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一、國際法的概念與產生

國際法隨著國際關系的形成與發展而產生。一般的概念上，國際法是指國家之間的“法”，國際社會上國家的存在是國際法產生的前提，在國際社會行為主體之間產生了范圍廣泛、內容深刻的聯系與關系，為了調整這些關系，國際社會行為主體才在交往的實踐中以“共同意志為基礎、協商為方式”產生了一系列調整這些關系的有約束力的原則、規則和制度。

國際法在更大程度上是以國際社會為基礎，而國際社會與一般我們所稱的社會最大的不同之處在于“國”成為了國際社會最基本、也是最重要的交往主體。除了國家這一必不可少的主體要件外，“際”，即國家之間的相互交往同樣是促使國際社會形成的一個不可或缺的要素。由此可知，國際法的產生必須滿足兩個條件：（1）若干國家同時存在；（2）這些國家進行交往與協作而形成各種國際關系。簡言之，就是必須有國、有際。

從國際法的概念當中我們已經認識到：國際法是調整、規范國際行為主體之相互行為。國際行為主體之間的行為根源于全球資源的有限性與對利益最大化追求之間的矛盾，換句話說國際行為主體之間相互交往的行為是實現在全球范圍內優化資源配置的選擇，因為隨著科學技術與社會財富的增加，一個＂國家＂或地區的地域的限制使得人類不得不尋求更廣泛的空間來發展自己的實力，在此過程中＂國家利益＂表現出極強的意識控制力，每個國家為了自我利益的保護與爭奪使得國際社會矛盾交結，戰爭等暴力、不公正的“國與國交往方式”終因矛盾的激化而展開，帶來的不僅僅是社會財富的嚴重破壞更嚴重的是帶來了國際社會的無續，國際社會的無續就使得國際行為主體之間的交往缺乏和平、穩定的環境，甚至“國國自危”。例如20世紀的兩次人類世界大戰使得人類從血與淚中理解到國際社會有續的重要性，認識到國際法的重要作用。國際法公正、平等等一系列原則與規范在人類不斷發展的理性當中得到強化，逐漸為世界普遍接受。

二、國際法的效力依據

國際法的效力依據是指國際法具有法律拘束力或具有法律效力的依據，即國際法依據什么對國際行為主體具有約束的效力。按照上述中，國際法的形成是各國協議、共同同意的結果，無論是以條約或習慣還是其他協議都表現了國家的意志協調，也可以說的國家的同意。下面我以國內法與國際法的比較來試分析國際法的效力依據，這樣的分析基于國家是國際社會的最主要組成因素、國內法的效力依據從未受到質疑以及“法”在國內法體系與國際法體系的共同點：強制，以及國際法與國內法均具有法律約束力。

（一）國內法的效力依據

1.法的概念

對于法的產生與出現按照一般的傳統理論可以理解為：法的本質是占統治地位的勢力依靠公共強制力把自己的意志上升到必須，將其定義為“由國家制定或認可，體現統治階級意志，以國家強制力保證實施的行為規則(規范)的總和。”但是隨著商品經濟已經在全球范圍內得到肯定與認可，商品經濟的繁榮帶來的是人類對自身經濟利益（既得、欲得）的意識增強，維護自身利益的有效武器——法律，所以在現代對法律的定義更應該注重法律在社會領域內所起到的作用，即社會性。這樣的定義與傳統對法的定義最大的區別與進步在于：前者體現意志的社會群體得到了補充。

“法”，目前在世界上仍然主要是依靠國家制定與認可而產生，并且以“國家”為保障進行實施執行，社會管理模式仍以國家行政管理為中心，法律的社會性仍以國家行政執法機關為載體因而“國家意志性”與“強制性”仍然是法的主要特征。

2.國內法的特征

（1）.法由公共權力（國家）制定或認可，具有國家意志性

法的產生是人類社會發展到一定階段的必然產物，法不是從來就有的，也不是永恒不滅。法首先是作為一種客觀現實存在于人類社會，同時也是人類對客觀世界的反映方式與現象之一。法由公共權力機構制定或認可，人類社會發展至今國家是公共權力的中心，所以法是由國家制定或認可。國家制定法律是指有權制定法律的國家機關制定的規范性文件即成文法。就現代國家而言，它包括國家最高權力機關或立法機關制定法律或重大議案，國家最高行政機關制定行政法規。國家認可法律是指國家根據需要賦予某些習慣具有法律上的效力，使之成為法律。

從法律的出臺與制定看，法律是由國家制定或認可，具有國家意志性。制定或認可法律是創立法律的兩種方式，也是法律區別于其他社會規范的重要標志。法律由國家制定或認可，表明它以國家的名義對人們行為進行規范和要求，體現的是國家意志。同時法律的國家意志性表明它與表現統治階級意志的社會規范，如道德規范、宗教規范等等的區別，后者不具有國家意志的屬性。

（2）.強制性及其實施保障

“強制性”是指壓制或強迫的力量。一般來說，任何社會規范均具有有一定的約束力，但是各自的性質、范圍和方式等都不相同，如政治組織或社會團體的規則、章程是由該組織的紀律來保證實施的；道德規范是由社會輿論、人們內心的信念和教育的力量來維護的，違反道德一般都會受到輿論的譴責。法律作為特殊的社會規范，與一般的社會行為規范的最本質區別在于：法律的國家意志性，進而引起的約束效力強弱（效果）的不同。

法律的國家意志性決定了法律必須由國家強制力保證實施，法所體現的國家意志具有高度的統一性、強大的權威性、一定的公共性之屬性。強制性在國內法表現為通過國家執法機關的執法活動，對違反行為的制裁或者強制履行法定義務。這種強制不是只適用于少數人或者個別情況，而是其效力范圍內具有普遍約束力，強調任何人不得違反并且以國家之政權、軍隊、警察以及監獄等一系列國家強制載行機構（國家機器）的執行活動為保障與后盾。

（二）國際法的效力依據現狀

國際法是法律的一個特殊體系，是國家在國際交往中應遵守的行為規范。有一種觀點認為，國際法不是法律，而是抽象的自然法則，是國際道德或國際禮讓，是一種道義的力量。其實，國際法作為法律，已經為世界各國所承認和普遍遵守，違反國際法只是少數的例外，且要承擔法律責任，接受法律制裁，國際法并不因為有違法行為的存在而失去其法律性質。當然，國際法與國內法相比，有其自身的特殊性，這種特殊性決定了國際法的調整對象、法律淵源等方面有不同于國內法的重要特征。

1.國際法主體主要是國家

國際法主體，是指具有獨立參與國際法律關系的能力，在國際法上直接享受權利或承擔義務的當事者或人格者，其范圍主要包括主權國家、國際組織以及爭取獨立的民族。主權國家因其在國際關系中的主導地位和主要作用（或因國際法的性質和國家所具有特殊的政治與法律屬性）而成為國際法的主要主體。

（1）.由國際關系特點決定

國際關系是國際法賴以存在與發展的基礎。顧名思義，國際關系就是國家之間的關系，盡管從現代國際關系的基本結構看，國際關系無論在范圍還是內容上都得到了巨大的發展，但是國家之間的交往關系仍是國際關系的主要內容和基本形式；離開了國家的參與和交往，國際法律關系就不能形成與發展。

（2）.由國家自身特點決定

國家具有深刻的主權屬性，對外表現為獨立權、平等權，不受其他實體管轄與制約，能夠與其他實體在國際關系的全部領域內以各種形式進行交往，具有全面的交往能力。從法律角度看，國家不僅具有完全承受國際法上的權利與義務的資格，而且具有以自己的行為全部形式上述權利與義務的行為能力，從而決定了它是國際法的最基本主體。

（3）.由國際法規定的內容決定

現代國際法盡管增加了調整國際組織和民族解放組織的規范，但從整體來看，不論從國際法的傳統部門，還是從國際法發展的新領域，仍主要是調整國家之間關系和制約國家行為的規范，有關其他主體的制度僅僅是一種補充；從規范形式看，造法性條約的簽訂者主要是國家，國際習慣法的形成也主要依靠國家之間的反復實踐。

再從國際社會的縱向發展看，在國際社會的發展歷程中沒有形成一個完全凌駕于主權國家之上的實體，對于國際社會行為主體行為的規范與制約是完全自治，由法律關系的主體全面自主創設的法律，當然在自主協調的過程中每個主體不同的利益需求結合在一起，并且成為國際法不斷發展與革新的動力，換句話說就是國家獨立、平等的絕對主權屬性使得國際法不是象國內法一樣是一個在法律實施的有效范圍內具有合法的政治權力和權威的主體來建立。

2.國際法的協商意志性

在國際法的發展歷史上，自然法學派認為國際法效力的根據是“人類良知”、“人類理性”和各民族法律意識的“共同性”。實在法學派則主張，每個國家的意志或國家的“共同意志”決定國際法的效力。國際法是調整國家之間關系的法律，對國家具有拘束力，而國際法又是國家協商制定的，因此，國際法效力的根據就是各國之間的協議，或者說是各國意志之間的協議。國際社會國際之間的協議主要以國際習慣與國際條約為表現，體現了國際法的意志性。

所謂國際習慣是國際交往中不成文的行為規則和國家間的默示協議，是各國重復類似行為而被認為有法律約束力的結果。國際法最初的形態即是所謂的習慣國際法，其法律淵源都由國際習慣組成，因而可以說國際習慣是國際法最古老、最原始的淵源。國際條約是指國際法主體之間根據國際法而訂立的具有權利、義務內容的書面協議，是現代國際法最主要的法律淵源。古往今來，能成為國際法淵源的條約，通常是指大多數國家參加的具有普遍適用性的造法性條約，即創設新的、公認的國際法規范或者修改、變更原有的規范的條約。契約性條約不能構成國際法的淵源。當然，國家意志之間的協議并不是指國家自由意志之間的協議，國際法是適應國際交往的需要而產生的，國際經濟的發展決定了國際法的發展，因此，國家意志之間的協議是指適應一定歷史時期生產力發展水平的國家意志之間的協議。

國際法是通過國際社會主體平等協商而形成并發展，在國際法當中，“平等”是一切交往的基礎與核心。所以國際法的國家意志體現為協商意志，具有相對性；而不是與國內法體現的是絕對的國家意志性，所以國際法的強制力以及對國際法律責任的追究也就是在平等基礎之上實施，表現為集體或通過國際組織采取措施，而且在一定程度上，國際法強制基于一個國家對國際法在國內法的適用。

3.國際法的強制力是以國家單獨、集體或通過國際組織采取措施為保障

法律的基本特征之一，是法律對其主體具有強制性的拘束力，任何一個主體違反了法律，都要承擔法律責任直至受到法律制裁。國家作為國際法的最基本主體，按照這一理論，那么國際法調整的行為主要是國家之行為，有強制力保證國家不會產生國際不正當行為或國際法不加禁止的行為造成的損害，一旦國家的不當行為造成了損害，那么國際責任必須承擔。所謂國際法律責任是指國際法主體（主要是國家）對其過不正當行為或國際法不加禁止的行為造成的損害所應當承擔的責任。

國際不當行為是國際法主體所作的違背國際義務的行為。依據聯合國國際法委員會起草的《國際責任條文草案》，該行為必須具有主觀要件和客觀要件，國際法律責任才能成立。國際不當行為的主觀要件是歸因與國家，是指某一不當行為可以歸因于國家而成為國家行為，或者說該行為在國際法上的國家行為。國際法律責任的客觀要件是指違反國際義務，即該行為是違背其負擔的國際法義務的行為。

對于法律責任的承擔以及對國際法原則、規范的維護與保障主要是以國家單獨、集體或者通過國際組織采取措施為保障來執行或由國際組織實行必要的制裁，如抗議、警告、召回駐外使節、中止或斷絕外交關系、經濟封鎖、武裝自衛等，使有關國家停止侵害行為，以達到保證國際法實施的目的。一旦有人破壞國際法，某個或者幾個國家，甚至也可能是整個國際社會就會遭到非法侵害，這時就需要整個國際社會聯合起來，制止打擊違法行為，使國際法得到維護和執行，使違法者回到國際法的立場上來。國際上雖然有國際法院，但它沒有強制管轄權（以當事國的自愿為前提，不具有強制性），因此國際法的實施除依靠各國自覺遵守外，主要依靠國家本身的力量。國內法依靠國家權力之下的司法機關、其他行政執法機關和國內的軍隊來保證遵守和執行，因為每一個主權國家都是國際社會平等的一員，在它們之上沒有一個超越國家同意的最高立法機關，換句話即是國際法的強制實施是依靠國家本身的行動。例如1979年中國對越自衛還擊戰、1991年多國部隊根據安理會第678號決議對伊拉克采取的軍事行動等，是國家單獨和通過國際組織集體采取措施保證國際法實施的例證是國際法具有法律強制力的充分體現。

三、當代國際法效力依據的發展趨勢

現代國際社會目前雖然有國際法作為強制性規范，但是在世界的某些地區國際爭端與矛盾仍然普遍存在，大國強權政治、單邊主義肆無忌憚等等，國際秩序并未按照國際法的方向前進，甚至一些國際條約成為空紙一談，對于這樣無秩序的國際社會，國際法的強制性以及效力依據需要更進一步地加強與邁進。縱觀現代國際法的發展趨勢，國際法的強行法律體系已經開始出現并得到良好的發展，國際刑事法院的成立以及活動讓人類在國際社會內看見了國際法效力依據的曙光。

（一）.國際強行法概念

所謂國際強行法，是指國際法上一系列具有法律約束力的特殊原則與規范的總稱，這類原則與規范由國際社會會員作為整體通過條約或者習慣，以明示或默示的方式接受并承認為具有絕對強制性，且非同等強行性質之國際法規則不得更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，完全歸于無效。

1969年的聯合國《維也納條約法公約》在國際強行法問題上，率先邁出了重大的一步，它是世界上第一個對國際強行法作出若干規定的國際性法律文件。該公約第53條對國際強行法作出規定：“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效。就適用公約而言，一般國際法強制規律指國家之國際社會全體接受并公認為不準損壞且以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。”〖①〗《條約法公約》第53條適用于條約因與某項既存的國際強行法相抵觸而無效的情形，而該公約第64條則適用于如下情況：即條約締結后，因與新產生的國際強行法規范相抵觸，使得該條約成為無效而終止。其具體內容為：“遇有新一般國際法強制規律產生時，任何現有條約之與該項規律抵觸者即成為無效而終止。”〖②〗

以上兩項條款是《條約法公約》就國際強行法有關方面所作出的主要規定，這一創舉將對當代國際法的不斷發展產生深遠影響。在《條約法公約》中對國際強行法問題作出明確規定，這是國際法的一個新發展，表明世界各國已經逐漸認識到它們具有某種共同的權益和社會目標這一不可回避的現實；同時也體現了國際社會成員的相互交往正在趨于制度化、法律化，任何一個國際法主體都不能為了一己私利而任意踐踏為世人公認的國際法準則。

（二）.國際刑事法院

國際刑事法院(InternationalCriminalCourt--ICC)是根據聯合國1998年外交全權代表會議通過的《國際刑事法院規約》（又稱《羅馬規約》）的規定，于2002年7月1日正式成立的。根據《羅馬規約》，國際刑事法院對批準國及安理會移交的案件進行審查，國際刑事法院與現有的國際司法機構不同，其他法庭均有一定的存在期限，國際刑事法院是一個永久性的國際司法機構，國際刑事法院的成立與發展預示著國際強制執行體系的萌芽。

1.聯合國憲章精神的體現

國際刑事法院建立的宗旨與《聯合國憲章》所體現的正義、和平精神一脈相承，通過懲治嚴重國際犯罪突出強調了人類社會的整體利益。《羅馬規約》同樣重申了《聯合國憲章》宗旨的精神，特別是各國不得以武力相威脅或使用武力，或以與聯合國宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何國家的領土完整或政治獨立。并強調了滅絕種族罪、危害人類罪和戰爭罪的嚴重性及對世界的和平、安全與福祉的威脅，申明對于整個國際社會關注的最嚴重犯罪，絕不能聽之任之不予處罰，為有效懲治罪犯，必須通過國家一級采取措施并加強國際合作。

2.法治原則的國際性延伸

在人類歷史發展過程當中，一戰和二戰的歷史顯示出了國際法體系的不完善、不健全的一面。依賴于國際社會公認的法治原則，以法律為武器來解決國際利益的沖突，并懲治、威懾嚴重的國際犯罪，維護人類的正義與和平已經成為了歷史的必然選擇。羅馬規約》規定的法庭審判及上訴程序是普通法和大陸法的混合模式，同時遵從了國際社會絕大多數國家認可的法治原則：即罪刑法定、無罪推定和一罪不二審等原則。

3.懲治已然犯罪（實然性），防范未然犯罪（應然性）

對于國際犯罪的審判既不是國際刑法發展的開端，也不是國際刑法發展的終結。國際社會懲治犯罪和預防犯罪的實然和應然模式，并不僅僅依賴于締約國的多寡，而在于規定本身所具有應然威懾性，以及締約國能否實際履行其義務。從國際刑法的意義上講，建立國際刑事法院的主要目標是有效發揮國際法懲治、威懾國際犯罪的突然以及應然作用。

結束語

現在看來，要最終決定國際法的效力依據有耐于整個國際社會是否共同同意由外力來強制執行這些國際社會的行為規則。要使國際社會存在同意的外力來強制國際社會行為主體來行使國際法的規則與規范，首先要有長期的和有預見性的共同認識，當然達到同一認識是十分的艱難與不易，但也不是完全具備操作的可能性。雖然目前國際社會的“無政府狀態”使得矛盾與斗爭成為現實，但是隨著全球化等等國際合作化浪潮以及國際社會行為主體對利益的最大化追求的趨勢也使得國際行為主體的合作成為必然。

共同的外力我認為來自兩個方面，首先是共同的利益。全球化浪潮的國際分工與合作以及全球資源的有限性與對利益最大化最求的矛盾使得合作成為國際行為主體的首選。現在一個國家或國際行為主體的某一行為不單單是自己的孤立行為，隨著國際社會上行為主體的交往越發密切，一張復雜而又廣大的關系網絡已經或正在形成，任何一個參與這一網絡的行為體的某一行為都會對其他與之相連的主體產生影響，不管這影響是好是壞。全球分工必然會創造巨大的社會財富，增強各個國際社會主體的實力，并且尋求更為廣泛的共同利益。對于自身的利益的得失任何一個主體不得不警惕其他行為主體做出的任何一個行為，以有利的手段來影響對手行為形成強大的外力實施保障。其次是人類正在面臨的或者將要面臨的全球性的社會危機使得國際社會的行為主體為其生存與繼續的發展采取手段制止（比如全世界制定防范愛滋病的擴散）危機的擴散。共同利益的驅使以及共同危機的緊迫讓國際社會正在形成一個強大的共同的國際社會基礎，但是這一過程的時間與空間進程不甚遙遠。