民提供服務(wù)這一理所當(dāng)然的思想，民眾本質(zhì)上不應(yīng)該是司法制度中、司法作用下的客體存在，而應(yīng)該有效的實(shí)現(xiàn)自身在精英權(quán)力運(yùn)作中的參與價值。需要指出的是，我們并非是強(qiáng)調(diào)所有普通大眾都要參與或是大眾參與到每一個制度的建構(gòu)和改革中，因?yàn)槠渲挟吘勾嬖谥鴽]有任何法律知識的民眾進(jìn)行類似時期“人民司法”，砸碎公檢法悲劇的重現(xiàn)，但是“通過特定渠道的大眾參與可能非常適合于司法。調(diào)解肯定是一種有用的參與形式，協(xié)商談判是另一種參與形式。但是在選擇參與的當(dāng)事人的時候，必須相當(dāng)細(xì)致，因?yàn)槠浣Y(jié)果很大程度上取決于參與者討價還價的能力。強(qiáng)者可以壓制弱者，除非我們給弱者提供一些手段來提高他們討價還價的能力?！?/p>

從更深層次看，我國當(dāng)前制度運(yùn)行及司法改革中精英意識和大眾訴求之間產(chǎn)生斷裂，以及由此導(dǎo)致一種管治型關(guān)系存在的原因，還在于中國獨(dú)特的“官本位”和“合和”文化傳統(tǒng)。埃通加·曼格爾曾提出“文化是制度之母”的命題，在此筆者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)法律文化對制度建構(gòu)產(chǎn)生了重要影響。

中國法律文化中深藏著“重刑輕民，德主刑輔”的傳統(tǒng)，而這種傳統(tǒng)恰恰是“官本位”、以權(quán)力為核心的體現(xiàn)。我國傳統(tǒng)上是一個重權(quán)力、輕權(quán)利的國家。在歷史的演進(jìn)過程中，這種國家權(quán)力本位的觀念逐漸加強(qiáng)，從而也影響并形成了高度集權(quán)、統(tǒng)一的社會格局和制度建構(gòu)。在這樣的社會格局中，個人權(quán)利、獨(dú)立存在等價值完全服從于國家利益、社會秩序等最高價值；精英權(quán)力極度膨脹，管理、壓制著大眾團(tuán)體，將如何壓抑大眾訴求、實(shí)現(xiàn)自身利益作為統(tǒng)治的核心內(nèi)容，重刑輕民是這種“權(quán)力本位”思想的極佳注釋。重刑輕民的傳統(tǒng)主要體現(xiàn)在中國古代乃至近現(xiàn)代刑法規(guī)范的“發(fā)達(dá)”，而且諸法合一，刑民合體。以中國歷史上最典型的唐律為例，日本的中國法律史大家仁井田陞就曾說過：“像唐律那樣的刑法發(fā)達(dá)程度，可以說在當(dāng)時世界上無有望其項(xiàng)背的。也就是連歐洲劃時代的加洛林法典，不但在時間上比唐律晚了900年，其發(fā)達(dá)程度也不及唐律。甚至和歐洲19世紀(jì)的刑法典相比，唐律也毫不遜色。”重刑輕民傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)就是重視國家權(quán)力（刑罰權(quán)是展示、炫耀國家權(quán)力的最有效的工具）而輕視甚至根本就無視個人的權(quán)利（以民事法律規(guī)范體現(xiàn)出來的“民事權(quán)利”則是個人最基本的生活權(quán)益）。而所謂的德主刑輔，其實(shí)質(zhì)也只是要求處于被統(tǒng)治地位的大眾，符合權(quán)力精英設(shè)定的道德要求和刑法規(guī)范而已，所以中國傳統(tǒng)社會歸根結(jié)底就是一個權(quán)力精英管治大眾的社會，而歷史的延續(xù)，使近現(xiàn)代乃至當(dāng)前社會在深層次上仍然受到這一傳統(tǒng)的深刻影響。當(dāng)一方有能力為司法運(yùn)作和改革設(shè)定唯一的日程方案的時候，就會發(fā)生更加微妙的權(quán)力運(yùn)用，在精英尤其是權(quán)力精英掌握著權(quán)力的歸屬和權(quán)力的操作程式的前提下，大眾則基本喪失了任何可供選擇的余地，只能忍受一切不公正的現(xiàn)象蛻化成為生活的事實(shí)（司空見慣的東西，因此也就產(chǎn)生了沒有什么不可忍受的感覺了）。

另一方面，中國傳統(tǒng)的“合和”文化中潛藏著民眾對精英權(quán)力應(yīng)用甚至是非法操作沉默、忍耐的固有涵義，而很難演發(fā)出民眾參與并為權(quán)利而斗爭的法治意識。羅素就曾論述過，中華民族是世界上最有忍耐性的民族，中國人的這種忍耐性是根深蒂固的，他們能夠經(jīng)得起等待。這種對待權(quán)利的消極態(tài)度在一定意義上也為精英無障礙地恣意行使權(quán)力塑造了空間。按照古典自然法學(xué)者的觀點(diǎn)，立法權(quán)力屬于人民，而且只能屬于人民。凡是不曾為人民所親自批準(zhǔn)的法律，都是無效的。中國民眾卻沒有這種原初的法治理念，基于“合和”的文化傳統(tǒng)而往往順服于精英的話語和權(quán)力運(yùn)作，導(dǎo)致大眾在通過選舉等程序，讓度自己權(quán)利的同時，并未警醒這種讓度可能“變質(zhì)”為少數(shù)精英非正常行使權(quán)力，成為侵占自己利益的對立性工具。正如耶林所言，“歷史告訴我們，法的誕生與人的降生一樣，一般都伴隨劇烈的陣痛?！瓱o勞苦則國民無從獲得法（屬于自己的，代表自己利益的法——筆者注）。國民必須為法而角逐、斗爭、流血?！谶@個意義上我敢說，為法的誕生而必要的斗爭，不是災(zāi)禍，而是恩惠。”但是，中國民眾缺少這種為權(quán)利而斗爭的精神潛質(zhì)，所擁有的是幾千年的“合和”文化和忍讓傳統(tǒng)不可能認(rèn)識到“強(qiáng)力并不構(gòu)成權(quán)利，而人們只是對合法的權(quán)力才有服從的義務(wù)?！盵17]對于精英非正常地運(yùn)作權(quán)力時，民眾正是因?yàn)槭侨狈α诉@些意識、觀念，才在精英的威權(quán)面前表現(xiàn)得如此馴服，進(jìn)而淪為被管治的對象，更為極端的是，大眾并不是去思考自己權(quán)利是如何被侵害的，而是在自始至終地尋覓著自己身上的原因，而且這種尋覓有著無盡的執(zhí)著與徹底。

三、邏輯前提：精英與大眾溝通的可能性分析

應(yīng)當(dāng)說，精英與大眾之間的疏離本質(zhì)上來自兩套話語系統(tǒng)的差異。權(quán)力精英對改革的大部分術(shù)語和進(jìn)程性安排的操控，引發(fā)了“精英型話語”和“大眾型話語”之間的不和諧。實(shí)質(zhì)上，這一狀態(tài)的潛在邏輯前提是精英與大眾對法律的認(rèn)識和需求上的差異。大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求，其與公平正義同構(gòu)。而精英話語并不完全忽視法律的各種外在價值，只是尤為強(qiáng)調(diào)從法律的內(nèi)在價值反觀法律的外在價值，主要強(qiáng)調(diào)以法律文本作為起點(diǎn)，加以較嚴(yán)格的邏輯推演，得出案件的適用方法。從法理角度分析，不能武斷地判定孰優(yōu)孰劣，只是兩者的出發(fā)點(diǎn)和分析問題的角度不同而已。前者一般是以“法律應(yīng)當(dāng)是什么”為核心，而后者一般是尋究“法律實(shí)際是什么”，但是在法律制度文化的語境中，由于學(xué)科知識固有的意識形態(tài)作用，大眾話語的觀念和理解方式往往處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語則基本占據(jù)了中心位置，而且學(xué)科知識對精英所具有的意識形態(tài)化，使其在整體上是保守的，他們并不希望超越“法治”、“合法”的要求另行其道。所以我們看到了它給社會帶來的種種弊端：首先，精英本身的職業(yè)化、專業(yè)性、復(fù)雜性，導(dǎo)致了其理解、解釋問題的封閉性，更多地從自身的邏輯性上出發(fā)，難以容納大眾的話語；其次，由于法律知識體系的發(fā)展和邏輯方法應(yīng)用的發(fā)達(dá)，使精英更加自信于自身能力地發(fā)揮可以從根本上取代大眾的反饋聲音，從而為壓抑大眾話語、大眾訴求的姿態(tài)或趨勢創(chuàng)造了合法性。由此，精英話語從“難以容納”到“壓抑”大眾話語的過程中，所伴隨的也是精英意識和大眾訴求之間，從“不和諧”到前者“專橫、管治”后者的過程。

但是，這并不意味著精英與大眾之間不存在溝通的可能性，因?yàn)榫⑴c大眾之間仍有達(dá)成共識的可能性。

（一）精英、大眾達(dá)成共識的可能性

共識是一種照顧人之愛的辦法。因?yàn)楣沧R是理性和非理性兼?zhèn)涞模ò愕囊庖?、感情和欲望）。一般認(rèn)為，精英意識是具有一定理性選擇的成分的，但是理性選擇（rationalchoice）的理論所呈現(xiàn)的是理性的人讓他人去冒險，而自己希望在他人的成功之上的“免費(fèi)乘車”（freeride）。當(dāng)然，精英立基于解決糾紛、沖突的時候，自己方案的設(shè)計(jì)、選擇，涉及到大眾切身利益，而自己理性運(yùn)用的程度和功效如何，直接決定了當(dāng)事人、民眾受益與否及優(yōu)劣程度，所以也相當(dāng)于將大眾陷于了冒險的境地。但是，“冒險總是在一定程度上具有一定的公共精神，但同時抱負(fù)也是為自己——既是公共精神的，又是自我中心的。這種意義上，有抱負(fù)的人也不是理性的?！敝辽俨煌耆枪怖硇缘摹Ｋ?，在精英（多數(shù)是有抱負(fù)的人）處于非理性（當(dāng)然非理性并不是不理性）的時候，這時候社會所需要的就是喚起大眾對精英的支撐，或是用大眾訴求來“刺激”精英意識的理性化和和民眾性，以實(shí)現(xiàn)民眾的更大程度上的認(rèn)同。

當(dāng)然，大眾也有理性的成分，并非全然的麻木或盲目?；诿癖娪凶约悍抢硇曰膬A向，強(qiáng)行理性化是不對的，需要慢慢地引導(dǎo)人們看到理性選擇的好處。所以，作為反對非理性化或是掃清非理性化的政治和法律制度安排就是，賦予公民基本自由權(quán)利、民主代議制、程序正義等，逐步的實(shí)現(xiàn)民眾天然蘊(yùn)涵的非理性成分理性化的文明進(jìn)程，但最終民眾和精英的差距是必然存在的，因?yàn)椤叭巳朔Q精英，人人是精英”的社會只能是難以想象的幻境。

綜上，在民眾要求行使權(quán)利，逐漸理性與精英由于脫離大眾訴求、追求自身利益時而非理性的夾縫中，前者促使了大眾對精英作用的認(rèn)可，后者又需要大眾的認(rèn)同來決定精英行為的合理與否，其結(jié)果也必然會產(chǎn)生并進(jìn)而深化精英與大眾的交流互動。從而形成精英意識與大眾訴求溝通的基礎(chǔ)性前提。

（二）保障民眾參與的可能性

精英與大眾貌似兩個截然不同的利益集團(tuán)，但實(shí)際上，隱藏在其中的內(nèi)在含義是：精英出于大眾，并且應(yīng)當(dāng)是代表著大眾利益。大眾能否良好地參與到法律、政策制定、司法改革中，對精英和大眾本身而言實(shí)際上是同一個問題，即參與問題。形式上，可以區(qū)分為大眾如何有效的直接參與或通過精英來間接參與，但根本目標(biāo)是達(dá)到真正地體現(xiàn)大眾自己的意愿和利益訴求；而精英的任務(wù)則是如何將自己的身份定義得更加準(zhǔn)確，通過運(yùn)作大眾賦予的權(quán)力來實(shí)現(xiàn)大眾的訴求。就如曼斯菲爾德談及精英與大眾的關(guān)系時說：“你（精英）必須被民眾選舉（getelected）。在政治領(lǐng)域，你要訴諸民意；……你必須和民眾相連。你沒有超越他們的權(quán)力（poweroverthem），而只有源于他們的權(quán)力（powerfromthem）”

1、大眾的積極參與

大眾如何才能夠?qū)崿F(xiàn)積極的參與呢？其中關(guān)鍵應(yīng)該通過法定的程序和正當(dāng)?shù)某绦騺肀Ｕ?。而且“程序參與者應(yīng)‘富有意義’地參與。所謂‘富有意義’的參與，是指程序參與者應(yīng)有機(jī)會發(fā)表本方的意見、觀點(diǎn)和主張，提出據(jù)以支持其主張的證據(jù)和論據(jù)，并擁有為進(jìn)行這些活動所必需的便利和程序保障，從而對裁判結(jié)果（當(dāng)然，精英與大眾的溝通中范圍要廣泛的多，不僅僅是法官的審判結(jié)果，還有立法最終的法案出臺等等——筆者注）的形成發(fā)揮有效的作用?！盵23]即最先保證民眾享有足夠的機(jī)會參與到法律、政策制定、司法改革等精英的權(quán)力運(yùn)作過程中；其次，使民眾擁有足夠的參與能力，在此并非要苛求民眾享有與精英類同的技能和潛質(zhì)，而是說，在聽證程序中或是在重大法典（如民法典）出臺前，在社會范圍內(nèi)組織進(jìn)行民意調(diào)查時，能夠抱有積極的熱情，并且基本能夠理解法典的立法旨意；最后，保證能夠通過參與，產(chǎn)生實(shí)際的參與效果，也就是說在參與程序時能夠使大眾有一種對自己既得利益的良性維持和愿得利益的良好預(yù)期，并且通過參與這種手段能實(shí)現(xiàn)。

2、精英的“消極”方式實(shí)現(xiàn)大眾的間接參與

精英作為大眾的利益代表者和體現(xiàn)者，通過代議制享有對權(quán)力的掌控，本來他們應(yīng)當(dāng)是積極的參與者，為什么筆者卻將其定位為大眾參與過程中要“消極”體現(xiàn)呢？其一，精英基于權(quán)力來源上是出于大眾，所以應(yīng)當(dāng)為大眾的訴求著想，也基于這種代議制，所以，大眾的權(quán)益的實(shí)現(xiàn)是通過精英權(quán)力的實(shí)施來完成的，在途徑上具有“間接性”；其二，這種間接性在一定程度上也導(dǎo)致了精英意識和大眾訴求在距離上的分離，所以，精英在職掌權(quán)力的過程中，很可能而且實(shí)踐中也是屢見不鮮地忘卻大眾的初衷，將權(quán)力視為一種自己玩弄的工具，所以，精英對待權(quán)力上有一種“權(quán)力自化性”，一旦“積極”的話，結(jié)果是可想而知的，遭殃的只能是大眾自己，所以要求精英“消極”意味著其權(quán)力的行使，一定要以民眾的利益為宗旨，不能隨意、獨(dú)斷行使；最后，基于前面兩點(diǎn)而言，大眾要實(shí)現(xiàn)積極參與與警惕前面兩點(diǎn)的負(fù)面性，就必須建立一套有效的規(guī)訓(xùn)機(jī)制，將精英的行為限定在制度及相關(guān)機(jī)制的約束下，使精英的行為狀態(tài)具有“制度約束性”，筆者認(rèn)為制度約束并非必然影響精英的工作效率，恰恰相反如果遵循一定的程序運(yùn)作，更能體現(xiàn)工作效率。而且“陽光是最好的防腐劑”，將精英限制在制度和程序的框架中，權(quán)力運(yùn)作得到了很好的公開，在很大程度上也起到增強(qiáng)公眾的認(rèn)同感的作用。

3、精英與大眾價值選擇上的沖突緩和的可能

精英享有知識、權(quán)力的優(yōu)勢，決定了其在價值選擇的自主性上優(yōu)于民眾，但精英隨意性的價值選擇因?yàn)椴荒塬@得大眾的認(rèn)同，沒有得到歷史的固定。他們必須充分考慮民眾的價值選擇，實(shí)現(xiàn)自身意識和大眾價值訴求的妥協(xié)，這種妥協(xié)應(yīng)當(dāng)是具有建設(shè)性的，能夠固化為制度。人類幾千年的歷史也正是固定價值選擇為制度的夾縫中得以存續(xù)的。

（1）公共福祉、個體正義以及制度的經(jīng)濟(jì)效益在制度建構(gòu)、改革中均得到體現(xiàn)。

在制度建構(gòu)和司法改革過程中，精英意識和大眾訴求永遠(yuǎn)是需要調(diào)和的兩個范疇。公眾是分散的，個體利益又具有多元性，所以當(dāng)代精英在制定法律、或制度改革時，均要兼顧社會公正和個體正義。而如果只是注重正義的實(shí)現(xiàn)，而忽視制度的經(jīng)濟(jì)性，也是十分不可取的。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為“自愿的情況下，是交易成本最低的”，筆者認(rèn)為追求公正是制度建構(gòu)的前提，如果公眾進(jìn)行必要的認(rèn)同，這種認(rèn)同將體現(xiàn)精英與大眾之間關(guān)系的融洽，免去了很多煩雜、冗余的后續(xù)程序。同時，在實(shí)現(xiàn)正義的前提下，追求效率和效益，也是避免了“遲到的正義為非正義”。以刑事訴訟法為例，我國臺灣學(xué)者陳樸生曾指出：“刑事訴訟法之機(jī)制，在于維持公共福祉，保障基本人權(quán)。”但是“……惟為尋求事實(shí)真相，維持公共福祉，或?yàn)楸Ｈ绦虻墓?，保障基本人?quán)，不計(jì)程序之繁瑣，進(jìn)行之遲緩，亦屬個人無益，于國家社會有損”

（2）程序漸成為固定價值選擇的物質(zhì)性保障。

價值選擇的過程包括價值選擇目標(biāo)、價值選擇的手段、價值選擇的目的，其中價值選擇目的的確定直接關(guān)系到手段的確定。而溝通精英和大眾之間最重要的就是在現(xiàn)有資源的約束范圍內(nèi)最大限度地實(shí)現(xiàn)大眾的真正訴求，只有進(jìn)一步明確需要把這一價值選擇物化為程序性的制度，才會避免空化和泛化，使精英和大眾遵循良好的制度來溝通，尤其是精英的權(quán)力運(yùn)作方面。如果只是一味寄希望于精英階層對于“溝通”這一課題的主觀價值選擇的“善”上，則最終結(jié)果顯然是使得大眾淪為精英的制控對象，成為權(quán)力的受眾客體。

四、理論消解：精英與民主

在現(xiàn)代民主政治制度的框架下，制約權(quán)力精英的基本途徑是在精英與大眾之間建立起有效的利益關(guān)聯(lián)，這主要依賴以下兩方面：第一，強(qiáng)化精英應(yīng)當(dāng)來自大眾的理念。精英的角色和職位應(yīng)當(dāng)向社會平等開放，精英并不天然是統(tǒng)治者，每個平民都有成為精英的平等權(quán)利。在現(xiàn)代民主政治中，精英應(yīng)當(dāng)由社會公眾選舉產(chǎn)生。選舉制度保證了精英在行使統(tǒng)治權(quán)時，不致違背大眾的利益，因?yàn)橐坏┐蟊姴粷M，就可以罷免精英?！熬⒚裰鞑粌H主張精英與平民的權(quán)利是平等的，而且主張每個平民都有成為精英的平等權(quán)利”?！熬⒚裰骼碚摬⒉惠p視大眾。在精英自由流動、循環(huán)的地方，誰要是無視普通人，誰就剝奪了自己成為權(quán)力精英的機(jī)會，……在民主政治下，精英的進(jìn)出牽涉到對權(quán)力的競爭，而這一競爭的實(shí)質(zhì)首先是對人民選票的競爭，換句話說，某一集團(tuán)或個人能否掌權(quán)，要看他（們）在定期舉行的選舉中能否通過應(yīng)合民意的政策和行為來贏得（相對）多數(shù)選民的同意，即最終決定誰來掌權(quán)的仍然是人民?！钡诙?，精英的統(tǒng)治政治政策出臺，應(yīng)當(dāng)聽取民意，如立法和進(jìn)行重大行政決策時，必須進(jìn)行聽證。聽證制度本質(zhì)上是現(xiàn)代代議制民主下民意表達(dá)的傳輸機(jī)制，它通過公開的聽取民意，使大眾的利益訴求得以上達(dá)，進(jìn)而影響統(tǒng)治精英的決策。這兩條途徑保證了精英和大眾之間的利益關(guān)聯(lián)，使精英意識與大眾訴求之間的斷裂、沖突得到彌合。

1、祛除權(quán)力精英的權(quán)力魅力，實(shí)現(xiàn)其可解釋性

第一，保證在權(quán)力來源上，來源于大眾的理念。前文已經(jīng)多處論述到，權(quán)力分配上，精英掌控的權(quán)力取之于民，而且必須向民眾負(fù)責(zé)的理念了，在此不再贅述。

第二，權(quán)力的具體分配上，權(quán)力精英之間應(yīng)進(jìn)行功能分化。角色和功能分化能夠使各種精英之間相互制約并在司法整體上互相促進(jìn)。如法官精英和立法精英之間：“盡管人們不能否認(rèn)，法官是精英階層的產(chǎn)物，仍然會受精英統(tǒng)治的政治上的各種觀念的影響，但法官在法律制度中為追求其法律信念中特有的價值而又往往更多的反映或代表著公眾的意愿。尤其不可否認(rèn)的是，與代表集體意愿的集團(tuán)或階層相比，法官一般更同情個人，更加接近民眾?！薄八痉ú门袡?quán)在法官共同體手里，實(shí)際上也許會成為一種特殊利益集團(tuán)憑借法官共同體力量，依靠大眾話語實(shí)現(xiàn)與立法者精英話語對話的有效手段?！?/p>

第三，權(quán)力精英與大眾在權(quán)力關(guān)系結(jié)構(gòu)上，避免陷入權(quán)力內(nèi)部關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)將其外在化。

一旦權(quán)力關(guān)系被完全內(nèi)在化，有權(quán)者和無權(quán)者的關(guān)系范疇將最不易為人所理解，以至于當(dāng)無權(quán)者面對不公正時，尚未展開反抗行動就已經(jīng)開始知難而卻了。在“法的門前”這則寓言里，卡夫卡描寫了一個鄉(xiāng)下人，他把解決手法這一要求完全徹底內(nèi)在化了，以至于除了懇求進(jìn)入法的大門意外，他別無選擇?！爱?dāng)一種權(quán)力關(guān)系完全內(nèi)在化為無權(quán)者的心理，則有權(quán)者的權(quán)力便更達(dá)到了極至?！卑凑沼囊痪涔爬系姆ㄖV來說就是：“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)?！彼?，祛除權(quán)力精英的魅力，使之以看得見的方式運(yùn)用立法、司法等權(quán)力實(shí)現(xiàn)正義，意義也體現(xiàn)在：一是，為了便于社會民眾監(jiān)督國家權(quán)力的公正行使；二是，通過適當(dāng)公開權(quán)力運(yùn)作方式，可以培養(yǎng)社會民眾的法制觀念和理性化思維方式。

2、通過學(xué)術(shù)精英介入，詮釋權(quán)力精英、反映民眾訴求，實(shí)現(xiàn)兩極溝通

在精英和大眾之間存在著一個比較重要的團(tuán)體——“學(xué)術(shù)精英”，他們由于享有一定的知識和技能，而且大部分都是在知識界或是輿論界享有一定話語權(quán)利的知識分子。他們因?yàn)閾碛刑厥鉂撡|(zhì)，使得他們大部分都具有較高的道德信仰和法律意識，而且有一種對美好制度、生活的崇信和追求。“對我來說主要的事實(shí)是，知識分子是具有能力‘向（to）’公眾以及‘為（for）’公眾來代表、具現(xiàn)、表明訊息、觀點(diǎn)、態(tài)度、哲學(xué)或意見的個人。”但是畢竟學(xué)術(shù)精英和權(quán)力精英之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，而且中國現(xiàn)在仍處于是注釋法學(xué)階段，學(xué)術(shù)精英不得不去詮釋著權(quán)力精英所制定的各項(xiàng)法律、法規(guī)、政策，所以，薩義德提出了這一尖銳問題的解決標(biāo)準(zhǔn)，即“在扮演這個角色時必須意識到其處境就是公開提出令人尷尬的問題，對抗（而不是制造）正統(tǒng)與教條，不能輕易被政府或是集團(tuán)收編，其存在的理由就是代表那些慣常被遺忘或棄置不顧的人們和議題?！蓖瑫r，知識分子個體還必須處理好與自己知識分子集團(tuán)的關(guān)系，純粹的知識分子個體是不存在的，其本身在分析和處理問題的時候，個人知識分子已經(jīng)自覺不自覺地以知識分子階層的利益為基點(diǎn)了；而且，一旦個人知識分子的經(jīng)驗(yàn)、間接外化為文字并公布之后，已經(jīng)帶有了十足的公共性，所以，重要的是，是知識分子在代表著“被遺忘和棄置不顧的人們和議題”的過程中，不管是以什么方式表達(dá)出來，其最終目的應(yīng)當(dāng)是大眾的認(rèn)同。

3、通過精英和大眾階層的循環(huán)互動，實(shí)現(xiàn)大眾理性化和精英世俗化之間的平衡

主體上的交互，也必然會在思維上、地位上、以及意識、訴求（利益傾向）上產(chǎn)生共通點(diǎn)。（這基本上是通過大眾管理模式和法學(xué)教育來實(shí)現(xiàn)的。）在精英意識和大眾訴求之間，理論上，到底是精英語言“啟蒙、主導(dǎo)”大眾，還是大眾利益約束精英？筆者認(rèn)為，既然將這兩個范疇置放于致力溝通的框架中來討論，應(yīng)該是兼而有之的，在精英、大眾之間無疑是希望用一種更為理性化的程序和話語方式來解決所面臨的立法、司法問題。而民眾在技術(shù)上不能理解精英，精英在意識和觀念上輕蔑大眾的根本原因就在于大眾的平俗性和精英的職業(yè)性。主體上交互的失卻，隔斷了兩個領(lǐng)域并為享有權(quán)力的精英蒙上了一層美麗、神秘的面紗，以表征法治現(xiàn)代化，而從根本上影響了溝通。解決這一問題的關(guān)鍵環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)精英與大眾之間的循環(huán)互動，實(shí)現(xiàn)大眾理性化和精英世俗化的平衡。比如通過全國統(tǒng)一司法考試、法官等的選任制度等來實(shí)現(xiàn)從民眾和學(xué)術(shù)精英中選拔一些優(yōu)秀分子作為權(quán)力精英。精英的選拔不僅帶來了來自大眾的種種最新近的聲音，而且可以完善精英階層的新陳代謝，淘汰一些不稱職、不合格的成員。從而在地位、思維方式、意識來源上形成一種動態(tài)循環(huán)，在循環(huán)中也避免了少數(shù)固定精英之間形成利益死黨，破壞民主。

五、制度消解：改革與實(shí)踐

（一）成立司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組，指引并領(lǐng)導(dǎo)中國司法改革的具體方向

成立司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組，本質(zhì)上是符合莫斯卡所言說的精英理論的，即只能是少數(shù)人統(tǒng)治多數(shù)人，或是組織、領(lǐng)導(dǎo)多數(shù)人，但是前述已經(jīng)指出了其存在的內(nèi)在問題，所以，只要在制度上，建構(gòu)出合理的、合法的機(jī)制來有效的溝通精英意識與大眾訴求，就能夠自然地證實(shí)其可行性，即在司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組成立過程中參與人員上，設(shè)置一些更加貼近大眾的法學(xué)家、律師等學(xué)術(shù)精英，或者直接設(shè)置一些民眾的位子；這好像也沒有脫去將民眾和學(xué)術(shù)精英精英化的傾向，但畢竟他們出身更接近于民眾，也更能體現(xiàn)大眾的訴求，另外可以建立一套比較理性化、民主化的程序來支持司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組的正常運(yùn)作。

（二）建立并完善我國立法和司法聽證制度

當(dāng)前，精英（當(dāng)然我們希望這里說的精英是真正代表民眾的能夠與民眾溝通的精英）基本上主導(dǎo)著司法改革方向和具體措施的實(shí)施。他們政策和法律、法規(guī)的出臺，關(guān)系到自己權(quán)力的運(yùn)用與民眾權(quán)利的行使范圍和受保障程度。一旦法律中規(guī)定權(quán)力精英的職權(quán)范圍、行使方式、應(yīng)有職責(zé)以及違反法律、規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等內(nèi)容有失妥當(dāng)，將很容易造成其“受眾”權(quán)利的被侵害。有學(xué)者也論述到：“只要（法律）賦予調(diào)查官的職權(quán)大于他應(yīng)有的權(quán)力，對被告濫用權(quán)力就不可避免，因?yàn)樗碇恳淮嗡痉ㄕ{(diào)查中，向強(qiáng)求一致傾向的挑戰(zhàn)。在典型的糾問式訴訟中，上述情形普遍存在，不僅適用于調(diào)查官，對于警察，甚至對于某些場合的精神病醫(yī)生和社會工作者，上述情況都會出現(xiàn)。在關(guān)于人的婚姻狀況的案件中，調(diào)查權(quán)的濫用非常明顯。”所以，只有認(rèn)真聽取民意，經(jīng)過嚴(yán)格的聽證程序，才能保證精英與大眾之間的利益關(guān)聯(lián)，使精英意識與大眾訴求之間的斷裂、沖突得到一定的彌合。以日本的司法制度改革審議會為例。在成立之初，審議會就確立了“以民為本”的改革方向，“最重要的是，要充分了解司法制度當(dāng)事人的意見和意識，并將其恰當(dāng)?shù)胤从车街贫雀母锖透牧贾腥ァ榱藢?shí)際地聽取當(dāng)事人的意見，應(yīng)定期地、持續(xù)地進(jìn)行必要的調(diào)查，積極推進(jìn)建立滿足國民期望的司法制度改革?！弊赃@屆審議會成立以來，共召開了60余次，還通過信件和電子郵件接受意見和要求，在全國四個城市（東京、大阪、福岡、札幌）召開了公開聽證會，以使利用司法制度的國民的新生能夠反映到審議中。特別是，還以民事訴訟制度的評價。進(jìn)而，為了確切地掌握日本司法制度的現(xiàn)狀，委員們又考察了各地區(qū)司法機(jī)關(guān)的實(shí)際情況，到現(xiàn)場聽取意見。

（三）改觀精英管理模式的專斷，實(shí)行大眾管理模式

所謂大眾管理模式，也即大眾參與的管理，無論是大到一個國家，還是小到一個企業(yè)，都必須動員所有成員參與管理，以最大限度地提高效率，達(dá)到從管理中要效益的目的。大眾管理是相對于精英管理而言的，大眾管理的核心是“人人都是管理者，人人又是被管理者”，前者是說在社會化大生產(chǎn)的條件下，人人都有自己的管理范圍和職責(zé)，只不過管理的范圍大小不同，因而責(zé)任也有輕重之區(qū)分；后者是說，在民主和文明的社會條件下，每個人都不能離開制度的約束，從全社會來說有各項(xiàng)法規(guī)和政策制度的約束，在企業(yè)有企業(yè)各項(xiàng)規(guī)章制度的約束。在這方面應(yīng)當(dāng)人人遵守，毫不例外。而精英管理則是少數(shù)人的管理，并且大多數(shù)人是被動地置于精英的管理之下，管理精英本人又處于被管理之外，成為特殊的人，或者也是擁有特權(quán)，或者可以有機(jī)會運(yùn)用自己的權(quán)力來實(shí)現(xiàn)某種特殊利益的。由此，為實(shí)現(xiàn)在司法改革中，精英意識和大眾訴求之間的良性互動，比較重要的也是發(fā)揮大眾的參與意識和積極主動性，使之成為管理模式中的重要成員，當(dāng)然不僅僅是被管理的客體、對象。所以促成并完善大眾管理模式至關(guān)重要。而實(shí)現(xiàn)大眾管理的管理的途徑，就法律界而言，應(yīng)當(dāng)是第一，健全各項(xiàng)司法改革制度、規(guī)章以及程序等；第二，要有嚴(yán)格的監(jiān)督。第三，提高每個人的管理意識；第四，但并不是最不重要的，強(qiáng)化人力資源的市場機(jī)制。大眾管理并不限制個人自由，而且也并不是否認(rèn)精英在組織和具體實(shí)施過程中的重要作用，而相反要在個人又充分的職業(yè)自由選擇的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)。大眾管理的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置和最優(yōu)結(jié)合，達(dá)到最大限度的利用社會資源，尤其是人力資源。

（四）改變法學(xué)精英式教育現(xiàn)狀，推行大眾教育

特羅教授在《高等教育從精英轉(zhuǎn)向大眾中的問題》一文中提出了教育發(fā)展的三階段說，即一個國家或地區(qū)教育能夠容納適齡人口的15％以下為精英教育階段；15％～50％為大眾教育階段；超過50％為普及化階段。中國1999年高考教育的毛入學(xué)率為10.5％，近兩年進(jìn)一步擴(kuò)大招生，入學(xué)率估計(jì)在11％左右。而且一系列數(shù)據(jù)表明，在法律專業(yè)性知識和司法權(quán)力的量上，過多的此種資源掌握在了少數(shù)受過精英式教育的精英手中，直接導(dǎo)致了權(quán)力分配和運(yùn)作過程中的異化。如，1999年我國法院審結(jié)的案件為6232302件，我國的律師數(shù)111433人，其中一半為專職律師，如果以法院每一案件只有一名專職律師參與計(jì)（從法治的常態(tài)來說，法律應(yīng)當(dāng)走向?qū)Ｂ毣?，每一專職律師每年至少要辦理出庭案件約112件。即每月辦理出庭案件9件。這些還不包括工作量數(shù)倍于此的非訟業(yè)務(wù)。此外，還有民間調(diào)解案件5188600件，這些案件的處理主要由不甚明了法律只是的民間調(diào)解人員來完成。