導(dǎo)語：憲法訴訟批判分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：憲法訴訟相對(duì)于憲法學(xué)而言是一晚近的語詞成員，用來指稱憲法權(quán)利救濟(jì)和公權(quán)力行使的合憲性審查制度。從語義上講，憲法訴訟是“憲法司法適用”的同義反復(fù)，而且違反了約定俗成的語詞構(gòu)造習(xí)慣和形式邏輯的原則，造成資源的浪費(fèi)和學(xué)術(shù)繼承的不便。從使用情況看，是近幾年的事情，由國內(nèi)學(xué)者用來分析西方的合憲性審查制度，但與西方學(xué)者和譯著以及有代表性的專著和教材的用法頗為不同，人為地為憲法的國際交流設(shè)置障礙。從價(jià)值導(dǎo)向來看，憲法訴訟是一用來解釋合憲性審查的理論，追求法治的價(jià)值，試圖實(shí)現(xiàn)或維持憲法的最高權(quán)威，但對(duì)司法機(jī)關(guān)的厚望容易導(dǎo)致司法的政治化、司法機(jī)關(guān)對(duì)立法的強(qiáng)勢(shì)干涉和司法性立法，也表現(xiàn)出對(duì)法官的盲信。鑒于憲法訴訟引起的學(xué)術(shù)浪費(fèi)、交流不便以及負(fù)面效應(yīng)，今后在論述合憲性審查制度時(shí)不宜再使用這一術(shù)語。

關(guān)鍵詞：憲法訴訟，憲法司法適用，司法政治化，司法性立法

憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)有賴于憲政的實(shí)施。一部良好的憲法若得不到社會(huì)政治生活的尊重，便會(huì)只是一塊裝飾門面的招牌。憲政的建設(shè)和實(shí)施，其前提是一切違憲行為都受到追究，并通過一定的責(zé)任承擔(dān)方式恢復(fù)被破壞的憲法秩序。自1804年馬歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜”一案中開創(chuàng)司法性違憲審查先例以來，美國的司法機(jī)關(guān)便以憲法的守衛(wèi)神自居。憲政作為現(xiàn)代社會(huì)的治理模式體現(xiàn)出的良好社會(huì)效益，使違憲審查具有強(qiáng)勢(shì)的誘人發(fā)展前景，歐陸國家紛紛效仿并發(fā)展出獨(dú)具特色的歐陸模式。我國學(xué)者在介紹西方的這一制度時(shí)，使用了“憲法訴訟”這一術(shù)語。西方國家憲政的成功和財(cái)富的充裕，使憲法訴訟這一話語展現(xiàn)出強(qiáng)有力的爭奪人文社科話語領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的競技狀態(tài)，并漸趨確立一種話語中心地位。我們認(rèn)為，憲法訴訟的用語是存在問題的。本文試圖從“憲法訴訟”的語義、術(shù)語使用情況以及其價(jià)值基點(diǎn)等方面對(duì)之作一診斷分析。

一、語義解析：憲法訴訟的三重語義

概念是否清晰，內(nèi)涵外延是否明確，語言表達(dá)是否遵守約定俗成的規(guī)則和結(jié)構(gòu)，直接影響乃至決定著理論的科學(xué)性和實(shí)用性。對(duì)概念作語義分析以明確概念所指，是理論建構(gòu)的必然要求。語義分析哲學(xué)的創(chuàng)始人維特根斯坦甚至認(rèn)為：“不弄清語言的意義，就沒有資格討論哲學(xué)。”語義分析，亦稱語言分析，“是通過分析語言的要素、結(jié)構(gòu)、語源、語境，而澄清語義紛亂，求得真知的一種實(shí)證研究方法”。[1]對(duì)憲法訴訟作診斷分析，語義分析方法無疑是一便利的工具。

“訴訟”一詞是由“訴”和“訟”兩字組成，從文字意義上講，“訴，告也；訟，爭也。”[2].“訴訟”在形式上是兩相爭執(zhí)，在內(nèi)容上是爭執(zhí)的起因及各自的主張和理由。在我國歷史上，“訴”和“訟”是分開使用的。在西漢及其以前的法律和有關(guān)的文獻(xiàn)資料中，均只用“訴”字。自東漢起，二字連用。元朝《大元通志》第十三篇名為“訴訟”，使“訴訟”一詞正式入律并沿用至今。在西方一些國家，“訴訟”一詞的原始意義是發(fā)展和向前運(yùn)動(dòng)，由拉丁文“actio”一詞演變而來，英文表達(dá)是“procedure”，指一個(gè)案件從起訴到裁判得以執(zhí)行的全過程。訴訟作為國家實(shí)施法律的一種活動(dòng)，在本質(zhì)上是由國家權(quán)力解決社會(huì)沖突。現(xiàn)代意義上的訴訟，是指國家司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，按照法定的方式和程序，依據(jù)法律解決社會(huì)爭議的活動(dòng)。[3]訴訟作為現(xiàn)代各國普遍建立的一種對(duì)社會(huì)糾紛進(jìn)行公力救濟(jì)的制度，對(duì)訴訟的參與主體、訴訟對(duì)象和訴訟的裁判依據(jù)等問題多做法律規(guī)定。

“憲法”這個(gè)詞，并非舶來品。在我國歷史典籍中，常見有“憲”和“憲法”的用語。[4]在西方，“憲法”的英文表達(dá)為“constitution”，由拉丁文“constitutio”發(fā)展而來，是組織、結(jié)構(gòu)、規(guī)定之義。在中西方，“憲法”一詞均是多義詞。[5]盡管在中國古代文獻(xiàn)中也有“憲法”一詞，但“憲法概念與憲法詞匯具有不同的性質(zhì)，詞匯雖在，概念還是從西方引進(jìn)的”。[6]而近現(xiàn)代意義上的憲法則是西方資產(chǎn)階級(jí)革命前后形成，并經(jīng)歷了多種變化。[7]現(xiàn)在人們所講的憲法，大體有三種含義：一是指成文憲法，即一個(gè)國家的根本法文件：二是指每個(gè)國家法律體系中首要的部門法；三是指作為法學(xué)學(xué)科之一的憲法學(xué)。[8]在“訴訟”一詞前加上“憲法”一限定語，將使訴訟的內(nèi)涵增加而外延縮小。我們?cè)趹椃ǖ牡谝环N含義的基礎(chǔ)上來探討憲法訴訟的語義。

首先，從訴訟的裁判依據(jù)看。訴訟作為現(xiàn)代國家的解決社會(huì)沖突的一種方式，在裁判時(shí)只能以國家的法律為“斷案”依據(jù)。憲法作為一國法律體系中位階最高的法律，也能為社會(huì)糾紛的裁判提供法律依據(jù)。因此，憲法訴訟是指以憲法為訴訟裁判依據(jù)的一種訴訟形式，即指司法機(jī)關(guān)在審判中使用憲法來作出判斷。以憲法作為判斷依據(jù)，包括二個(gè)方面的內(nèi)容，一是指依據(jù)憲法來審查國家權(quán)力的行使是否合憲；二是指依據(jù)憲法來裁判普通公民之間的權(quán)利義務(wù)糾紛。縱觀中國近幾十年的憲法學(xué)研究，這一含義上的憲法訴訟，實(shí)際上就是學(xué)者論述的憲法的司法適用（也有的學(xué)者稱之為憲法的司法化）。“憲法存在兩種意義上的司法適用性：（一）將憲法規(guī)范作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的直接法規(guī)范依據(jù)；（二）將憲法作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的直接法規(guī)范依據(jù)的依據(jù)，這種意義上的憲法的司法適用性，實(shí)際上是普通司法機(jī)關(guān)享有的違憲審查權(quán)。”[9]憲法訴訟這一術(shù)語的使用，只不過是“新壺裝舊酒”，對(duì)“憲法的司法適用”的同義反復(fù)，必將造成學(xué)術(shù)資源的浪費(fèi)。

其次，從訴訟對(duì)象看。訴訟作為解決社會(huì)沖突的一種方式，以特定的社會(huì)爭議為對(duì)象。社會(huì)爭議就其內(nèi)容而言，有的涉及民事、有的涉及刑事，還有的由行政執(zhí)法引起。根據(jù)社會(huì)爭議內(nèi)容的不同，人們將訴訟分為民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。可見，普通法訴訟前的“民事”“刑事”“行政”，表明了訴訟的內(nèi)容和對(duì)象。據(jù)此，憲法訴訟可以理解為以憲法為對(duì)象的訴訟。與約定俗成的“民事訴訟”、“刑事訴訟”和“行政訴訟”不同，“憲法訴訟”這一術(shù)語的語詞構(gòu)造容易引起理論上的混亂。現(xiàn)代法治社會(huì)的實(shí)質(zhì)是依憲治國，憲法具有最高權(quán)威。以憲法為對(duì)象的訴訟，恰是對(duì)憲法這一權(quán)威的挑戰(zhàn)。任何一部憲法，只要被制憲會(huì)議通過，就具有最高的法律權(quán)威。任何人都不能以另一高級(jí)法規(guī)范（如自然法）為據(jù)，在法庭上談?wù)搼椃ǖ暮侠硇裕駝t憲法之治便是空談。憲法訴訟以憲法為訴訟對(duì)象，與現(xiàn)代法治理論背道而馳，只會(huì)走向人治社會(huì)。

最后，從訴訟的法定性來看。訴訟是與國家和法律共同產(chǎn)生和并存的一種現(xiàn)象。在各國憲法和法律中，都會(huì)對(duì)本國的司法體制和組織、審判權(quán)的行使主體、公民的訴訟權(quán)利、訴訟參與主體以及裁判依據(jù)等訴訟問題加以規(guī)定。憲法訴訟，亦可以理解為憲法規(guī)定的訴訟。這個(gè)意義上的憲法訴訟，就是指民事訴訟、形式訴訟、行政訴訟等等的總稱。根據(jù)形式邏輯的原理，在一概念前加上一限定詞，這一概念的內(nèi)涵增加外延縮小。但憲法訴訟這一概念，在外延上與“訴訟”并無不同，都是指各種訴訟形式，只不過是告知人們?cè)V訟的法定性來源。但是，“訴訟是國家實(shí)施法律的一種活動(dòng)，它同國家和法律密切相連。沒有國家和法律，就沒有實(shí)施法律的訴訟。”[10]可見，在“訴訟”一概念前加上“憲法”一詞表示其法定性，不符合形式邏輯的要求，也無必要。

二、實(shí)證考察：“憲法訴訟”的使用情況

憲法訴訟已成為人們熟悉的語詞。近來的“憲法司法化第一案”更是使其日趨成為話語中心。從語義分析看，憲法訴訟包含了諸多不易澄清的含義。本文在當(dāng)下語境中對(duì)憲法訴訟作批判性分析，自不應(yīng)該回避學(xué)界對(duì)這一語詞的大致含義指涉。我國學(xué)者從各個(gè)角度對(duì)憲法訴訟做出了自己的理解和說明[11]，這些概念涉及兩點(diǎn)：對(duì)憲法權(quán)利的救濟(jì)和對(duì)公權(quán)力行使的合憲性審查。論憲法和憲政，西方先行。我國學(xué)者建構(gòu)自己的憲法訴訟理論時(shí)，大多先介紹西方國家的制度選擇和憲政實(shí)踐，并用“憲法訴訟”來概稱這些國家的“公權(quán)力的合憲性審查和憲法權(quán)利救濟(jì)”制度。考證這些國家的學(xué)者用什么語詞來指稱本國的這一憲政制度，有利于我們理解使用憲法訴訟的弊端。[12]

美國于1787年制定了世界上的第一部成文憲法。但聯(lián)邦憲法對(duì)合憲性審查權(quán)未作規(guī)定。1803年，馬歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜”一案中宣稱：“闡明何為法律是司法部門的職權(quán)和責(zé)任”，開創(chuàng)了美國式的司法審查模式。美國學(xué)者GeorgeMckenna在介紹美國的聯(lián)邦最高法院時(shí)說，“美國的聯(lián)邦最高法院擁有世界上其他國家最高法院所沒有的一項(xiàng)權(quán)力-以違憲為由宣告法規(guī)和決議無效，并指出這一制度由馬歇爾大法官創(chuàng)造”[13]他還說：“Therewasevidencethattheideaofjudicialreview—eventhoughitwasnotauthorizedintheConstitution—wasthenwidelyaccepted.InFederalistNo.78，AlexanderHamiltonarguedthatjudicialreviewwasanessentialmeansofenforcingthelimitationofgovernmentprescribedintheConstitution.”[14]盡管有的學(xué)者指出，“馬歇爾開創(chuàng)了憲法訴訟的先河”[15]，美國學(xué)者在介紹本國的合憲性審查制度時(shí)，使用的卻是“judicialreview”（譯為“司法審查”），而不是“constitutionallitigation”“constitutionallawsuit”“constitutionalaction”（憲法訴訟英譯語）[16].我國學(xué)者在介紹美國的憲政制度時(shí)，“這一體制常稱為‘司法審查’制度”，[17]并不是用“憲法訴訟”來指稱。事實(shí)上，翻一翻現(xiàn)有的比較有代表性的相關(guān)專著和教材，“JudicialReview”的譯語“司法審查”是為人們廣為接受的用法。

戰(zhàn)后的德國沒有走美國的合憲性審查之路，而是選擇了凱爾森模式，建立了憲法法院來行使合憲性審查權(quán)。在德國，公民個(gè)人可以通過“Verfassungsbeschwerde”（譯作“憲法訴愿”，也有學(xué)者譯為“憲法控訴”[18]）對(duì)于法規(guī)，則由聯(lián)邦憲法法院第二庭（SecondSenate）進(jìn)行“Normenrontrolle”（譯為“法規(guī)審查”）。有學(xué)者在系統(tǒng)介紹德國聯(lián)邦憲法法院時(shí)指出：“第一庭（FirstSenate）專門處理政治中立的司法審查（JudicialReview），聽取涉及個(gè)人權(quán)利的憲政申訴及其它法院提交的具體憲政爭議；第二庭（SecondSenate）則專門從事憲法審查（ConstitutionalReview），以決定憲法政治機(jī)構(gòu)之間的爭議以及抽象法律審查。”[19]盡管德國存在“憲法訴愿”的權(quán)利救濟(jì)方式，但“憲法訴訟”并不是這一制度的代名詞。

憲法訴訟相對(duì)于憲法學(xué)而言是一晚近的語詞成員。這一語詞的使用，似乎是學(xué)界疾呼“實(shí)現(xiàn)憲法的最高權(quán)威”的產(chǎn)物。學(xué)術(shù)交流必須有共同的理論平臺(tái)，這首先要求有共同的話語體系來描述同一研究對(duì)象。憲法訴訟的出現(xiàn)，多少會(huì)造成學(xué)術(shù)資源的浪費(fèi)和交流的不便。

其一，會(huì)導(dǎo)致已有的學(xué)術(shù)資源的丟失和浪費(fèi)。在國內(nèi)，自有介紹和論述西方合憲性審查制度以來，學(xué)界常用的是“違憲審查”（constitutionalreview的譯語）和“司法審查”（judicialreviewed譯語）等等，使用“憲法訴訟”較少。學(xué)術(shù)研究非一人之力能完成，必須代代相傳。憲法訴訟這一術(shù)語的使用，或者拋棄了已有的學(xué)術(shù)資源，或者解構(gòu)了先前的理論構(gòu)造，會(huì)造成巨大的浪費(fèi)。拋棄這一術(shù)語千差萬別的定義不談，它與舊有的“違憲審查”、“司法審查”并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。我們千辛萬苦進(jìn)行語詞創(chuàng)新，只不過是做無用功而已。另外，在討論合憲性審查時(shí)，倘若有人操著“司法審查”的口音，有人嚷著叫“憲法訴訟”，恐怕得先就名稱較量一番。這對(duì)法學(xué)話語領(lǐng)地的浪費(fèi)不言而喻。

其二，為學(xué)術(shù)的國際交流人為設(shè)障。百年以來，我們都在學(xué)習(xí)西方的先進(jìn)制度。今天，這一任務(wù)尤為緊迫。為了真正地學(xué)到他人的精髓，學(xué)術(shù)的國際交流尤為必要。學(xué)術(shù)交流的成功，對(duì)語言和話語體系有嚴(yán)格要求。如前所述，西方國家學(xué)者不使用“constitutionallitigation”“constitutionallawsuit”“constitutionalaction”（憲法訴訟）來指稱他們的合憲性審查制度。如果我們這樣使用，這種“chinglish”（中國英語）多少會(huì)讓他們摸不著北，使交流效果大打折扣。

我們以為，術(shù)語的使用既應(yīng)該尊重歷史的研究成果，又要與國際接軌。從這一點(diǎn)上講，憲法訴訟這一術(shù)語不應(yīng)該再沿用。[20]

三、價(jià)值厘定：憲法訴訟的負(fù)價(jià)值

任何制度的建立，都旨在實(shí)現(xiàn)一些價(jià)值。價(jià)值是一標(biāo)示主客體間關(guān)系的范疇，指客體的屬性及其對(duì)主體需要的滿足。憲法訴訟作為一概念，是對(duì)憲法權(quán)利司法救濟(jì)、公權(quán)力合憲性審查的實(shí)踐與制度的理論概括。憲法訴訟對(duì)法治異常偏愛，主張司法機(jī)關(guān)（普通或特設(shè)）去行使憲法權(quán)利救濟(jì)和公權(quán)力審查的權(quán)力，要求一切權(quán)力都服從于憲法權(quán)威，追求法治價(jià)值，在憲法秩序遭到破壞時(shí)恢復(fù)原有的秩序。顯然，當(dāng)一切的違憲行為都受到追究時(shí)，法治的價(jià)值將得以實(shí)現(xiàn)。“如果一個(gè)哲學(xué)家一旦抓住了某種他喜愛的原理，而這個(gè)原理能說明許多自然現(xiàn)象，他就會(huì)把這個(gè)原理擴(kuò)大到說明整個(gè)世界。”[21]我國學(xué)者正在用憲法訴訟去說明西方諸多國家的制度實(shí)踐，并建構(gòu)我國的違憲審查制度。但它面臨的疑問是，現(xiàn)代民主政府的立法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)皆由人民選舉產(chǎn)生，代表著人民的多數(shù)意志；而主持正義的法官則不受大眾民主的直接控制，由政府的其他兩個(gè)分支任命的少數(shù)人組成，何以要由非民選的法官而非作為民意代表的立法和執(zhí)法來解釋憲法？少數(shù)幾位“柏拉圖衛(wèi)士”（PlatonianGuardians）[22]，是否有權(quán)根據(jù)自身對(duì)憲法的理解否決人民代表的意志？我們時(shí)刻警惕議會(huì)的多數(shù)專政，但將補(bǔ)救的希望懸系在幾位僅靠自律來做出正確決斷的法官身上，是否會(huì)走上另外一條不歸路？將司法機(jī)關(guān)和法官而不是議會(huì)和政府置于一國憲政爭議解決的戰(zhàn)地前沿，會(huì)產(chǎn)生什么不良影響？學(xué)者用憲法訴訟理論去說明一些憲政實(shí)踐和指導(dǎo)制度建設(shè)時(shí)，多少忽視了憲法訴訟帶來的一些負(fù)價(jià)值。

（一）司法政治化。合憲性審查制度事關(guān)一國憲政體制。將這一權(quán)力委代給司法機(jī)關(guān)，重新刻劃了立法與司法的權(quán)力分野。憲法盡管從未委代司法機(jī)關(guān)任何立法權(quán)，法院也不會(huì)主動(dòng)立法，但它可以宣告立法行為無效。在剛性憲法國家，立法機(jī)關(guān)修正憲法極為困難[23]，無法通過憲法變遷的方式來否決法院對(duì)憲法的解釋。因而，釋憲權(quán)是最實(shí)在的制定權(quán)。法院則手操這一大權(quán)，成為立法的終審判決者。現(xiàn)代社會(huì)瞬息萬變，立法任務(wù)艱巨。作為憲法守衛(wèi)神的法院的權(quán)力隨之膨脹，其權(quán)力越大，對(duì)社會(huì)生活干預(yù)就越廣。一旦法院成為維系憲政體制的運(yùn)作的主梁而為萬眾聚焦的時(shí)候，政治斗爭的焦點(diǎn)就會(huì)從議會(huì)轉(zhuǎn)移到法院。美聯(lián)邦最高法院近來的一系列作為是一明證。盡管聯(lián)邦最高法院司法審查權(quán)力幾起幾落，在“司法能動(dòng)”（JudicialActivism）與“司法節(jié)制”（JudicialRestraint）之間跳來跳去，但如今，積極干預(yù)占了上風(fēng)。[24]2000年美國總統(tǒng)選舉人工計(jì)票訴訟，將全世界的目光一下子吸引到聯(lián)邦最高法院的幾位老人身上，而選民的投票則退居次位。司法對(duì)政治的干預(yù)可見一斑。司法對(duì)政治生活滲透越深，司法政治化便越快。司法機(jī)關(guān)在政治生活中越舉足輕重，各種勢(shì)力對(duì)之期望越高，他就越無法持超然獨(dú)立的地位。考克斯（A.Cox）教授認(rèn)為：“在相當(dāng)程度上，過去偉大的創(chuàng)造性決定的合法性來自法院對(duì)公共意愿的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，以及在表達(dá)這種認(rèn)識(shí)時(shí)，響應(yīng)被統(tǒng)治者愿望的能力。再越雷池異步-增加法院自認(rèn)的明智抉擇-就變成不合法。”[25]法院在人員組成上最可能擺脫多數(shù)的意志，在審判時(shí)卻無法對(duì)之視而不見。司法審查這一憲制存在的價(jià)值或目的，在于實(shí)現(xiàn)大眾民主下的少數(shù)權(quán)利保護(hù)，但卻無往不在大眾多數(shù)意志的制約之下。“訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性。”[26]司法政治性色彩的加強(qiáng)，使訴訟的公正性受到挑戰(zhàn)。憲法訴訟對(duì)司法機(jī)關(guān)行使合憲審查權(quán)情有獨(dú)鐘，學(xué)者對(duì)這一制度的渴求，似乎更欣賞司法機(jī)構(gòu)妙手回春的政治作為，“目的在于對(duì)失范化的權(quán)力予以裁判和矯正，從而保護(hù)多數(shù)人統(tǒng)治下的少數(shù)人的民主權(quán)利，還代議制以純粹民主的本來面目。”[27]，但它同樣面臨司法的政治化和公正性追求間的激烈沖突，這二者之間顯然內(nèi)藏著不易調(diào)和的張力。

（二）立法的強(qiáng)司法干涉與司法性立法。三權(quán)分立是西方國家奉行的政治原則。國家權(quán)力之所以分立，源于對(duì)人性和權(quán)力的認(rèn)識(shí)。在西方人性歷史觀上，人性惡始終居于支配地位。麥迪遜曾提出一個(gè)有意義的問題：“政府的存在不就是人性的最好說明嗎？如果每一個(gè)人都是天使，政府就沒有存在的必要了。”漢彌爾頓（AlexanderHamilton）更是一針見血的指出：“我們應(yīng)假定每個(gè)人都是會(huì)拆爛污的癟三，他每一個(gè)行為，除了私利，別無目的。”[28]人性如此不可靠，防止專制保證的最好方法就是把權(quán)力在制度上根本分開，避免政府中任何一個(gè)部門有過多的權(quán)力，以化解任何人攬權(quán)專政的危險(xiǎn)。如是，三權(quán)分立主張國家權(quán)力由立法、行政和司法三機(jī)關(guān)分別行使，以實(shí)現(xiàn)權(quán)力制約，防止一個(gè)機(jī)關(guān)獨(dú)攬三權(quán)行專政之事。授權(quán)司法機(jī)關(guān)合憲審查大權(quán)，頗受三權(quán)分立主張者的非論。杰費(fèi)遜總統(tǒng)認(rèn)為：“假如授權(quán)法官去決定法律的合憲性，以不僅為他們自己在行動(dòng)范圍內(nèi)做出決定，而且還為立法與執(zhí)法機(jī)構(gòu)在它們行動(dòng)范圍內(nèi)做出決定，那就將使司法機(jī)構(gòu)成為專制分支。”[29]這一擔(dān)憂并非多余。司法機(jī)構(gòu)日益膨脹的權(quán)力，正在侵蝕著議會(huì)的領(lǐng)地。司法機(jī)關(guān)挾“憲法解釋特權(quán)”之威風(fēng)，以立法不合憲法而否認(rèn)其法律性質(zhì)。在判決中，司法機(jī)關(guān)都會(huì)對(duì)憲法做出明確的解釋，并發(fā)展一些特定原則。這些憲法解釋，告誡議會(huì)該如何立法，什么樣的“法律”將不會(huì)受到質(zhì)疑，什么樣的立法會(huì)觸及雷區(qū)。如此一來，議會(huì)的行動(dòng)能力大為減弱。更為重要的是，司法機(jī)關(guān)操縱著“法律”的生殺大權(quán)，甚至成為立法參與主體之一。在部分國家（如聯(lián)邦德國憲法法院），法律在生效之前必須接受抽象審查。一般來講，憲法不會(huì)直接在公民間分配權(quán)利義務(wù)，這一任務(wù)留待立法機(jī)關(guān)去完成。但司法機(jī)關(guān)代替立法機(jī)關(guān)的事例也不鮮見。如聯(lián)邦德國就曾在一樁關(guān)于人工流產(chǎn)的憲法爭議中判決了什么是犯罪，并且決定了刑法保護(hù)胎兒生命的立法選擇。[30]但決定何為犯罪是立法機(jī)關(guān)的職責(zé)，議會(huì)可以根據(jù)自己的判斷決定用何方法來報(bào)會(huì)胎兒的生命，亦可懷疑刑法在這方面的保護(hù)作用。司法機(jī)關(guān)行使合憲性審查權(quán)必定對(duì)立法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，導(dǎo)致立法的強(qiáng)司法干涉和司法性立法。這與三權(quán)分立孜孜以求的權(quán)力制約多少有些沖突。

（三）法官盲信。兩百年以來，美聯(lián)邦的安定、繁榮和生存之本，全系于七位聯(lián)邦法官之手。沒有他們，憲法只是一紙空文。美聯(lián)邦最高法院的幾位老人超強(qiáng)的政治作為深深地吸引了我們。我們一直希望在中國也出現(xiàn)馬歇爾式的時(shí)代英雄，深信法官會(huì)給我們帶來福祉，并給他們頭上套上了許多美麗的光環(huán)。學(xué)界和媒體將齊玉苓受教育權(quán)被侵犯這一普通民事案件稱為“中國憲法司法化第一案”，對(duì)憲法訴訟研究驟增的事實(shí)，表明了人們對(duì)法官的企盼和盲信。我們以為，憲法訴訟論者在強(qiáng)調(diào)法官的政治作為時(shí)，忽視了法官的另一面和歷史現(xiàn)實(shí)。的確，正如托克維爾在論述美國的民主時(shí)所言，獨(dú)立的司法系統(tǒng)是對(duì)個(gè)人權(quán)利免受政府侵犯的可靠保障，而這種保障的實(shí)現(xiàn)主要是通過法院運(yùn)用不同形式的司法審查權(quán)力，但法官并不是都能做到這一點(diǎn)。馬歇爾創(chuàng)立了美國的司法審查制度，但他本來并不是也不想保護(hù)馬伯里的權(quán)利，其目的是為控制聯(lián)邦最高法院的聯(lián)幫黨人保留黨派之爭的最后一塊領(lǐng)地。[31]法官能引導(dǎo)社會(huì)改革，也能阻礙社會(huì)發(fā)展。法治要求法官服從法律，法律天生的“時(shí)滯”（Timelag）性[32]使法官多少是個(gè)保守者。歸根到底，法院總是以保護(hù)少數(shù)人利益而防范多數(shù)暴政的面目出現(xiàn)，當(dāng)然就有可能成為少數(shù)人既得利益的衛(wèi)道士。這是其一。

其二，法院的性質(zhì)，天生是被動(dòng)和負(fù)面的，斷然不能像立法執(zhí)法那樣直接違反憲法和法律，從正面去影響個(gè)人權(quán)利。但這并不必然意味著公權(quán)力合憲性審查大權(quán)必須被委托給少數(shù)幾位法官。王世杰和錢端升在《比較憲法》一書中認(rèn)為，在聯(lián)邦國家，“授權(quán)聯(lián)邦議會(huì)以釋憲權(quán)，亦即授權(quán)聯(lián)邦議會(huì)以侵犯權(quán)限的重大機(jī)會(huì)”，作為憲法解釋的重大關(guān)系人，立法機(jī)關(guān)不宜釋憲，故“憲法解釋權(quán)之屬于聯(lián)邦法院總不能認(rèn)為必然的解決，殆亦不能不認(rèn)為比較適當(dāng)?shù)慕鉀Q”。而在單一制國家，“授中央議會(huì)以解釋憲法之權(quán)，亦不會(huì)因中央議會(huì)之解釋憲法，而引起中央和地方權(quán)限之爭”。[33]“可見，在單一制國家，不可簡單模仿聯(lián)邦制國家。即使在法官舉足輕重的聯(lián)邦國家，”法官也不能拯救社會(huì)“。”最高法院如由輕率冒失或腐化墮落的分子組成，聯(lián)邦就有陷入無政府狀態(tài)或引起內(nèi)戰(zhàn)的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)的根源并不在于法庭的組織，而在于聯(lián)邦政府的性質(zhì)本身。“[34]因此，憲法解釋權(quán)和違憲審查權(quán)由何機(jī)關(guān)行使，殆無定式。

四、結(jié)論

學(xué)界關(guān)于憲法訴訟的論述，不僅是一個(gè)語詞創(chuàng)新，更表明一種觀念。從語義上講，憲法訴訟或者是“憲法司法適用”的同義反復(fù)，或者有違約定俗成的語詞構(gòu)造習(xí)慣和形式邏輯的原則，造成資源的浪費(fèi)和學(xué)術(shù)繼承的不便。從使用情況看，是近幾年的事情，由國內(nèi)學(xué)者使用來分析西方的合憲性審查制度，但與西方學(xué)者和譯著以及有代表性的專著和教材的用法頗為不同，人為地為憲法的國際交流設(shè)置障礙。從價(jià)值導(dǎo)向來看，憲法訴訟是一用來解釋合憲性審查的理論，追求法治的價(jià)值，試圖實(shí)現(xiàn)或維持憲法的最高權(quán)威，但對(duì)司法機(jī)關(guān)的厚望，容易導(dǎo)致司法的政治化、司法機(jī)關(guān)對(duì)立法的強(qiáng)勢(shì)干涉和司法性立法，也表現(xiàn)出對(duì)法官的盲信。我們認(rèn)為，鑒于憲法訴訟引起的學(xué)術(shù)浪費(fèi)、交流不便以及負(fù)面效應(yīng)，今后在論述合憲性審查制度時(shí)不宜再使用這一術(shù)語。

注釋：

[1]張文顯：《二十一世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版第94頁。

[2]許慎：《說文解字》第56頁。

[3]陳光忠：《刑事訴訟法學(xué)》（新編）中國政法大學(xué)出版社1997年版第1頁。

[4]蔣碧昆：《中國近代憲政憲法史略》法律出版社1998年版第1頁。

[5]在中西方歷史上，“憲法”一詞各有三種含義。在中國，“憲法”可以是一般的法律，也可以指優(yōu)于一般的法律的基本法，還可以用來指頒布實(shí)施法律。在西方，“憲法”可以指有關(guān)城邦組織方面與權(quán)限的法律或者皇帝的詔書，有時(shí)也用來指有關(guān)確認(rèn)教會(huì)、封建主以及城市行會(huì)勢(shì)力的特權(quán)，以及它們與國王的關(guān)系的法律。周葉中：《憲法》高等教育出版社北京大學(xué)出版社2000年版第33-34頁。

[6]徐秀義韓大元：《現(xiàn)代憲法學(xué)原理》中國人民公安大學(xué)出版社2001年版第17頁。

[7]本格伯德在《憲法。國家。自由》一書中仔細(xì)的探討了這種變化，認(rèn)為憲法曾在六種意義上使用：一是作為自由證書、統(tǒng)治意義上的憲法；二是作為對(duì)君主絕對(duì)權(quán)力限制意義上的憲法；三是作為契約的憲法（通常包括國家內(nèi)部的憲法契約和聯(lián)邦國家提供統(tǒng)一基礎(chǔ)的契約二個(gè)方面）；四是作為國家支配權(quán)及國家組織基礎(chǔ)的憲法；五是作為階級(jí)妥協(xié)產(chǎn)物的憲法；六是作為政治共同體法律秩序基礎(chǔ)的憲法。本格伯德：《憲法。國家。自由》法文社1992年版第42-50頁。

[8]沈宗靈：《比較憲法》北京大學(xué)出版社2002年版第3-4頁。

[9]徐秀義韓大元：《現(xiàn)代憲法學(xué)原理》中國人民公安大學(xué)出版社2001年版第325頁。

[10]程榮斌：《中國刑事訴訟法教程》中國人民大學(xué)出版社1997年版第2頁。

[11]劉云龍：《也論憲法訴訟及其在我國的應(yīng)用》《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期。

[12]有學(xué)者在論述憲法訴訟時(shí)，認(rèn)為世界上的憲法訴訟分為普通法院型和憲法法院型兩種，并分別以美德為代表介紹其特點(diǎn)。本文主要考察美國和德國學(xué)者是如何指稱他們的這一制度。胡錦光：《憲法訴訟制度若干問題比較研究》《法學(xué)家》1994年第4期。

[13]其英文表述為：Butourfederalcourtshaveanotherpowerthatsetsthemapartfromcourtsinmostothercountriesoftheworld：TheycannullifystatutesanddecisionsbythepresidentoftheUnitedStatesbydeclaringthattheyviolatetheConstitution.ThisawesomepoweroffederalcourtsandtheSupremeCourtderivesfromJohnMarshall‘sdecisioninMarburyV.Madison……GeorgeMckenna，theDramaofDemocracy，AmericanovernmentandPolitical，2ndEdition，1994Guilford：theDushkinPublishingGroup，Inc.P332-3.

[14]GeorgeMckenna，theDramaofDemocracy，AmericanovernmentandPolitical，2ndEdition，1994Guilford：theDushkinPublishingGroup，Inc.P332-3.

[15]韓大元：《憲法訴訟的民主價(jià)值》《法商研究》2000年第4期。

[16]我國學(xué)者在將“憲法訴訟”譯成英文時(shí)，譯語五花八門。見江國華：《無訴訟即無憲政》《法律科學(xué)》2002年第1期，李小明：《論司法改革的理論基礎(chǔ)及方向》《法律科學(xué)》2000年第5期，廖中洪：《中國憲法非訟化原因探析》《學(xué)習(xí)與探索》第5期。

[17]松花穆林：《中國憲法學(xué)》內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1990年版第291頁。

[18]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》山東人民出版社2002年版第164頁。另見劉兆興：《德國聯(lián)邦憲法法院總論》法律出版社1998年版第92頁。“任何人當(dāng)其基本權(quán)利或在《聯(lián)邦基本法》第33條、第38條、第101條和第104條所規(guī)定的權(quán)利受到公權(quán)力的侵害時(shí)，均可提起憲法訴愿案，成為該案的當(dāng)事人。”龔祥瑞認(rèn)為“憲法控訴”（ConstitutionalComplaint）是德國獨(dú)有的憲法救濟(jì)方式。龔祥瑞：《比較憲法與行政法》法律出版社1985年版第123頁。

[19]張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)。美國）中國政法大學(xué)出版社2000年版第43頁。

[20]在行文論述時(shí)，準(zhǔn)確的術(shù)語使用，能讓人更好地理解作者的意圖。季衛(wèi)東：《合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化》《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第2期。

[21][英]休謨著，楊適等譯《人性的高貴與卑劣》上海三聯(lián)出版社1988年版第1頁。

[22]張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)。美國）中國政法大學(xué)出版社2000年版第32頁。

[23]在中國，憲法修改和立法盡管在程序和表決比例上有差別，但在實(shí)際上都以特高贊成票通過，因此，讓司法機(jī)關(guān)來限制立法權(quán)力，與中國的現(xiàn)實(shí)多少有些距離，可能會(huì)導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)通過修憲來擺脫這一制約，使憲法失去穩(wěn)定性。

[24]Cf……MortonJ.Horwitz，TheTransformationofAmericanLaw1870-1960：TheCrisisofLegalOrthodoxy.OxfordUniversityPress，pp.252ff.

[25]Cox，TheCourtandtheConstitution，P343-5.

[26]顧培東：《社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制》四川人民出版社1991年版第62頁。

[27]韓大元：《憲法訴訟的民主價(jià)值》《法商研究》2000年第4期。

[28]張灝：《幽黯意識(shí)與民主傳統(tǒng)》載《市場(chǎng)邏輯與國家觀念》（公共論從）第82頁。

[29]張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)。美國）中國政法大學(xué)出版社2000年版第55頁。

[30]焦洪昌李樹忠：《憲法教學(xué)案例》中國政法大學(xué)出版社1999年版第179頁。

[31]朱蘇力：《制度是如何形成的》《比較法研究》1998年第1期。

[32]E.博登海默：《法理學(xué)法哲學(xué)與法律方法》鄧正來譯中國政法出版社2001年版第403頁。

[33]王世杰錢端升：《比較憲法》中國政法大學(xué)出版社1997年版第305頁。

[34]托克維爾：《論美國的民主》（上冊(cè)）商務(wù)印書館1988年版第169-170頁。