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引言：

“憲法至上”是一句響亮的口號，也被認為是憲法的一大原則。近年來，隨著“依法治國”口號地提出，隨著中國社會的進一步開放所帶來的外國法律思想的引進，隨著市場經濟對規范的交易環境的現實的需要，越來越多的人聽說或者發現法律，尤其是被稱為“根本大法”的憲法，作為制度的一部分，對社會的進步似乎具有巨大的作用。人們陶醉于一個個被介紹進來的、發生在美國的充滿戲劇性的憲法故事，充滿熱情的盼望類似的違憲審查制度在中國確立，滿懷憧憬的希望能夠“感受憲法的甜滋味”。1短短的幾年時間，鼓吹“憲法至上”以及以此為基礎的“憲法的司法化”，已經成為從政府到民間，從理論界到實務界共同追逐的時尚。2雖然這時尚的表現形式是呼吁將憲法當作普通法律一樣被真正的作為司法機關判案的依據，是鼓吹憲法應當被法律化，但是，在人們對憲法文本中所充斥的美麗的承諾能夠得到實現這一美好場景熱切的期盼的時候，憲法卻已經悄悄的被異化為宗教式的經典而不是一部單純的法律，因為人們試圖把憲法這個他們頂禮膜拜的“信仰”的對象當作人世間的一切行為對錯的最終評判標準，真的把憲法當作一個國家的“總章程”，用憲法來規范一切。對某個文本的信仰，是可怕的。歷史告訴我們，信仰往往是偏執的源頭，是狹隘的基石，是思辨的墳墓，對“神”的信仰如是，對憲法亦然。當我們開始信仰憲法的時候，沉迷于憲法美麗的文字的時候，我們所要真正追求的法治與憲政，并不一定就能如愿到來。所以，本文的目的并不打算討人喜歡，筆者就是想通過對“憲法至上”這一原則的剖析，揭開憲法美麗外表下的真實面目，沖著人們火熱的心潑一盆冷水。

一、“憲法至上”原則的涵義

“所有的最高的法律一律平等，但有一部叫憲法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”。

-我自己的話

一般認為，世界上最早的成文憲法是1787年在美國誕生《美利堅合眾國憲法》，3“憲法至上原則”就是在這部憲法文本中被模糊的表述出來的。該憲法第六條第二款宣稱：“本憲法，和根據本憲法應制定的合眾國的法律，以及根據合眾國的授權締結或應締結的條約，應為國家的最高法律；每一州的法官都應受本憲法的約束，即使本憲法與任何州的憲法或法律中的任何規定相抵觸”。4這個口號存在著這樣一個問題，即在美國的國土上，雖然憲法是當然的最高的法律，但是國會的那些依照憲法制定的法律也是被憲法自身認可為最高的法律。聯邦最高法院馬歇爾大法官用他在馬伯里訴麥迪遜案做出的判決提供了一個經典的答案，在完成了被歷史學家比爾德稱為“偉大的篡權”5這一陰謀的同時，第一次闡明了“憲法至上”的確切涵義。

首先，馬歇爾法官明確地提出了當人們面對相抵觸的憲法和普通法律的時候的兩種選擇“若非憲法控制與之相悖的立法法律，即是立法機構可以通過尋常法律以改變憲法”6，他認為“在這兩種取舍之間沒有中間選擇。或者是憲法是至上與首要的法律，不可被通常手段所改變；或者他和普通立法法案處于同一水準，并和其他法律一樣，可在立法機構高興之時被更改。如果前一種選擇是正確的，那么和憲法矛盾的立法法案就不是法律；如果后者是正確的，那么成文憲章就成了人民的荒謬企圖，去限制那些本質上不可限制的權力”7.但是，論證憲法至上需要法律上的依據，所以，在仔細的閱讀了憲法后，馬歇爾法官指出，“還值得觀察的是，再宣布什么是國土的最高法律時，[憲法]首先提到了憲法本身；并且不是合眾國的一般法律，而是根據憲法制訂的法律，才具有那樣的地位。因此，合眾國憲法的特殊表述肯定和加強了所有成文憲法的基本原理，即和憲法抵觸的法律是無效的8；并且和其他部門一樣，法院也受到那部文件的約束”。9就這樣，馬歇爾法官用近似于“所有的最高的法律一律平等，但有部叫憲法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”這樣的邏輯，牽強的解釋或者說修改了合眾國《憲法》第六條第二款。

無論如何，憲法和普通法律（即使它是依照憲法制訂的法律）的關系被確定了，即因為憲法是首先被提到的，所以憲法高于普通法律，10普通法律同憲法相抵觸的無效。

此后，世界上絕大多數國家，一旦制憲，便必定要省去向馬歇爾法官這樣的人物的麻煩，在憲法文本中直接宣布“憲法至上”，任何機關都不得對抗憲法，違反憲法的法律不是法律云云。晚近制定的1982年中國憲法，就在其序言中宣稱，“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”這被認為是在實質上確立了“憲法至上”原則。11

如果我們總結馬歇爾法官的判決和中華人民共和國憲法的序言，我們可以得出一個“憲法至上”原則的確切的含義，即：憲法具有最高的效力，當任何主體的行為或者任何規范性文件同憲法相沖突的時候，該行為或者文件都不能認為是“合法”的。所以，從本質上來講，憲法至上原則就是一個由立憲者或者別有用心的人士設計的一套沖突的解決規則，其目的，就是為了維護他們的工具-“憲法”的權威。

二、“憲法至上”原則的理論基礎

憲法之所以可以的說自己是至上的，是因為“人民主權”理論是可以作為其至上性的基礎。

（一）主權的概念

“主權”是法國人博丹（JEANBODIN）在其名著《論共和國》（SixBooksofCommonwealth）中提出的一個概念，即：“主權是一個共和國中既定的完全并且是永久的權力”（SOVEREIGNTYisthatabsoluteandperpetualpowervestedinacommonwealth），12“完全”與“永久”這兩個詞使主權被定義為真正的最高的權力。因為在一個國家，如果一個權力不是完全的權力，而只是一部分的權力，那么在這個權力之外便必定有其它的和它地位平等的權力，該權力就不能說是最高的權力。而當一個權力是有期限的時候，即使行使權力者的權力在空間上的范圍可以籠罩全國，無出其右者，但是一旦事件結束，行使權力者喪失了這種權力，變成了和他統治之下的人民相同的人，這種權力也不能被認為是最高的。一旦完全與永久相結合，這個權力變成為至高無上的權力，也就自然沒有任何法律可以限制之。

主權的歸屬問題，理論家們以其立場，提出了各種解說，歸納起來無非兩種，即，或者主權屬于某個實際的主體，例如國王或者議會，或者，主權屬于某個抽象的主體，比方說國民、人民、或者被看作法人的國家。

（二）不存在“憲法至上”原則的情形

當主權屬于一個實在的特定的主體的時候，憲法至上是找不到根據的。

在專職君主統治的國家，主權屬于君主個人（當然是活著的君主）。很少有哪個君主國家會制定一部憲法，即使有君主依據其立法權，制定一部憲法，這部憲法也不能說是至上的，君主制定的其他的法律也是君主行使主權的表現，是主權者意志的體現，君

主制定的法律不違背在先的憲法，只是說君主并不想違背自己或者其祖先的意志，不想不等于不能，或者即使真的君主不能或者不敢，那也只是政治上的原因而非法律上的原因，在法律上，主權屬于個人的時候，不可能有所謂的憲法至上。光榮革命后的英國，奉行議會主權的原則，主權屬于當前的議會，因此，“英國法律不承認，任何團體或個人擁有推翻或廢止議會立法的權力”。13依據這一原則，當前的議會的權力自然應當是不受限制的。過去的議會的行為不能約束當前的議會，如果允許一部成文的法律為至上的法律，同英國的議會的立法相抵觸的時候以這部法律為準的話，那么就等于限制了當前的議會的權力，也就等于否定了當前的議會是主權者。因此，在英國，“議會沒有辦法通過一部不允許修改的法律，也不可能通過一部只可在一定條件下才可修改的法律”14，這與中國傳統中的“祖宗成法，萬世不易”大不相同15.可見，在議會主權的英國是容不得憲法至上這一原則的。雖然英國法學家韋德說，“議會主權在英國所產生的一個后果是該國無憲法保障”，16但是事實上英國能夠維持法治和基本人權幾百年不變，成為世界上一流的國家，就并非依靠某種法律文本或理論（比方說憲法和“憲法至上”原則的庇護），而是依靠人民的“極強的尊重法律與現存秩序的精神”17，依靠的是偉大的傳統。這種傳統的力量，要遠遠高過任何一部憲法文本。

（三）“人民主權”理論下的“憲法至上”

“憲法至上”更多的是一個在“人民主權”理論下的提法。人民是一個整體性的概念，所以，每個人都是人民的一分子，沒有哪個人或者哪個小群體可以僭稱自己就是整體的人民。因此在認同人民主權的國家，總統也好，議會也好，法院也好，都不可能被看作具有最高權力的主權者，從法律上來講，他們是要受到被認為是主權者的人民全體的支配的，只有人民才有無限的權力。所以，很多國家在制定憲法的時候，一定要專門成立一個專門的機構，比方說什么制憲會議、國民大會、全國人民代表大會。這些機構在制定的憲法的時候，都會強調自己是人民的代表，他們制定的憲法反映的是作為主權者的人民的意志。從法律上說，既然這些機構是由人民派出的代表為立憲而組成，從這些機構產生出的憲法自然也可以在法律上說是人民的意志。而其他的法律都是后來依據憲法選出的議會制定出來的，此前人民的意志已經在憲法中聲明議會的法律不能違背憲法，違背憲法即屬無效，除非主權者-人民選出新的制憲會議，修改憲法。

但是，憲法本質上是政治法，如果離開了政治來談論憲法，就如同是離開了現實而談論理論，都是危險的。法律理論固然冠冕堂皇，但是政治現實卻總可以給法律理論響亮的耳光。

“人民主權”理論是美好同是又是現實中永遠無法真正實現的，這是因為人民主權把主權給了虛擬的“人民”這個群體而不是某個有形的實體。正因為如此，人民行使主權才必須要依靠他們選舉出的人。雖然的原則總是要求人依照被人的意志為法律行為，但是作為人民的人治理國家的那些人，并非是神而是普普通通的“靠不住的”人，在制憲的時候，在修憲的時候卻必定會為了自己的利益而動腦筋。

美國歷史學家比爾德曾經通過細密的調查研究和嚴謹的邏輯推理，得出了美國憲法是漢密爾頓等各個利益集團的代表為了讓自己的利益最大化而假借人民的名義的產物，18而1999年我國臺灣地區更是發生了“國民大會”通過修改“憲法”赤裸裸的延長自己任期的國民大會“自肥案”，以至于司法院大法官會議不得不被要求進行違憲審查，并且最終宣布該修正案因為不符合“憲法”的精神，因此違反“憲法”而無效，從而形成了“違反憲法原則的憲法修正案依然無效的”經典判例19.所以，作為主權的君主制定的憲法，必定體現了君主的意志，而號稱是反映了人民的意志的憲法，卻未必真的是主權者的意志的完全的反映，它只是通過一部分被選舉出的精英的加工，在間接的不完全的反映了人民的意志的同時添加進去了他們的利益。也難怪每一部憲法都會強調自己至高無上，與它沖突的法律一定無效了。這無非就是為了保護立憲者所代表的利益。

當然，承認人民主權理論的國家，必定是因為這個國家沒有足夠強大的強權者而是存在勢均力敵的利益集團，能被寫入憲法的利益，自然是這些集團都能夠接受的利益，相對而言，這種憲法還是具有民主性的。

總而言之，憲法并不必然就代表著正義。憲法至上縱然在理論上可以找到“人民主權”作為依據，但是虛幻的人民主權并不能掩蓋有權力立憲的部分利益集團的利用憲法實現其利益的現實。

三、憲法vs私法-憲法何以至上

用“馬克思主義法學”慣用的階級分析的方法我們固然可以指出被人們所“信仰”的憲法并沒有什么道德上的可以至上的資本，但是沒有哪個人是站在階級之外的，如果一部憲法得制定正好就是為了自己所屬的集團的利益（比方說中國現行的憲法，就是為了絕大多數中國人的利益而制定的），那這部憲法就當然的被信仰，當然的至上么？即使在這種情況下，即使我們不考慮憲法背后的利益，而是純粹的從法律角度來分析，我們也會發現，憲法至上的結論也并不是那么容易得出來的。

（一）被發現的私法與被發明的憲法

一般認為，憲法屬于公法的范疇。有關公法和私法的理論可以上溯到古羅馬時代，據《學說匯纂》記載，羅馬法學家烏爾比安認為，“公法是關于羅馬國家的法律，私法是關于個人利益的法律”，20這種將法律區分為公法和私法的做法，在大陸法系國家流行了數百年，“幾乎成了一個自明的真理”。21但是，1949年之后的中國法學，長期以來是否認公法和私法的劃分的，其理由不外有二，“第一，認為公私法的劃分掩蓋了法律的階級本質，第二，認為列寧曾反對公私法的劃分”22.事實上，公私法的劃分并沒有掩蓋法律的階級本質，而是準確地反映了法律的階級性質，或者說，法律背后的經濟基礎。因為只有在一個存在著市場經濟的社會，我們才能劃分出公法或者私法。在我看來，烏爾比安的公私法的劃分標準，是他對當時法律運作的觀察的結果，而并沒有反映出公法和私法的本質的差別。私法和公法的根本差別，在于其形成過程的不同。

雖然學者們對法律的概念是什么這個問題從來沒有得出過一個統一的而且似乎永遠不能也沒有必要得出一個統一答案，但是大多數學者們都認可法律是一種調整人們行為的社會規范，法律的存在的價值之一便是確定一個相對穩定的社會秩序。

哈耶克認為，“所謂‘秩序’，我們將一以貫之地意指這樣一種事態，其間，無數且各種各樣的要素之間的相互關系是極為密切的，所以我們可以從我們對整體中的某個空間部分或某個時間部分（somespatialortemporalpart）所作的了解中學會對其余部分做出正確的預期，或者至少是學會做出頗有希望被證明為正確的預期。”23任何一個社會，都會存在著某種秩序，即使是一個表面上看起來混亂的社會也是如此。24秩序的形成，許多人想當然的認為“是某個具有思考能力的心智設計出來的”，25某些秩序或許如此，但是更大多數情況下，秩序是無法被少數的幾個精英設計出來的。市場經濟的秩序便是如此，它被哈耶克稱為“自生自發的秩序（spontaneousorder）”。“自生自發的秩序”這一概念，被哈耶克解釋得頗為復雜，26但是它并難于理解，通過對日常生活和對自然界的觀察，我們就可以同哈耶克一樣，發現在身邊自生自發出的秩序。例如，北京大學圖書館3樓的自習室，便有著被人們默默遵守的自生自發的秩序，某位北大法學院學生在一篇法律社會學論文中，生動的描述了這個秩序：

“當一個準備自習且沒有占座的學生進入一座教學樓后，他首先要看一下課程表，以排除正在上課的教室；之后他會進入剩下的教室中的一個，當看到教室里所有的座位上都擺放著書本或坐著人時，他就會離開這間教室而尋找下一個目標；在重復了若干次這樣的過程后，他會找到一個空座位坐下來，開始自習。這個行為模式在北大校園內每天都要被重復無數次，占座用的書本在很大程度上起到了一種標示作用，它給了每個正在尋找座位的人一個十分明確的信息：這個位子不能坐。在這些信息的綜合作用下，尋找座位的人可以順利地找到一個可用的座位，而不會引發沖突。從這個意義上講，占座的規則在整個自習秩序的良好運轉中起到了十分重要的作用，人們對它的遵循形成了一種”自生自發秩序“（spontaneousorder），在這一秩序下人們的行動有著正確的預期。對一個在沒有空座位的情況下使用別人座位的使用者來說，他清楚地知道，一旦占座者出現，他就要離開；而對一個占座者來說，他不必擔心在午休或吃飯的時候，自己的座位會被人搶走。我把這種由對占座規則的普遍遵循而獲致的秩序稱為”占座秩序“。27這種規則絕非哪個擁有權力者的創造，而正是所有圖書館的使用者長期以來默默的行動所自發形成的”。

私法，作為市場經濟秩序的守護者或者說市場經濟秩序的一部分，就是這樣自發的生長出來的。套用哈耶克的語法，私法是“自生自發的法”。私法規范的形成，源于人們長期的交往，在社會出現明確分工的條件下，沒有哪一個個體可以自給自足，所以，交易成為人們生存的必需，沒有規則的交易，無法長久的維持。歷史研究表明，在國家，成文法誕生之前，交易就已經非常繁榮了，確保交易秩序的規則，無疑便是交易習慣，這些習慣，是人們在一次次的交易中，如同淘金般的從無數種交易方式中挑選那些交易成本最低，最有保障的交易方式，然后又通過無數人的實踐，進一步改進這些交易方式，傳播這些交易方式，達到了一種所謂的“內部建立的平衡”，28終于形成了交易習慣。成文的私法典，實際上是國家開始關注市場經濟交易的結果，是法學家對這些交易習慣的總結。國家認為它有責任維持市民社會的交易的秩序以維持自身的繁榮和統治的正當性，但是現有的不成文的習慣所維持的秩序卻是脆弱的，它總是會被外來者或者一些不守規矩的人所破壞29，所以制定出規范的法典具有莫大的降低交易成本，維護交易秩序的價值。但是，重新創造一套與現有規范相悖的規范無疑是成本巨大的荒謬的想法30，所以被國家所雇用的法學家們的策略是總結現有的習慣，然后通過立法將這些習慣固定來，并用國家特有的力量保證所有人遵守這些被固定的秩序。于是，法典誕生了。這樣的民法典絕對不是法學家們這個精英群體的發明，而只能說是他們的發現，他們發現了現有的習慣，這些習慣是最優的（否則就會被人們拋棄），他們采納了這些習慣，用精練嚴謹的語言重新敘述了這些習慣。可以說，無論多么偉大的私法學家，都無法成為偉大的創造者，終其一生，他的使命，也僅僅是在前人的發現的基礎上，解釋現成的規則，從文字上完善現成的規則，當然，能夠做到這一點，已經非常不易。而這被發現的私法卻也因此有著強大的生命力，除非市場經濟本身發生了巨大的變化。

交易規則沒有辦法被少數幾個人發明，政治制度卻可以，因為長期以來，政治不過不是少數幾個人的事情。所以，與私法不同，作為公法的憲法，是被發明出來。

歷史上主要的幾部憲法的誕生，都是和革命聯系在一起的31.革命是對舊制度的摧毀和對對新制度的構建，革命之后的憲法，是憑空搭起的樓閣，拼湊起這個樓閣的大部分建筑材料，并不都是來自本國的實踐，更多的是來自先哲的設計，來自對別的國家的制度的艷羨后的模仿。美國憲法就是他們模仿的對象。在某種程度上。美國憲法不能算是被“發明”出來的，雖然它的誕生離不開以漢密爾頓為代表精英們的鼓吹，它的內容也十分精密，絕非粗糙的習慣可以相比的，但是美國憲法所描述的政治運行模式，卻是在它制定之前，便一直有條不紊的運轉著。美國憲法的制定者，在除了聯邦與州之間的關系上做了并不算成功的設計外32，他們對其他的制度的安排，不過是對現實的發現與認可。由于特殊的歷史和地理原因，早在數個世紀之前，英國的貴族們就在和國王博弈，討價還價，取得一項項權利；早在數個世紀之前，英國的法官就可以說司法的領域國王不應該干預。美國憲法的主要原則，在英國，或者至遲在北美殖民時期，就已經為人們所津津樂道并且親自實踐了。可以說美國的憲法，也是如私法般自生自發的法。可惜，美國的例子只發生在少數幾個國家，更多的國家的憲法，還是被那些認可美國憲法政治理念的精英分子發明的。

美國憲法所貫穿的英美人民實踐了數百年的那些原則，被其他國家的精英所認同并視為理想33，是他們發明憲法時候的依據，因此，許多國家的立憲者在制定憲法的時候，多多少少都“拿來”了美國憲法的內容。可以說，在大多數國家尤其是那些后進國家，憲法所包含的思想，是人們的愿望，是人們希望化為現實的東西，而不是現實本身。

總的來說，私法是先有自然生長出的規則，后有了立法者們的發現；憲法則是先有了政治觀念，后有了文本的規則。私法是用現實鑄造文本，憲法是用文本改變現實。私法是“被發現的法”，憲法是“被發明的法”。

分析到這里，我們就會產生疑問，這樣的被發明出的憲法相對于被發現的私法，真的就至上么？如果答案為是，那也就是說，依據人們的理想所產生的規則，要比從現實產生出的規則要高貴，當現實和理想相抵觸的時候，現實要讓位于理想。推到這里，理性的人，不免的就要猶豫了。因為，人類的歷史，在某種意義上，是一部人類自不量力的歷史。在某些年月里，人類對自己斷然沒有信心，不相信自己的力量可以擊敗自己所面對的困難，而把希望寄托在無意義的禱告上，而更多的時候，人類對自己的力量充滿著樂觀主義情緒，相信人定勝天，相信理性的計劃可以應對任何困難，可以改造整個自然界和自己的社會。而事實是，每當人類試圖為社會設計一個理想的方案的時候，人類總會被社會所打敗。當人類建設天堂的夢碎后，人類總會發現，自己已經把自己生活的世界變成地獄。就這樣，王莽使中原變成了殺戮戰場，波爾布特給柬埔寨留下了無數冤魂。試圖讓充滿理想的憲法對抗自生自發的有著強大生命力的私法，是危險的。既然人們沒有力量發明一套私法規則，憑什么被發明出的幾條干癟的憲法規定就可以讓活的私法俯首稱臣。憲法憑什么至上？

（二）近代憲法是如何至上的

如果不算修正案的話，作為近代憲法的代表的美國憲法一共有七條。這部憲法的第一條至四條規范的全部是國家最重要的機關的職權以及相互的關系（聯邦政府三個分支之間的關系以及聯邦同州之間的關系），第五條規定的是憲法如何修改，第六條規定的是一些有關新舊政府的債權債務之繼承，憲法和依憲法制定的法律，對外簽訂的條約的效力和官員宣誓這樣的問題，第七條，也是最后一條，則是所有制憲者的簽名。而美國憲法的二十六條修正案，則主要規定的是公民的權利以及有關7條正文的補充，修改之類的問題。

總的來說，這部憲法規定了三部分內容：

第一，公民的基本權利和義務；

第二，國家最重要的機關的組織職權及其相互關系；

第三，憲法的修改。

從這三部分內容來看，美國憲法是規范政府權力與個人權利之間關系的法。在涉及到政府和個人關系的時候，憲法的表述往往是，政府（議會、行政機關……）不得如何行事。也就是，消極的政府，消極的自由34.憲法成了一扇屏障，將私人生活同政府的權力隔絕開。私法所規范的是私人的生活，因此，重心在政府與公民關系上的憲法與私法并無“交集”，也就沒有發生沖突的可能。

更重要的是，雖然早期的憲法多為革命（或者其他什么變動）的產物，但是產生了憲法的那些革命并非是對舊制度的一概的破壞。立憲者雖然大多把自己的政治理想傾注在憲法文本中，而且這些政治理想相對于革命（或者其他什么變動）之前的政治體制來講，是具有革命性的，但是，這些立憲者的理想也就僅僅停留在政治上而已，他們自身往往就是產生私法的土壤-市場經濟社會中的中堅力量，35他們是完全認同或者竭力的想發揚光大那些已經存在的私法的原則的。所以，即使他們制定的憲法想要對私法保護的領域說三道四的話，那也不過是口號似的宣稱“契約自由”，“所有權不可侵犯”，是用憲法來確認市民社會的獨立性與不被政府干涉性。簡單說來，制定憲法的直接原因多為資產階級的革命或者改良，領導者多為資產階級的代表，他們制定的憲法，不可能在內容上否定也已在先存在的，市場經濟社會或者說資本主義社會特有的，被立憲者視為當然正義的私法的原則與規則。

總之，以美國憲法為代表的近代憲法，其根本價值觀同在先的已經存在的生長的私法并無不同，且著眼點在于限制政府權力，保護公民權利，并不涉足私法自治的領域，因此不大可能同私法規則發生直接的沖突。

在這樣的情況下，“憲法至上”原則是有范圍的至上，它針對的情形非常集中。可能同憲法發生沖突的法，就是那些由政府在制憲之后的數百年中，為了統治的需要，為了某種特定的目的而“發明”出來的法，或者在編纂被發現的規則的時候扭曲了這些規則原初的精神而制造的法36.這樣的法所規范的當事人眾多有政府作為一方，同完全自發的私法在性質上大不相同。而這些“被發明”的法可能出于精英們某些他們所鼓吹的或者不可告人的目的，或者出于民眾的短視和非理性的要求，而故意的同在先的憲法所確立的立國的根本原則相違背。這個時候如果“憲法至上”原則沒有被確立或者得不到保障，那么憲法就等于被修改了。立國之本一旦動搖，政府的權力一旦喪失控權憲法的約束，那么強大的“利維坦”必然不會給自生自發的私法留下什么生存的空間。所以，“被發現的”私法同“被發明的”憲法是唇亡齒寒的關系，它們是一根藤上的螞蚱。

（三）現代資本主義憲法是如何至上的

“被發明的”憲法和“被發現”的私法的碰撞，是現代資本主義憲法理論發展的結果，而現代憲法理論，在很大程度上受到了社會主義思潮的巨大影響，是對近代自由市場經濟國家所表現出來的諸多缺陷的反動。

近代市場經濟國家的憲法的缺陷主要有以下兩點：

首先，“近代立憲主義型市民憲法下，在選舉法、民法、刑法等許多領域，女性都受到歧視，國民半數的人權受到了全面或部分限制”37.這實際上是受私法影響的結果。婦女在絕大多數文明中都被或多或少的限制和剝奪了民事行為能力，婦女是作為男性的附庸和財產而存在的，查士丁尼皇帝就向男性公民們宣告“你和你妻子所生的子女是處于你權力下的”，38這種家長制在東西方社會都長期的存在，成為傳統的一部分。

其次，近代憲法對市民社會的消極的不干預，使得市民社會的私法處于絕對的統治地位，意思自治原則被濫用，甚至可以“通過契約限制他人的人權”39，夜警國家對明顯的社會不公正，對過度的剝削和壓榨或者束手無策，或者干脆放任不管。

正因為如此，伴隨著憲法現代化40的，是常年的階級斗爭和與之相伴隨的社會主義憲法理論的興起。

大多數較發達的資本主義國家，雖然也都經歷過烈度不同的要求社會主義的革命，41與俄國、中國不同的是，這些國家的人民沒有選擇走前者的社會主義道路，而是選擇了吸收社會主義理論中他們認為有益于社會發展的元素，對近代憲法進行了改造，發展出了現代憲法。現代憲法最大的特點是限制私法自治，引進“社會權”的概念。

魏瑪憲法就強調，“經濟生活的秩序，以確保每個人過這真正人的生活為目的，必須適用正義的原則。每個人經濟上的自由在此界限內受到保障”（第151條第1款），42也就是說，私法的最核心原則-意思自治原則被相對化，并且，當事人在作出意思表示，達成契約的時候，還必須考慮國家認為是正義的一些規范，比方說勞工的保護，最低工資，不得歧視等等。現代憲法的著眼點，不再是僅僅政府視為假想敵，簡單的控制政府的權力，而是在控制政府權力，而是同時限制市民社會中處于強勢的群體一體納入限制的對象。這事實上也確實是一個進步，因為，市場經濟發展到一定的程度，必定有一些優勢的主體控制著“富可敵國”的資源，他們同普通的工人和小資產者的力量對比極為懸殊，這兩個群體之間的交易，很難被人們相信是平等的，如果不從法律上給強大者戴上鐐銬，那么弱勢的群體的基本權利都可能在“契約自由”的旗號下被剝奪殆盡，階級斗爭也將因此而激化，原本穩定的社會將為人民革命的暴風雨所掃蕩。

“社會權”也可被稱為是積極的權利，它是對傳統消極自由的徹底顛覆。社會弱勢群體承認了自己在經濟競爭中的失敗，不再相信單靠自己個人的力量可以取得基本的生存和發展的物質條件，轉而求諸于國家施加干預。他們不再要求政府遠離人民的生活，而是要求政府給他們提供一定程度的物質支持。社會主義理論許諾社會主義國家將給人民提供他們所需要的一切，相應的受社會主義理論影響的現代憲法做出承諾：國家保障公民勞動的權利、休息的權利，國家提供免費的教育，國家對失業者加以救濟，國家保護婦女、兒童、老年人、殘疾人和少數民族這些弱勢群體的特殊利益。“社會權”的實質固然有督促政府努力為社會利益服務的意思，但是由于這一切都不可能有硬性的標準，這一切都需要發達的經濟和高額的財政收入作為依托，所以它更多扮演著政府的統治的溫情脈脈的面紗的角色，更具有理想主義的色彩。

現代資本主義國家的憲法就這樣主動的一只腳踏入了私法自治的市民社會，并且使市民社會的私法隨著憲法的理想而改變。但是因為這些國家都沒有放棄市場經濟制度。自生自發的秩序依然強大，蘊含著人們理想的憲法必須正視整個國家的市場是無法操縱的這一現實，所以現代資本主義國家的憲法的進入是有節制的，它只是使資本主義的私法顯得不再那么的“赤裸裸”，并非徹底的取消自治的私法。在更多的場合，憲法和私法的關系，一如近代時期那樣，井水不犯河水，并且憲法保障私法自治。

也就是說，現代資本主義憲法的至上，是憲法和私法相互妥協而不是憲法完全政府私法的結果，所以，現代資本主義憲法雖然在面對私法的時候可以強硬的貫徹自己的一些理想，但是依然不是在所有領域的至上，現代資本主義憲法絕對不是萬能的神，它依然要尊重自生自發的私法。這種尊重，就是對資本主義賴以生存的經濟基礎的尊重。

（四）社會主義憲法是如何至上的

當代中國的法學家在否定公法私法的劃分的理由之一是列寧的反對。梁慧星先生正確地指出，列寧說民法不是私的，是因為他“始終沒有放棄消滅商品經濟的觀點，不可能正確認識社會主義市場經濟條件下法律的本質和作用”，43熟稔社會主義運動史的人不難發現，社會主義的價值觀，與對市民社會完全放任的自由資本主義價值觀完全不同，它針對市民社會的種種丑惡現象，大膽的從根本上否定了自治的市民社會存在的價值。它的理念，是國家有義務也有能力清除舊的資本主義社會秩序，在資本主義的廢墟上設計并建造一個理想的社會。這個社會的經濟生活的一切都應當被納入到政府的計劃之中。因此，自治的私法在采納了社會主義理論的新中國是找不到合適的位置的，民法這樣的法律要么根本沒有必要存在，44即使中國存在與私法規則類似的規范，也是“借鑒”這些規則而非承認或者捍衛。因此，如果按照烏爾比安的劃分公法與私法的標準來衡量的話，中國確實也沒有什么私法，中國的法律都是公法。

當代的許多法學家對社會主義中國的憲法有很多有關經濟制度的規定頗有微詞，認為這種規定讓中國憲法喪失了作為法的特點，殊不知，相對于對公民權利的規定，對經濟制度的規定才是社會主義憲法的核心之所在。早年的中國領導人認為，社會主義制度就應當要求把整個國家變成一個龐大的股份公司，社會主義國家政權就是要為經濟建設服務，就是要領導經濟建設，1956年4月25日，在中共中央政治局擴大會議上作了題為《論十大關系》的重要報告，該報告，從十個方面概括了整個社會的各類主要矛盾，全面闡述了共產黨的政策，并進而提出了政府（黨）要作的工作-“調動一切直接和間接的力量，為把我國建設成為一個強大的社會主義國家而奮斗”，45這樣的國家，經濟與政治已經融為一體，在歷史上是空前的。正因為如此，中國的憲法才要規定經濟制度，如果憲法不反映這些內容，憲法就是不完整的，它無法反映中國的國體，無法反映這個中國的真實面目。

總而言之，正因為美國是自由資本主義，反對政府對經濟的干預，所以憲法才要以三權分立、公民權利（消極的權利）為重心，處處防止政府對市民社會的介入；正因為中國是社會主義，要求政府對經濟的干預，所以憲法才要以經濟制度為重心，處處強調公有制的不可動搖，強調國家的對社會的義務。兩種憲法，因為出發點完全不同，所以重心也不相同，但卻反映了相同的立憲思想，即用憲法來捍衛根本國體。社會主義的憲法，也因此而強調憲法至上，或者說，憲法所確立的制度至上。中國政府在很長時間，一直在忠實地貫徹著寫入憲法的制度。

所以，社會主義國家的憲法至上，是建立在拋棄了市場經濟，拋棄了私法的基礎上的憲法至上。社會主義國家的這種實踐的結果如何，已經眾所周知，這里就不多費筆墨了。

（五）小結：

總而言之，當面對具有強大生命力的自生自發的私法的時候，被認為是至上的憲法并沒有足夠的底氣向私法叫板。憲法至上，只能是在立憲者選擇避開私法，不和私法沖突的領域或者根本拋棄私法（后者已被證明是死胡同）的時候才能實現。所以，說憲法僅僅是一部規范國家與公民關系的部門法，在這個部門的諸法律中有最高的地位，也不能算是什么大逆不道的言論，這不過是對現實勇敢的承認罷了。

四、當代中國的憲法難以至上

按照流行的說法，當代中國正處在轉型期，人們認識到原來的那套計劃經濟體制已經沒有任何生命力，便開始了改革開放，開始重建市場經濟與市民社會，重新讓私法出現在中國的大地上。1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，便是中國私法重生的標志。

也就在這個時候，人們開始鼓吹憲法至上了。人們也開始迷茫了。

憲法至上要求憲法要具有穩定性，要有權威，因此憲法不能像草稿紙那樣被人胡亂涂寫，但是現實卻是，幾乎每一次執政黨的全國代表大會閉幕之后，緊跟著召開的全國人民代表大會都會弄出幾條憲法修正案修改原來的憲法。20年里憲法被修改了3次，而與此同時，民法通則根本沒有修改，刑法也只被修改了一次。憲法學家們因而對憲法被頻繁的修改而痛心疾首，說憲法就這樣喪失了權威。

但是，憲法如果不修改，又怎么能至上呢？曾有人說，中國經濟改革的過程，就是對憲法一次次違反的過程，事實也確實如此，1982年憲法明確規定，“社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能，按勞分配的原則。”（憲法第六條第一款）但是早在1979年三部與外資有關的企業法頒布后，在中國的大地上，就已經存在事實上的按生產要素分配而不再是鐵板一塊的按勞分配了。這個現實，直到1999年憲法被修改的時候才被憲法承認，修憲者增加了一款“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。（憲法第十四條修正案）從而以“社會主義初級階段”為借口，承認實質上屬于剝削的“多種分配方式”，不過，違憲的狀態已經持續了17年。還有更著名的例子。1982年憲法以毫無變通余地的口吻號稱，“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”。（憲法第十條第四款）但是在改革開放之初的深圳，這一條就被變通了，土地使用權以出讓的方式開始被轉讓了，并且這種轉讓得到了中央政府的認可，這種變通是赤裸裸的對憲法的否定。可是，如果不否定憲法，那么深圳或者其他城市就沒有辦法發展了，更不可能有房地產開發這樣的產業。所以政府毫不猶豫的就違反憲法了。直到1988年憲法第一次修改的時候，全國人大才急忙拋出了這樣的修正案“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”（憲法第二條修正案）。

前面已經說過，社會主義的憲法是建立在對市場經濟的摧毀的基礎上的，當社會主義國家開始重建市場經濟的時候，憲法自然對新的環境水土不服，與重建市場經濟的進程發生了激烈的沖突。而經濟改革“只爭朝夕”，改革者拼命想把浪費的幾十年光陰補回來，于是就不斷的違反憲法了。幸好中國沒有建立美國式的司法審查體制，不然中國的改革一項都進行不下去，只能慢慢的讓歷來沒有什么工作效率也不可能也不敢太有效率的全國人民代表大會修改。而且，先修改再改革的路是行不通的，鄧小平說得好“改革是摸著石頭過河”，改革者哪能有先知先覺，預料到現行的憲法需要做什么修改，或許還會越修改越糟呢。

這種對憲法的違反和不斷的修改，實際上是符合那些呼喚憲法至上，對中國憲法不斷被違反和修改而痛心疾首的人士的根本利益的，這些人士往往是接受了西方政治法律觀念的洗禮，內心里向往市場經濟的。他們所呼喚的憲法至上，是要捍衛憲法中規定的公民的基本權利，而并不是讓憲法中的那些經濟制度至上下去。他們之所以痛心疾首，僅僅是因為這些內容都是綁在一起的，頻繁的對一部分內容的違反與修改，或者如天方夜譚般的宣布憲法某些部分比其他部分更重要，憲法的某些部分可以至上，其他部分不可以至上，都會損害整個憲法的權威，覆巢之下，安有完卵？

所以，當代中國憲法的最大問題，就是與市場經濟格格不入的憲法典本身。我們無法預料未來的改革還會修改的憲法那些部分，未來的改革還會有多少次粗暴的違反憲法。我們也無法確知什么時候這個憲法才能像美國憲法那樣樹立起自己的威信，或許，永遠也不能樹立起它的威信，因為，它當初根本不是為市場經濟社會所制定的，它所設計的社會，是反市場經濟的全新的社會，而現在市場經濟應該已經成了中國注定要走下去的路。

五、結論

“憲法至上”原則聽起來很有道理，但是經過細致地分析，我們不得不承認，由于憲法本身特性的局限，“憲法至上”原則并不能對所有法律與行為都有效力，憲法至上原則只能適用于有限的領域，在憲法可以管的到的，人的智慧可以設計的領域發揮它的作用，憲法才能心安理得地說于憲法抵觸的法律當然無效。在更為廣闊的私法調整的領域，憲法至上原則更容易受到質疑，而不去理會質疑，非要用憲法政府私法的實踐，到目前為止，還沒有成功過。

憲法的工具價值就是它可以確定一種較為安定的政治統治結構與政治秩序，給憲法添加其他不切實際的功能只會讓憲法因為這些功能的四處碰壁而喪失權為最終喪失憲法原初的功能。總之，在市場經濟已經建立的中國，再讓憲法主動地介入私法統治的領域是不明智的，回歸到近代憲法的原初狀態，讓憲法扮演一部修改難于普通法律的，規范政府與公民之間關系這個部門的法律這樣的角色，可能更有利于憲法的作用的最大發揮。畢竟對一個領域的精耕細作往往要優于對各個領域的淺嘗輒止。

如果我們真的要讓憲法至上，真的要讓一個國家走上良好的治理模式，我們首先需要做的就是給憲法“除魅”，讓憲法走下神壇，承認憲法作為統治工具的真實性質，拋棄對憲法的信仰與推崇，認真地研究如何使用憲法，或者，即使宣布憲法神圣，也要把這種神圣當作使憲法工具價值得到最大限度利用的一種手段，因為，雖然政治是容不得理想的，但是披上理想外衣的實用主義確實能夠起到更好的效果。讓憲法至上與其他美麗的口號都用來作為我們實現憲法價值的手段吧。拋棄不切實際的空想，帶著功利主義的目的，去改造我們的憲法。

注釋：

1北京大學法學院憲法學教師王磊語

2如果我們在著名的搜索引擎中搜索“憲法至上”這個關鍵詞，我們可以搜到355個相關的網頁，其數量雖然不能與包含了sex的網頁的數量（61，200，000個）相提并論，但是值得注意的是，從這355個網頁中，我們可以看到中國社會上各個階層的代言人的聲音，可見“憲法至上”已經不再是精英們保有的概念，而成為大眾關心的問題。“憲法至上”原則之深入人心可見一斑。

3事實上，在聯邦憲法頒布之前，北美的許多州都已經有了自己的憲法。

4美利堅合眾國憲法第六條第二款。見《美國法典》，頁19，中國社會科學出版社，1993年第1版。

5蘇力：制度是如何形成的？-關于馬伯里訴麥迪遜案的故事，《比較法研究》1998年第一期。

6張千帆：《西方憲政體系》（上冊。美國憲法），頁43，中國政法大學出版社，2000年7月第一版。

7張千帆：《西方憲政體系》（上冊。美國憲法），頁43，中國政法大學出版社，2000年7月第一版。黑體符號為引者所加。

8我這里借用了孫中山先生的政權、治權二分法的概念，個人認為，孫中山的分類還是很精當的。

9張千帆：《西方憲政體系》（上冊。美國憲法），頁45，中國政法大學出版社，2000年7月第一版。

10這是我個人依照馬歇爾法官的行文對馬歇爾法官的思路做的猜測，馬歇爾法官在判詞的倒數第三段強調了“憲法被首先提及（theconstitutionitselfisfirstmentioned）”，然后在倒數第二段用了“合眾國憲法的特殊表述……（theparticularphraseologyoftheconstitutionoftheUnitedStates）”這樣的措辭，按照一般人-例如我-的理解，就會得出馬歇爾作出憲法地位更高的判斷的理由是他認為立憲者首先提及了憲法。

11憲法學者王磊在其著作《憲法的司法化》中指出，“當代實行憲政的成文憲法國家都肯定了憲法至上的地位，我國現行憲法也不例外。我國的1954年憲法，1975年憲法和1978年憲法都沒有確立憲法的這一地位，只是在1982年憲法序言里首次予以肯定”，見王磊：《憲法的司法化》，頁34，中國政法大學出版社，2000年2月第一版。

12See：JEANBODIN：SixBooksOfTheCommonwealth，ChapterVIII，ConcerningtheSovereignty，abridgedandtranslatedbyM.J.TOOLEY，BASILBLACKWELLOXFORD，downloadedfrom.

13W.Ivor.詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯：《法與憲法》，頁98，生活、讀書、新知三聯書店，1997年11月，第一版。

14威廉·韋德著，徐炳等譯：《行政法》，頁32，中國大百科全書出版社，1997年1月第一版。

15當然，這一原則在當代已經被突破，歐洲的某些條約在英國成為法律后，對未來的議會是有約束力的。

16威廉·韋德著，徐炳等譯：《行政法》，頁31，中國大百科全書出版社，1997年1月第一版。

17王世杰、錢端升：《比較憲法》，頁12，中國政法大學出版社，1997年12月第一版（重排版）。

18從這個案子

19相關報道見臺灣《中國時報》電子版“國大延任案始末”.tw/report/assembly/assembly.htm

20沈宗靈：《比較法研究》，頁118，北京大學出版社，1998年9月，第一版。

21沈宗靈：《比較法研究》，頁121，北京大學出版社，1998年9月，第一版。

22梁彗星：《民法總論》，頁34，法律出版社，2001年5月，第二版。

23弗雷德里希·馮·哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》，頁，中國大百科全書出版社，2000年10月第一版。

24比方說軍閥混戰時期的中國，在整個社會看似無序的背后，卻也有這樣一種秩序，例如：那些被稱為“大帥”的人享有權力，他們的權力來自于軍隊。軍隊能夠殺人，所以不要得罪軍隊，或者自己組織一支軍隊。

25弗雷德里希·馮·哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》，頁，中國大百科全書出版社，2000年10月第一版。

26哈耶克用了大量的篇幅來解釋“自生自發的秩序”，見弗雷德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》，第二章，內部秩序與外部秩序，中國大百科全書出版社，2000年10月第一版。

27劉思達：從秩序到失序：北大校園占座問題的法社會學研究，北大法律信息網“法學研究”頻道論文論著欄目。（/research/academy/details.asp？lid=2298）

28J.OrtegayGasset語，轉引自弗雷德里希。馮。哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》，頁183，生活、讀書、新知三聯書店，1997年12月第一版。

29這是一個很正常的現象，北大圖書館的占座規則，并不被所有人遵守。隨著教育的產業化，北大招收了大量有權利使用圖書館的在職研究生，這些人是“破壞”圖書館占座習慣的主力軍，雖然他們也是北大的學生，但是因為數年工作的閱歷使他們的性格同普通學生大不相同，普通學生認為丟人的事情，在他們眼里并不過分，普通學生認為合理的事情，比方說占座的習慣，在他們的眼里卻并不合理（合乎于他們的利益），可以說，相對于普通學生，他們就是外來者。外來者打破傳統并引起當地人的敵視，是一個普遍的現象，許多學者專門對此加以研究，例如英國歷史學家霍布斯鮑姆曾寫了一本小冊子《匪徒（bandits）》，在分析匪徒的成因和當地人對匪徒的曖昧的感情的時候，著力分析了外來的對傳統秩序的破壞。這本歷史學著作對于與法律社會學及相關學科有關的研究是很有參考價值的。埃里克。霍布斯鮑姆：《匪徒》，中國友誼出版公司2001年1月第一版。

30北大圖書館針對某些人對占座的投訴，創制了一套規則，徹底否定了占座習慣，它在道德上優于自發自生的占座習慣，但是卻非常的復雜與繁瑣，大大增加了所有圖書館自習室使用者所要付出的成本，自然，這套規則遭到了許多人的抵制。但是被創制出來的規則的危害在于，因為它同習慣不同，卻又是合法的機構制定的規則，因此有的人便以此為依據對抗被事實上宣布為非法的仍被人們認可的習慣，這邊造成了混亂，有的場合是習慣讓位于被創制出的規則，有的場合則是被創制出的規則讓位于習慣，秩序消失了。

31法國的各部憲法產生于歷次革命，日本的憲法則基于倒幕戰爭和徹底變革社會秩序的明治維新，歐洲大陸的其他國家如19世紀君主專制時期的普魯士、奧地利的憲法則多少都受到19世紀歐陸歷次革命的影響，甚至是革命的直接產物-君主為了防止革命再次發生而立憲。20世紀的各國憲法的產生也往往同革命相聯系。

32如果這一制度的設計真的成功的話，那么美國就不會遭受血流成河的內戰了。

33例如孟德斯鳩在撰寫《論法的精神》的時候，就把英國的政制作為楷模。

34這又是一個哈耶克的概念，參見弗雷德里希。馮。哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》，第一部分，自由的價值，生活、讀書、新知三聯書店，1997年12月第一版。

35例如美國的漢密爾頓·華盛頓，法國大革命時期的諸多革命領袖，多可以被劃入“資產階級”的陣營。

36例如各種經濟法、行政法。

37杉原泰雄著，呂渠濤譯，肖賢富校：《憲法的歷史》，頁87，社會科學文獻出版社，2000年1月第一版。

38查士丁尼著，張啟泰譯：《法學階梯》，頁，出版社，年月，第版。

39杉原泰雄著，呂渠濤譯，肖賢富校：《憲法的歷史》，頁88，社會科學文獻出版社，2000年1月第一版。

40需要說明的是，這里的現代化并非一個褒義的概念而僅僅是一個時間概念。

41例如法國的巴黎公社，德國的工兵代表蘇維埃和巴伐利亞蘇維埃共和國，英國的憲章運動以及各個國家大量存在的伴隨著政治要求的工人運動。

42轉引自杉原泰雄著，呂、渠濤譯，肖賢富校：《憲法的歷史》，頁114，社會科學文獻出版社，2000年1月第一版。

43梁彗星：《民法總論》，頁35，法律出版社，2001年5月，第二版。

44例如社會主義改造完成，計劃經濟體制建立之后，整個中國成為一個經濟體，各個“企業”之間的關系變成社會主義下的分工合作，平等主體之間的交易變成了零星的個別的現象，僅僅存在于日用消費品等有限的領域，這個時候成文的民法典就沒有存在的價值了，維持社會運轉秩序的是政府的、黨的各種“紅頭文件”了。

45：《論十大關系》，載《選集》，第五卷，頁，人民出版社，1977年第一版。