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2004年憲法修正案的亮點之一是人權“入憲”[2]，突出了人權在國家生活中的價值與功能，使人權從一般的政治原則轉變為統一的法律概念和憲法原則，預示著國家價值觀的深刻變化。在新中國憲法史上，人權第一次出現在憲法文本上，引起了社會的普遍關注[3].同時，將“國家尊重與保障人權”寫入憲法，給憲法實踐，尤其是憲法解釋學帶來了許多值得研究的課題。從某種意義上講，修憲社會效果的體現需要借助于憲法解釋的規則與具體技術。

一、憲法文本中人權的表述

人權在各國憲法文本中有不同的含義與表述方式。概括起來有以下幾種表述模式：一是憲法文本中直接規定人權；二是憲法文本中不直接出現人權字眼，但解釋上人權表現為基本權利或基本權；三是嚴格限制人權在憲法文本中的含義，直接以基本權利規定人權的核心內容；四是文本中同時出現人權與基本權利、基本的權利等表述，在實踐中主要通過憲法解釋規則確定其具體內涵。

在現代憲法中直接規定人權的國家并不多見，即使規定人權的國家也體現不同的憲法傳統與文化特色。西方國家和非西方國家憲法對人權的表述與具體含義是不盡相同的。如在德國，憲法上的人權與基本權是有區別的，兩者具有不同的性質與功能。在美國，傳統上使用基本的人權（fundamentalhumanrights），但后來出現憲法權利（constitutionalrights）后，兩者之間出現了不同的解釋。在法國，自人權宣言以來，區分了“人的權利”與“市民的權利”，并與人權本身的概念相區別，廣泛地使用“公的自由”概念。在英國，傳統上不使用自然權的人權觀念，而使用市民的自由（civilliberties），力求把實定法的權利一體化，直到1998年制定《人權法案》后，開始出現普遍承認人權概念的傾向。

在非西方國家憲法文本中人權或基本權的規定是比較普遍的。如日本憲法第三章章名是國民的權利與義務，第11條中使用了“基本人權”概念，并在憲法文本中解釋為：本憲法所保障的國民的基本人權，為不可侵犯的永久權利，現在及將來均賦予國民。越南憲法第50條中直接規定了人權：在越南社會主義共和國，有關政治、民事、經濟、文化和社會的各項人權得到尊重，體現在公民的各項權利，并在憲法和法律中作出規定。在孟加拉國憲法中使用了“基本人權”和自由（憲法序言）、在塔吉克斯坦共和國憲法序言中規定“承認人的自由和權利”，烏茲別克斯坦共和國憲法序言規定了“忠于人權和國家主權原則”，并在第三部分中具體規定“人和公民的基本權利、自由和義務”等。

從憲法文本的比較看，西方國家一般嚴格區分人權與基本權概念，在文本中盡可能限制人權內涵的擴大，而在非西方國家憲法文本中普遍認可人權的概念，并把它作為基本原則規定在憲法序言中，擴大憲法價值適用范圍。

中國憲法文本中人權規定在第二章第33條，是作為憲法修正案第24條具體條款而存在。那么，作為具體條文中的人權在憲法文本中具有什么樣的含義，如何確定其性質與效力是憲法學理論需要回答的重要問題。

二、憲法文本中人權含義的解釋

“人權入憲”首先帶來的課題是其含義的解釋問題。根據學術界的一般理論，人權是人作為人應該享有的自由或資格。人權基于道德的基本要求而存在，表明人生存的基本資格。人權形態通常分為道德意義上的人權、實定法意義上的人權和現實狀態中的人權。盡管在人權的解釋上，各國學者們有不同的表述，但在基本價值與核心理念上已達成如下共識：人權的本質在于尊重人作為人的尊嚴，也正是因為如此，無論侵害主體如何，國家的義務都應該是保持其統治下的所有個人享受人作為人所具有的尊嚴。[4]在文本中人權與基本權利、人權與基本權等同時存在的情況下，人權內涵的界定有不同的標準。如德國基本法第1條規定：德國人民承認不可侵犯和不可轉讓的人權是一切社會、世界和平與正義的基礎。根據這一解釋，人權本質上是基于人權思想為基礎而形成的作為人應當享有的自然權，而基本權是憲法保障的公民的基本權利，具有普遍性與不可侵犯性。因此，基本法中出現的人權只是一種政治或道德理念而存在，實際起規范與調整作用的是基本權體系。二戰后德國的憲法解釋方法得到了進一步改進，開始把憲法理解為一種價值體系與價值秩序，推動人權憲法化的進程。人權憲法化是一個長期的過程，有助于擴大人權價值的社會化。在法國，除憲法序言中使用人權外，憲法第34條中則使用“公的自由”，形成人權、公的自由與基本權并存的局面。但在具體的憲法體系上，人權概念實際上通過實定化過程轉化為憲法典的內容。那么。實定化以后的人權是否具有法律效力？在實際生活中產生什么樣的約束力呢？

從憲法文本中人權概念存在的基本特點看，人權實定化以后便成為基本權或基本權利。人權與基本權利的區別主要在于：人權是一種自然權，而基本權利是實定法上的權利；人權具有永久不變的價值上的效力，而基本權利是法律和制度上保障的權利，其效力與領域受到限制；人權表現為價值體系，而基本權利具有具體權利性；人權源于自然法，而基本權利源于人權等。人權與基本權利的區別決定了憲法文本中的人權需要法定化，并轉化為具有具體權利內容的基本權利形態。人權一旦轉化為憲法文本中的基本權利后，公民與國家機關都應受基本權利的約束。自然法意義上的人權并不是或者不能成為判斷憲法和法律的尺度。人權概念的不確定性、價值的多樣性與憲法文本的統一性是相矛盾的。人權所體現的基本價值是憲法制定與修改過程中的最高目標，表明人類生存與發展的要求、理念與期待。人權的憲法化體現了人權價值的現實化，為人權價值的實現提供多樣化的形式。即使規定在憲法文本上，人權仍處于價值變遷中不斷完善自身體系的過程之中，不斷地向基本權利轉化。正如日本學者佐藤幸治教授所說，人權并不是立即或全部變為憲法保障的基本人權，在人權中具有特定內涵、被認為具有重要意義的部分才能被規定為憲法，或者通過概括性的基本權的規定變為憲法保障的‘法的權利’。[5]人權在憲法文本中的不同表述與涵義，有助于人們區分不同意義上的權利，使人權的不確定性獲得統一性的基礎。

中國憲法文本中人權條款的解釋可以考慮以下要素：一是作為憲法原則意義上的人權；二是國家價值觀意義上的人權；三是轉化為基本權利內容的人權。作為憲法原則，人權具有約束一切公共權力與社會生活領域的效力。[6]由于在中國缺乏系統地保障人權的歷史傳統與文化，把人權納入到國家價值觀體系是十分必要的，有助于進一步明確國家存在的目的，形成國家整體的價值觀，確立國家活動的基本目標與追求。國家公共政策的制定，特別是國家的立法活動不得脫離國家基本價值觀。如前所述，人權與基本權利之間存在價值上互換的空間與多種形式，需要適當限制文本中人權條款的內涵，使之保持概括性條款的性質。中國憲法第二章規定的基本權利主體的公民與人權主體人之間、人權內容與列舉的基本權利之間需要保持邏輯上的協調與解釋規則的統一。當實踐中出現人權侵害事件時，我們應積極運用憲法解釋技術，在規范所允許的范圍內，以目的論解釋方法尋求可能的權利救濟途徑。公民的基本權利與人權之間的價值互換是通過一

定形式實現的，至于實現的程度取決于社會發展對人權的需求與現實條件。

三、人權條款與憲法上沒有列舉基本權利保護

在分析憲法修正案第24條人權條款時，有學者認為人權“入憲”意味著國家既要保障憲法規定的基本權利，同時也要保護憲法上未列舉的非基本權利。從某種意義上講，修憲者們在考慮這一條款時也可能意識到人權條款可能起到的多種保護功能，試圖解決因立法不作為或立法工作滯后而出現的基本權利救濟不完善的現象，并以人權價值為基礎擴大權利救濟的范圍。[7]人權條款能否起到保障憲法未列舉權利的功能，如起到保障功能，其形式如何，如何確定其標準？

從一般理論上講，人權是以人的尊嚴與自由為核心的價值體系，只要是為人的尊嚴的維護所必要的權利與自由都應該納入國家保護的范圍。憲法上未列舉的基本權利中，有些權利是綜合性的，有些權利是單項性的，其判斷的價值基礎是人的尊嚴。但如何保護憲法未列舉的權利問題上，各國的理論解釋與判斷標準是不盡相同的。

在現代憲法發展史上，憲法未列舉權利保護的理論首先源于美國。憲法修正案第9條具體規定了憲法未列舉權利的保護條款。圍繞修正案第9條的性質與保護范圍，美國學術界進行了長期的爭論。[8]爭論的焦點是：第9條修正案是否是一種獨立的條款；如果是一種獨立意義的條款，能否成為憲法解釋的一般性條款；第9條修正案是否宣示聯邦政府不能干預的領域，能否從這一條款中提煉出自然權；第9條修正案能否約束聯邦和州政府等。實際上，在美國歷史上，Griswold判決以前，第9條修正案的功能并沒有發揮其具體實踐的功能，聯邦最高法院沒有承認其獨立的權利功能。Griswold判決第一次不以憲法的具體條款而依據憲法體系與精神提煉出新權利，表明憲法解釋方法上的重大變革。[9]在判決中主審法官Douglas認為，隱私權是憲法修正案第9條中噴出（emanate）的權利，第9條修正案是提煉新的權利的根據，是一種不斷挖掘的權利源泉。對此，Black法官提出不同的意見，認為第9條修正案只是為保障權利目的而限制聯邦權限的憲法聯邦主義結構的條款，如果把第9條解釋為權力結構以上的憲法解釋原則就會脫離本條的意圖。按照他的觀點，第9條修正案不能成為“本質的權利”（FundamentalRights）的源泉。這里的核心問題是，憲法明文規定的語句中是否包含著“未列舉的權利”（UnarticulatedRights），這一規定能否成為實現未列舉權利的保護依據。根據不同的憲法解釋方法，第9條修正案的性質有不同的表述。一是聯邦權力的限制說。認為第9條修正案的價值在于，在憲法基本權力結構中，闡明限制聯邦政府權限的基本原理，從第9條修正案中不能直接推導出沒有列舉的具體權利；二是權利創造機能說。認為第9條修正案是永不枯竭的權利源泉，任何一種形態與內容的權利都可以從這一條款中找到依據。主張這一理論的學者又分為傳統自然法理論學派與進步平等主義學派，他們對聯邦權力限制說理論的主要批評意見是：與明文的憲法條款表述相矛盾，即第9條修正案中明確了未列舉的權利問題，沒有規定聯邦主義政治結構問題；違背了憲法批準過程中的歷史事實。按照他們的解釋，規定第9條修正案的目的是避免權利法案排斥憲法上未列舉的權利。三是政治原理宣言說。認為修正案第9條是為限制聯邦政府濫用權力，根據國民主權原理而宣布的“國民權利”條款。另外，學者們對修正案第9條與自然權性質、修正案第9條與修正案第2條、修正案第9條與10條修正案關系也給予了關注。

韓國、土庫曼斯坦共和國等憲法中對未列舉權利的保護問題也做了規定，并采用不同的解釋理論與技術。如土庫曼斯坦憲法16條規定：人的權利是不可侵犯的，也是不可剝奪的。憲法和法律中所列舉的人的某些權利和自由不能被用以否定或貶低其他權利和自由。在韓國，學者們主要通過規范協調理論分析憲法結構，并建立保護憲法未列舉權利的機制。人的尊嚴與價值首先通過憲法第11條到36條規定的具體條款得到實現。但這些條款并不能包括保護人的尊嚴的全部領域與情形。當憲法沒有列舉，但對人的尊嚴的維護確實需要時，憲法應給予保護。一般意義上，憲法中規定的基本權利只是人權的一部分，是人的全面發展所需要的最重要的權利，但仍不能全部包括人的自我發展所需要的所有權利要求，人的尊嚴的保護實際上依賴于“沒有列舉權利的條款”。

中國憲法對基本權利采取列舉主義原則，在文本中沒有規定“未列舉基本權利”如何保護的內容，未列舉基本權利是否存在以及如何保護等問題還沒有成為社會生活的關注點。第四次憲法修正案通過后，隨著人權條款的出現，人權條款能否起到類似于美國憲法修正案第9條的功能問題，開始成為社會關注的焦點，而且在實踐中出現了以人權條款為依據提出權利救濟的案例或事例。作者認為，在憲法文本中明確規定“憲法上未列舉基本權利”保護條款的國家中，其條款不僅表現了一種政治道德和政治原理，它同時具有獨立的權利條款價值，客觀上起到限制公共權力的功能。作為一種權利源泉，它不斷提供能夠滿足社會主體權利需求的根據與類型。在憲法中沒有規定類似條款的國家，在憲法實踐中也需要尋求保護合理的權利需求的途徑。從價值理念上，人權條款與未列舉權利的保護價值是相同的，但其存在形式與效力等方面也存在區別。主要有：未列舉權利保護條款具有獨立的規范價值，而人權條款更側重于表明憲法原則的意義；未列舉的權利或基本權利是特定的范疇，可從權利源泉中提煉所需要的新權利，而人權本身是不確定的概念，在憲法文本中以綜合的價值形態來出現，難以成為提煉新的基本權利的基礎；人權雖寫在憲法文本中，但與基本權利價值的互換仍需要長期的過程，需要從理念與實踐角度建立人權憲法化的機制。另外，憲法還沒有進入訴訟領域的情況下，人權條款發揮功能的空間也受到限制。可見，在中國的憲政背景下，人權條款與其他國家憲法中規定的“未列舉權利保護”條款的性質與功能是不同的，不能簡單地做出類比。但這種分析并不意味著我國憲法中的人權條款具有封閉性或缺乏操作規范。目前我國的憲法現實中，人權條款對列舉的基本權利與未列舉的基本權利都發揮不同形式的保障功能。人權條款可解釋為基本權利保障的概括性條款，為基本權利的實現提供更直接、更廣泛的價值基礎。同樣，人權條款對憲法未列舉權利的保護方面只能起到一定的補充功能。如為擴大基本權利保護范圍，可以依照人權條款提煉現有條款中隱含的新的權利類型；當基本權利有規定，而沒有具體法律規定時提供具體的救濟途徑；對基本權利條款進行憲法解釋時為解釋的合理性提供價值基礎與標準；當出現憲法和法律上沒有規定的新的權利要求時，可依照人權條款做出必要的判斷等。人權條款本身不能成為發現和提煉新權利的依據，它提供的主要是一種解釋規則或者原則。人權標準、原則與具體權利之間是有距離的，我們應根據現實的變化與實際需要，逐步地推動人權憲法化的進程，使人權與基本權利之間保持各自的價值體系與領域。

在人權是否需要一定擁有統一和一體化的約束力問題上，學術界是有爭議的，甚至在簽署了相同的國際人權條約的締約國之間也是如此。[10]總之，人權條款發揮功能的前提是憲法解釋技術的積極運用。

四、人權條款與國家保護人權義務

人權從自由權中心主義逐步轉化為自由權與社會權并重的觀念后，國家保護人權義務也發生了變化，不僅擴大了保護的范圍，而且保護形式與程序日益呈現出多元化。國家保護人權義務是人權觀念與人權分類變化的必然產物。在傳統的人權分類理論下，國家的人權保護義務是比較單一的，片面地追求“作為人權保障堡壘的司法部門”的應有規范性命題，沒有充分關注經驗性的價值。隨著憲政文化的多樣化，人權保障理念開始發生了變化，改變了僅僅“通過司法權來實現人權保障”的傳統觀念，[11]逐步確立新的人權分類。在國家人權保護義務中的主體并不是抽象意義上的國家，而是指具體行使國家權力的國家機關的活動，包括國家立法機關、司法機關與行政機關。在一定條件下，政黨、社會團體與企業等也要承擔保障人權的義務。國家機關作為行使國家權力的活動主體，首先要保護一切基本權法益，并以此作為進行活動的道德和法律基礎。人權保護義務實際上指國家機關對基本權法益的“國家保護義務”，其義務包括：作為人權而得到的保護利益；第三者的利益；緊急狀態中對社會主體權利的保護；采取預防手段減少人權主體利益受到不當的危害。國家必須保護人權的根據來自于國家存在的目的與憲法的正當性要求。

國家保護人權的義務是一種綜合性的道德與法律要求，包括多樣化的內容。愛德和凡一胡佛等人認為，國家的人權保護義務分為四個方面：第一，尊重的義務；第二，保護的義務；第三，滿足或確保的義務；第四，促進的義務。對這種分類大沼教授做了如下解釋。他認為，人權尊重的義務是指國家避免和自我控制對個人自由的侵害；保護的義務是指國家防止和阻止他人對個人權利侵害的義務；滿足的義務是指國家滿足個人通過努力也不能實現的個人所需、希求和愿望的義務；促進的義務是指國家為在整體上促進上述人權而應采取一定措施的義務。[12]可以看出，國家對人權的尊重與保護義務是相互聯系的全面性的義務，尊重的背后實際上存在著國家應該履行的保護、滿足與促進的義務，尊重只是國家義務的前提與基本的道德基礎而已。在憲法規范中的尊重一詞是歷史的概念，最初主要指國家對自由權的保護義務，表現為國家的消極義務，是一種自由國家的基本理念。當自由國家向社會國家轉變后，對人權的尊重擴大到社會權領域，尊重義務范圍得到了擴大。為了履行尊重人權的義務，國家既負有積極的義務，同時也要負消極的義務。在社會權領域，國家尊重人權的義務主要表現為滿足與促進，積極而適度地干預公民的生活。在自由權領域，國家尊重人權主要表現為國家負有消極的義務，自我控制國家權力對自由權的侵害。因此，國家尊重人權義務是全面性的、綜合性的義務，不能片面地強調其中的一項內容。自由權與社會權保護義務的相對化客觀上要求國家保護義務的多樣性與綜合性。

國家對人權的尊重和保障義務不僅是一種政治道德的要求，同時也是一種約束一切國家權力的規范的要求，是一種法的義務，在整個憲法規范體系中居于核心的地位，發揮最高法律效力。當然，國家的這一義務并不是在任何情況下都會發生的，應具備一定的條件。如人權保護的具體法律利益的存在、作為第三人利益的保護、違法狀況的存在與實施危害的客觀危險的存在等。從中國憲法實施的基本要求看，尊重與保障人權的主體是國家機關，特別是立法者要積極地承擔保護義務，使人權的理念在立法過程中得到實現。行政機關和司法機關在執行或適用法律時，應尊重基于人權條款而做出的保護義務，確立具體的程序與規則。這里需要探討的一個問題是，司法程序只是尊重和保障人權價值的一種基本形式，但不是唯一的形式。“司法機關=人權的保護神”[13]的觀念目前面臨新的挑戰.長期以來，在憲法學理論中人們把人權保障義務的實現寄托在司法的功能上，提出“司法機關=人權保護神”的模式，強調以司法控制來達到人權價值不受侵犯的目的。但這一命題并不表明“經驗性的事實，而只是一種被認為是應有的規范性命題”，[14]其理由主要在于：一是美國或德國等法院的形態在世界上200多個國家中可以說是屬于例外，不能說是一種原則性形態；二是在很多發展中國家人權保障與尊重人權并沒有采取西方法院模式，如印度在人權訴訟中沒有采取西方法院模式，采用“社會活動訴訟”，緩和了西方國家人權訴訟中所嚴格要求的訴訟要件，以將來可以改善的命令等裁決形式處理人權訴訟問題等；三是國家在保障和實現人權中，需要選擇多種方式，不能以應然性的命題選擇一種模式。如人權委員會體制是國家保障人權的行之有效的方式。為了推進人權事業的發展，聯合國一直推動國家人權機構（HumanRightsInstitutes）的建立。1977年丹麥最初成立人權委員會后，澳大利亞、加拿大等西方國家相繼成立了人權委員會。在亞洲，菲律賓、泰國、印度、斯里蘭卡、印度尼西亞、韓國等國成立了適合自己國情的人權委員會。在美洲國家中，墨西哥、智利也出現了各種人權委員會體制。這些機構的基本功能是協調國家的人權政策、統籌規劃人權發展、進行人權教育等。[15]根據西方和非西方國家人權保障的經驗與事實，中國應在社會、歷史與經驗中合理地選擇人權保障的模式，建立經驗與規范相統一的人權保障體制。

參考文獻：

[1]中國人民大學法學院教授法學博士

[2]憲法修正案第24條規定：“國家尊重和保障人權”。在一次修憲座談會上，中國社會科學院法學所劉海年教授提出了媒體使用“人權入憲”提法的不妥當性。他認為，人權的基本內容已體現在我國憲法的規定之中。如采用“人權入憲”提法很容易使人產生過去憲法中沒有規定人權內容的誤解。實際上，現代人權基本內容通過憲法化已成為憲法上的基本權利與自由。在這種意義上，人權早已“入憲”。作者同意劉教授的觀點。我們需要在憲法文本中區分人權與基本權利的概念，但這種區分應以兩者的相互轉換為條件。本文使用的“入憲”一詞只是為了表述的方便，側重于說明人權在憲法文本中的出現的事實狀況，沒有否定人權基本內容與價值通過憲法上的基本權利與自由轉化的事實。

[3]憲法修正案通過后出現了以憲法中的人權條款為依據提出權利救濟的幾起事例，表明社會公眾對人權條款的關注與期盼。在“人權熱”中學術界應保持學術的理性，向公眾說明人權的理念與價值，普及人權的基本知識。最近《南方周報》登了一篇題為〈應恢復‘侵犯人權’這條罪狀〉（2004年6月10日）文章，作者主張應根據“國家尊重和保障人權”原則，急需在有關法律法規中設立國家機關工作人員利用職權“侵犯人權”犯罪。作者的出發點是可以理解的，但基于人權的基本內涵，難以用一個罪名來概括。

[4][日]大沼保昭：《人權國家與文明》，生活。讀書。新知三聯書店2003年版，第21頁。

[5][日]桶口洋一等編：《日本憲法注解》（1），第179頁。

[6]法國憲法委員會以憲法序言中的人權原則為基礎，進行合憲性判斷的做法是值得借鑒的經驗。1946年憲法實際上禁止憲法委員會以憲法序言為基礎進行合憲性的判斷，而1958年憲法取消了類似的限制性規定，允許以憲法序言中的人權原則為基礎，對合憲性問題進行判斷。在基本權利沒有具體化的情況下，賦予人權以憲法原則效力是必要的。1970年憲法委員會在歐洲共同體協議案件中，以憲法序言為依據，進行了合憲性判斷。在1971年有關結社自由的決定中，憲法委員會進一步明確了憲法序言的規范價值，使憲法規范之間的協調性獲得了統一的基礎。

[7]在憲法中規定人權條款是學者們共同的主張，具有重要的實踐價值，但具體如何規定問題上有過不同的設計方案。一是寫在憲法序言上，二是寫在憲法總綱上，三是寫在第33條，作為統領權利的概括性條款。作者的主張是應寫在憲法序言上，作為憲法基本原則，并賦予其約束力。但修正案已通過，我們應該尊重其權威與效力，從現有的規范角度進行分析與評價。這里需要指出的是，作為憲法序言的人權與作為正文中的人權，其解釋方法與原則是不同的。相對而言，憲法正文中的人權條款的解釋難度大一些。

[8]1982年發表的司法部Caplan論文中，把修正案第9條爭論歷史分為三個階段：1965年以前是不承認階段；1965年到1970年是原則上或抽象意義上關注的階段；1970年后進入探討其權利來源的階段。見RussellL.Caplan，TheHistoryandmeaningoftheNithAmendment，69virginiaL.Rev，228—237（1983）

[9]這個判決之前，涉及第9條修正案的判決只有7件。

[10]朱曉青：《歐洲人權法律保護機制研究》，法律出版社2003年版，第271頁。

[11][日]大沼保昭：《人權國家與文明》，第217頁。

[12][日]大沼保昭：《人權國家與文明》，第220頁。

[13]同上，第215頁。

[14]同上，第216頁。

[15]在今年兩會期間，有專家提出“全國人大、政協設立人權委員會”的建議。見《中國新聞網》，2004年3月7日。