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[內容摘要]憲法的現代化應當是基于憲法自治性和自足性的憲法的自主性發展，它需以消除憲法的政治化、道德化傾向，淡化意識形態色彩，避免與一般法律的混同為前提，并通過健全和完善憲法的自我發展機制來實現。憲法修改、憲法解釋、憲法適用、創設憲法慣例和加強憲法學研究是推進憲法自主性發展的五條基本途徑。

[關鍵詞]憲法現代化自主性發展自我發展機制

引言

筆者曾斷言：我國憲法“已有的發展多半不是來自憲法本身及憲法實踐，而是來自政治及其他法律發展后的推動作用。”我國近代以來的現代化都是通過政府自上而下推動的，一開始就帶有直接的功利性。其中，法律特別是憲法更是被當作推動社會進步和改造社會的工具。由此，形成了以制定憲法及據此建立起來的民主憲政制度為手段推進現代化進程的思路。從梁啟超的“君主立憲”到孫中山的“五權憲法”，再到的“新民主主義憲政”，都潛在地認同了這一理論前提。在歷經失敗、北洋政府官場失意后，晚年梁啟超深感中國國民水準太低無法搞議會政治，極力批判民初“抄襲幾條憲法，便是立憲；改一個年號，便算共和”的膚淺做法，轉而提出“拿西洋的文明來擴充我的文明，又拿我的文明去補助西洋的文明”并“叫他化合起來成一種新文明”作為一條新的救國救民的“陽光大道”的主張。孫中山說：“我們要想把中國弄成一個富強的國家，有什么方法可以實現呢？這個方法，就是實行五權憲法?！痹谒麖浟糁H，留下“革命尚未成功，同志仍須努力”的遺教，表明他的五權憲法尚未真正實行。按照“新民主主義憲政”確定的方向，1949年我國制定了起臨時憲法作用的《共同綱領》，1954年、1975年、1978年、1982年分別制定了四部憲法，對1982年憲法歷經1988年、1993年、1999年三次修正，目前對1982年憲法的第四次修正正在醞釀之中。但一個很顯著的事實是，以憲法作為推進現代化手段的思路仍然并不奏效。時至今日，現代化依然是水中月、霧中花，憲政仍然只是一代又一代國人的夢想。

因此，我們必須理性地反思將憲法作為推進現代化的手段這一思路的有效性。總的來說，這一思路的根本癥結在于：忽視了憲法本身的價值目標和發展規律，使憲法喪失了獨立性和自主性。

本文擬從憲法現代化的角度，探討憲法的自主性發展問題。

一、對憲法自主性發展的法理解析

憲法的現代化應當是建立在憲法的“自主規律性”（簡稱自主性）基礎上的發展。憲法在社會共同體中的主導地位一經確立，即意味著社會共同體的經濟、政治、文化等都要受到憲法的規制。只有建立在“自主規律性”基礎之上，憲法的發展才具有實質意義。也即是說，只有拒絕迎合充當合法化或政治操縱工具的要求，并尊重自身發展規律時，憲法才成為了自身。憲法的現代化不應當僅僅被看作是推動社會進步和改造社會的工具，或者僅僅是在經濟、政治、文化的發展推動下被動的“適應性”變革。

憲法的自主性來自于憲法作為法律所具有的自治性與自足性。法律具有相對于政治、宗教力量的自治性是西方法律傳統的重要組成部分?！霸谖鞣剑杀徽J為具有它自己的特征，具有某種程度的相對自治，當然持這種觀點的不僅僅是西方?！本臀鞣蕉?，法律自治的傳統包括五個方面：一是獨立的法律規范體系；二是獨立的法律機構；三是獨特的法律思維方式；四是獨立的法律職業；五是獨立的法學與法學教育?；趹椃▽τ谝话惴傻膬炏刃裕P者認為，憲法不僅應有自己獨特的內在邏輯，而且還應當具有比一般法律更強的自治性。一般法律的自治性須借助于法律系統的整體運轉才能實現，而憲法內在地包含了一個由制憲、修憲、行憲、護憲等環節構成并有其自身規律的、內部和諧一致的憲法運行機制。這是一個以憲法為中心的、完整的圓環體系，憲法在其中得以創制、得以實現，而無須借助“外力”。憲法的自治性意味著憲法還必須是自足的，即憲法具有能使自身得以實現的手段。憲法的自足性應包括以下幾層含義：一是具有內容健全、邏輯結構完整的憲法規范體系；二是具有獨立法律地位并由法律賦予特定權力的憲法適用機構；三是對憲法行為具有獨立的評價系統，即要有一套獨立的價值標準；四是存在一套獨特、完整、內部和諧一致的憲法理論及與此相適應的話語系統。

盧曼對法律的系統自主性的分析顯然有助于加深對憲法自主性概念的理解。盧曼從系統的功能主義的角度分析了法律作為一個社會子系統的事實性的自控維持過程。在盧曼看來，如果把社會理解為一個在功能方面分化的系統，那么，就可以把法律系統設想為這個社會系統的一個功能上的子系統。而“每一個子系統相應地具有一項功能，這種制度安排要求每個子系統都具有完全的自主性，因為沒有任何其他的子系統能夠在功能上代替它。因此，子系統的自主性（對這個系統本身來說）不是一個期望實現的目標，而是一個命運攸關的必需具備的屬性。”同時，這些“社會的各個功能子系統始終都是一些自我指涉的（self-referential）系統：它們預先假設并且復制（reproduce）出它們自己。它們通過對它們的各個組成部分的安排布置來設立它們的這些組成部分”，“這些系統能夠進行自我組織和自我調節”。總之，盧曼的法律系統“是功能分化的、自我指涉地運作的、僅僅根據自己的代碼來加工外部信息的，并且是自我再生產的?！?/p>

憲法的自主性也應當是通過憲法系統的自我組織、自我調節和自我再生產來實現的。憲法自主性的前提，是憲法被承認為具有獨立的、普世的原理體系，有自身獨特的發展規律。因此，憲法的自主性發展是指，在憲法學普遍原理的指導下，憲法根據自治性的要求，建立、健全自足性機制，按照自身發展規律所進行的現代化過程。憲法自主性發展需要一定的條件?？偟恼f來，憲法自主性發展的形式條件是：（1）法律作為一個整體的自治性得以確立。（2）一套獨立、健全、完整的憲法實施或適用機制已經建立。（3）已經存在一套比較成熟、內部協調且在一定時期獲得公認的憲法理論，這套理論包括定型而特定的思維方式，獨特的內在邏輯，對絕大多數憲法現象都能予以自洽性說明的、完整的解釋體系。（4）存在一個矢志憲法研究、獨立、穩定而成熟的憲法學家群體。憲法自主性發展的實質條件是：憲法必須確立以人權保障為核心的價值目標，體現權力制約的基本精神。

二、憲法自主性發展的維度：在政治、道德、法律及意識形態諸領域之間

憲法是人類文化傳統中政治、道德、哲學、宗教、意識形態及關于法的觀念等各種因素綜合發展到一定階段的產物。從歷史的角度看，這些因素對憲法的出現都產生過影響。有的因素如宗教在憲法的形成過程中甚至起到了在現代人看來不可思議卻又是決定性的作用。正如哈佛大學弗里德里希教授所論證的，憲政論“植根于西方基督教的信仰體系及其表述世俗秩序意義的政治思想中?！钡诮痰挠绊懼饕l生在憲法形成的初期。哲學雖然對憲法的整個歷史都會產生影響，但它多是間接的，比如柏拉圖主張“哲學王”的統治一旦實踐可能會消解憲法的功能而導向人治；任何一部憲法都建立在某種哲學基礎之上，等。而基于政治、道德、意識形態及法律方面的觀念卻常常輕易地使憲法變得面目全非。因此，保持獨立性與中立性，即劃清與政治、道德、意識形態的界限，正確處置與一般法律的關系，是憲法自主性發展的重要前提。

（一）避免憲法的“非法化”傾向。

所謂憲法的“非法化”，是指不把憲法看成是法律的種種觀念或傾向，其中主要有憲法的政治化、意識形態化、道德化傾向。并非只要所有論證都依附于憲法文本、都使用憲法語言，憲法的自主性就得到了保障。由于“法律之運用越來越無法不明確訴諸政策性論據、道德論證和對于諸原則的權衡”，道德代碼和權力代碼的內容也進入了法律代碼之中。因此，哈貝馬斯指出，法律的系統自主性具有批判性價值，他的意思是說，“法律的系統自主性，是以它反思地自我導控、并且與政治和道德劃清界限的能力作為基礎的?！眲澢迮c政治、道德的界限，憑借一己之力與一己之手段維持自身的獨立性，是憲法自主性發展的原初意義。

1、確保政治在憲法之下，避免憲法過度政治化。

美國學者諾內特和塞爾尼克提出了社會變革的三種法律模式：壓制型法、自治型法和回應型法。這三種類型既有重疊之處，又表現出發展的階段性或連續性。諾內特和塞爾尼克將法律與政治的分離視為自治型法的主要屬性之一：“法治模型的一個基本特征以及機構自治的一種保障，就是政治意志與法律裁判的分離。法律被抬到政治‘之上’；也就是說，人們認為實在法所體現的準則，是為傳統或憲法程序所證實的公眾認同已經消除政治論戰的那些準則。因此，解釋這種法律遺產的權威必須保持與權力斗爭隔離和不受政治影響污染的狀態。”

因此，憲法與政治的分離勢所必然。誠然，與一般法律相比較，憲法確實具有較強的政治性。因為，憲法確立一個國家的基本政治架構與核心政治原則，有學者由此也把憲法稱為“政治法”。但我們必須明確，憲法不是政治本身，而只是政治的反映，是政治（或權力）運行的規則。對憲法政治性的過分強調，而導致憲法的政治化，將嚴重妨礙憲法的自主性和獨立性，危及憲法的法律性和權威?！胺尚ЯΩ哂诮y治效力”是西方法律傳統中的重要原則之一，“因為雖然通過法律秩序提供的恰當渠道，政治意志可以得以合法地表述，但政治卻不得推翻法律秩序?！辈疇柭趯Α胺删哂懈哂谡螜嗤闹粮咝浴边@一概念進行了深入的歷史性考察之后，得出結論：“雖然直到美國革命時才貢獻了‘憲政’一詞，但自12世紀起，所有西方國家，甚至在君主專制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治這種思想一直被廣泛講述和經常得到承認?！笨梢?，憲政通過使被統治者免于遭受統治者強行意志的行使來保障個人自由，但這又必須通過使政治權力服膺于法律特別是憲法來實現。因此，不僅憲法應當與政治保持應有的距離，而且還必須確保政治在憲法之下。對于那些不可避免要納入憲法架構的政治問題，則必須經過嚴謹的論證，并被冠以憲法規范的形式。

2、尊重憲法的普適性，淡化憲法的意識形態色彩。

馬克思從消極的角度，將意識形態視為只是對某個特定階級的利益的反映。他把資產階級的國民經濟學家將資本主義社會現實世界的矛盾（分裂）當作給定的事實接受下來，并導致維護現狀的理論稱之為意識形態。在馬克思看來，意識形態的要害是為現狀辯護，它是“虛假意識”。因為，意識形態作為一種理論形式，其目的不是揭示現實生活的真相，而是竭力把這種真相掩蓋起來，以維護它所代表的統治階級的地位。對意識形態的積極觀點，是認為它源自這樣一種信念，即事物能夠比現在的狀況更好，它實質上是一個改造社會的計劃。盧卡奇把無產階級革命歸結為一種意識活動，并把意識形態的斗爭提高到首要位置。他在分析19世紀西歐無產階級革命相繼失敗的原因時認為，無產階級還不具備與自己階級地位和歷史使命相稱的意識形態，革命的命運乃至人類的命運都寄托在無產階級意識形態的成熟上。而葛蘭西則認為，工人們只有獲得文化與意識形態上的領導權才能獲得政治上的領導權，因此，無產階級革命的核心問題是意識形態領導權的奪取問題，而不是通過暴力奪取政權。歷史上曾出現過多種意識形態，在當代，主要有三種即自由主義、保守主義和社會主義。

只有“竭力避免任何意識形態的色彩”，憲法才能獲得自主性。因為：

（1）意識形態的目標無論是維護現存的制度，或是意圖創建新的制度，還是奪取意識形態領導權，最終目標都是政治權，意識形態具有極強的政治性。雖然法蘭克福學派特別是哈貝馬斯強調“科學技術本身就是意識形態”，從而提出了“技術統治論的意識形態”命題；但，由于科學技術本身已經成為統治合法性的基礎，因此，“技術統治論的意識形態”不過是為統治采取了一種非政治的方式辯護而已。

（2）無論是維護現存的制度，或是意圖創建新的制度，意識形態暗示了對某種終極目標、終極真理的追求，意味著某種集體主義。這與憲政在本質上的個人主義和程序性存在著根本性沖突。

（3）意識形態代表利益的單向性，即它只是某個特定階級利益的反映，與憲法在本質上是利益多元化的平衡相抵牾。首先，意識形態與憲法的本質不相協調。憲法在本質上是各階級力量實際對比關系的反映，這意味著不同階級及其利益共時性，因此，憲法不可能僅僅反映個別階級的利益。其次，意識形態與現代憲法的發展趨勢，即各國憲法包含越來越多的普遍性因素不相協調。普遍性必然反映某種共同的要求，而不是狹隘的階級利益。第三，意識形態與憲法的妥協性也不相協調。由于憲法的規定與全體國民均有重大的關系，與各方利害相關，非折衷協調，互相容讓，難獲定案。憲法的目標是要通過合法的斗爭或者和平的“商談”、博弈、妥協達到某種均衡，實現秩序的穩定，并竭力維護這種均衡和秩序。而意識形態則暗示通過“革命”或者徹底的更新而不是通過妥協達到這一目標。

（4）憲法在一定程度上體現了對傳統的尊重，這與意識形態的“革命”、“更新”取向和對傳統的否定傾向不一致。龐德認為，一個發達的法律體系由兩個因素構成，一個是傳統和習慣的因素，另一個是制定法律或強制性因素。這二者之間相互依賴、互相矯正?！叭欢驼w而言，傳統要素更為重要。”因為，一方面，“從長遠來看，法律的適用取決于法律制度中的傳統要素，立法創設的規則由此得以解釋、發展。創設的規則如果被吸收、融合，才能成功地成為法律?！绷硪环矫妫凹词乖谥贫ǚǖ念I域，法律體系中的傳統因素仍扮演重要的角色，我們必須依賴于傳統的因素去填補立法的空白，并闡釋和發展由立法引入的原則。”任何社會都必須依賴于一些成員共同遵守的基本規則才能長期存續，這些基本規則實質上就是社會共同體的“憲法”。傳統中最核心的內容就是這一套基本規則，這套規則經由實踐而轉化成為人們的生活方式乃至思維模式，在行為上則表現為習慣和慣例。正式的憲法須與這些基本規則保持某種程度的一致性，否則，正式的憲法難以為社會共同體所吸納，更不用說成為人們的生活方式了。憲法功能發揮的程度與憲法對民族傳統的尊重成正比。被認為是憲政之母的英國憲法完全是傳統的產物。植根于傳統而致成功的最有說服力的例證，當屬美國憲法。相反的例證應是中國。由于對傳統的背離，近代以來中國的憲政運動雖歷時100余年，但憲法仍似無本之木，無源之水。

3、突顯憲法的法律性，克服憲法的道德化傾向。

法律與道德之間存在著必然的內在聯系：法律必須建立在一定的道德基礎之上，它必須包括社會的基本道德；法律規范體現倫理道德的原則與觀念，道德在一定程度上構成了法律的目的。在一國的法律體系中，對統治階級道德觀念體現最充分、最完整的法律無疑是憲法。但憲法與道德終究分屬不同的領域，具有不同的表現形式，并以不同的手段發揮著不同的功能。

作為法律，憲法必須與道德劃清界限。

（1）避免道德規范入憲。

所謂道德規范入憲，是指無論在內容上還是形式上都僅應止于道德領域的那些規范被載入憲法的情形。我國現行憲法中存在不少此類規范。這類規范表現出兩個突出的特點：一是這類規范在形式上仍以道德規范的面貌出現。如，“中國各民族……具有光榮的革命傳統”；“國家厲行節約，反對浪費”；“國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德”；“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責”，等。憲法中凡冠以“光榮”、“神圣”、“應當”、“提倡”、“鼓勵”、“反對”等字樣的條款多屬此類。二是這類規范從法律規范邏輯結構上看，不具有一般法律規范所具有的完整的邏輯要素，即缺乏“法律后果”的內容。這兩個特點導致的后果是：一方面，由于在邏輯結構上缺乏“法律后果”，規范本身無法以“法律”的方式實現。另一方面，這些規范的道德性極大地消解了憲法的法律性，從而使憲法的效力及憲法的功能受到損害。

筆者并不反對將道德規則引入憲法。正如有學者主張的，由于法律本身具有不確定性，而法律的適用是個確定化的過程。為了確保法律從不確定走向確定這一過程不偏離法律的正義價值，就需要引入道德規則。而問題是如何引入。筆者認為，如果憲法中確須引入道德規則，其目的必然是為了彌補憲法的不確定性，或者是為了彌補憲法作為成文法的局限性的。這種彌補不應通過將道德規則直接轉化為憲法規范來實現，因為，既然道德規則轉化為憲法規范了，則道德規則就已然不存在，我們看到的就只有憲法規范了。

實際上，這種彌補，可以通過以下兩種方式實現：一是將道德的基本規則轉換為憲法的原則（而非憲法規范）；二是將道德規則所蘊涵的意義轉換為憲法的價值和精神，從而賦予憲法以道德屬性，使憲法體現某種道德目的。

（2）避免憲法實現手段的道德化訴求。

長期以來，我國憲法的實現主要不是依賴特定機關依據法定程序進行的適用，而是強調對憲法的宣傳從而保證絕大多數憲法主體對憲法的自覺遵守。曾要求，在（1954年）憲法草案通過以后，“全國人民每一個人都要實行”，并說“不實行就是違反憲法。”劉少奇在《關于中華人民共和國憲法草案的報告》中也說：“憲法是全體人民和一切國家機關都必須遵守的。”“中國共產黨的黨員必須在遵守憲法和一切其他法律中起模范作用。一切共產黨員都要密切聯系群眾，同各派，同黨外的廣大群眾團結在一起，為憲法的實施而積極努力。”但“這種實施完全出于道義的使然”，并沒有建立有效的制度來保證憲法實施。正是沿著這一思路，司法行政部門一直將宣傳憲法作為履行法制宣傳職能的重要內容之一。實踐證明，這種將實現憲法的手段訴諸道德的做法是不成功的。因此，必須以實現法律的手段來實現憲法，這是憲法作為法律的基本要求。

（二）正確處置憲法與一般法律的關系，既防止以憲法的特殊性架空憲法的法律性，又要避免憲法與一般法律的混同。

在我們傳統法學教育和法制宣傳中，“憲法是根本大法”，“制（修）憲程序比一般法律更嚴格”，“憲法具有最高法律效力”等憲法所具有的與一般法律的不同之處被過分夸大；憲法作為法律所具有的一般屬性即法律性反而被忽略了。一些看似維護憲法權威的舉措如最高法院規定人民法院的判決書不能直接引用憲法條文等，其實際效果卻是架空了憲法。因此，我們必須恢復憲法作為法律的本來面目，這是憲法自主性發展的前提。因為，憲法的自主性發展是指憲法作為一種法律的自主性發展。

但，我們又不能將憲法與一般法律混同。這里所謂混同，是指將憲法與一般法律不加區別地對待，或者將憲法等同于一般法律。憲政社會必然是以憲法為中心的社會，在整個法律體系中，憲法處于最高層次，居于核心地位。這意味著，憲法不僅是法律，而且它還應當是法律的法律。在成文憲法國家，憲法的最高層次和核心地位是通過憲法的最高法律效力體現出來的。憲法不僅為一般法律提供依據和合法性，而且還要規范一般法律，使法律不至超越憲法的規定之上，或者游離于憲法的精神之外。而憲法的最高法律效力又是由違憲審查制度來保證的。在不成文憲法國家（主要指英國），對憲法效力的最高性未設置專門的制度保障，但其憲法和一般法律一樣具有最高效力。筆者認為，說英國憲法與一般法律一樣具有最高效力即憲法與一般法律具有同等的效力，完全是形式意義上的。這不是要取消憲法的最高性，而僅僅意味著其憲法效力的最高性和憲法的核心地位不是通過一般法律來保障的。正如有學者指出的，“英國沒有成文憲法意味著其憲法遠非依靠法律規則及保護，而更多依靠政治和民主原則?！贝送?，盎格魯薩克遜人恪守傳統的民族性格，對英國憲法的最高性與核心地位的維系也具有極為重要的意義。規范及其效力的等級性（以憲法為最高）是憲政的重要特征之一?？梢姡瑧椃ǖ淖灾餍园l展又是指憲法作為根本法、最高法的自主性發展。

關于憲法自主性發展的維度，還須明確：

（1）憲法的自主性發展并不排斥建構理性——即人們的主觀努力或進行有計劃的建構。建構理性被哈耶克稱為建構論的唯理主義，它假定社會制度都是而且應當是設計的產物。這一觀念來自于科學哲學中的建構論，“人類不是發現了這個世界，而是通過引入一個結構而在某種意義上‘創造’（make）了它。”與此相對應的是經驗理性，哈耶克稱之為進化論的理性主義，即制度的起源不在于構設或設計，而在于成功且存續下來的實踐。筆者認為，在現代化統攝下的憲法發展，既是建構的，也是進化的。人們主觀努力關鍵在于探求并掌握憲法發展的規律，并依據其規律建立或健全相關制度，以確保憲法功能的發揮。憲法的自主性發展就是尊重憲法規律、順應憲法規律的發展。也正是如此，以探究憲法發展規律為核心的憲法學及以此為職責的憲法學家才成為必要。

（2）憲法的自主性發展也不排斥社會現實的發展變化對憲法發展的推動作用。憲法源于社會現實，它是實際存在的政治、經濟、文化和其它方面基本面貌的反映。但是，憲法與社會始終處于既相統一又相矛盾的狀態，憲法與現實的統一是相對的，而沖突是絕對的。其根本原因在于，出于秩序的考慮，憲法一經制定并頒布實施，就要求具有較強的穩定性，不得輕易修改，即使修改，也得經過一系列特別而嚴格的程序。而社會現實則處于不斷發展變化之中。由于認識及手段的限制，憲法遲早會容納不下社會現實的發展，只有到這時，憲法的修改才會提上議事日程。“憲法就是在矛盾與沖突中得到發展，沖突—協調—沖突是憲法運行的基本過程。”正是在應對社會現實的不斷發展變化的驅動下，憲法依據自身的規律不斷進行自我調適，從而實現自身的完善和發展。

三、憲法自主性發展的路徑

憲法的自主性發展不僅要排除外在的干擾乃至限制，最為關鍵的還是要有一套健全的自我發展機制。所謂憲法的自我發展機制，是指內在于憲法，并推進憲法不斷發展的一系列制度、方法或手段等構成的有機體系。說它內在于憲法，是指憲法的自我發展機制本身就是憲法的組成部分，也可以說它是憲法的自足性機制。這套機制的運轉，其動力主要來自于憲法自身發展的需要或者說來自于憲法內部，而不是依賴于外部力量的推動；其表現形態為根據憲法自己確定的手段所進行的自我發展。

“一個沒有改變自身手段的憲法便斷絕了生命之源?！苯⒁惶捉∪淖晕野l展機制并有效運轉，對于任何一部憲法，都是十分必要的。因為，任何一部憲法都不可能一經頒布實施就一成不變，它必須有自己的發展途徑、發展方式，使自己緊跟時代的步伐，而不是被動地等待歷史的淘汰。從長時段看，憲法的發展只有顯現出一種自我發展、自我演進的態勢，憲政才表現為一種常態，才會顯現出類似美國憲政的“平穩中庸”的特征來。那種靠外部力量推動的憲法發展，常常視外部力量的變化而變化，顯現出不穩定、反復的特征。

因此，憲法的自我發展機制是憲法獲得自主性的前提，是憲法自主性發展的根本方式。憲法的自我發展機制主要包括憲法修改、憲法解釋、憲法適用、創設憲法慣例及憲法學研究等途徑。

（一）理性認識憲法修改，謹慎使用修憲手段。

毫無疑問，憲法修改是憲法發展的重要方式。適時穩妥的憲法修改，能比較好地處理憲法穩定與憲法發展的關系。一方面，它可以防止因過于頻繁和全面的修改，保持現行憲法的形式穩定；另一方面，又可較好地吸收改革開放的成果，使憲法與處于變革中的保持動態的平衡，從而得到發展。

但我國目前憲法修改的問題在于：（1）每次修憲都與（中共）黨代會有著直接的、實質性關聯。我國的每次修憲（無論全面修憲，還是部分修憲）都發生于黨代會召開之后，都由中共中央提出修憲建議或者擬訂具體的修憲草案，都與黨章的修改密切相關。因此，我國憲法修改的基本模式是，根據黨的政策對憲法的內容進行適時的修改，并將政策的主要精神納入憲法之中，作為國家活動的準則。這種修憲模式使本該由憲法進行調整的政策在事實上凌駕于憲法之上，修憲淪為政策變更的法律確認。修憲的動力和目的都來自于外部即政策變化，而不是憲法本身。政策具有臨時性、策略性、多變性，因此，這種修憲模式與憲法內在的穩定傾向相沖突。我們可以說憲法在不斷變化，卻很難說它是發展。（2）修憲內容并非實踐中非改不可，盡管對1982年憲法的每次修正幾乎都遵循了所謂“需要”原則。歷次修憲內容多系關于方針、政策的修改，內容大多關乎經濟政策，每次憲法修改都是對于政治變化的適應，而不是實踐對于憲法作為法律的需要。換言之，確定是否“需要修改并已成熟”的標準是政治的——即發生變化后的政治需要，而非憲法作為法律的實踐需要。

無論是政策性修憲模式，還是修憲標準的政治性，都導致同一個結果：政治主宰了憲法的發展，而不是憲法規范政治。憲法的修改同憲法的制定一樣，都只不過是對已經發生變化的政治的事后“追認”，“憲法只不過是為了達到政治目標的工具?！痹谶@里，不是政治在憲法之下，而是憲法在政治之下！憲法修改的政治化運用，極大降低了憲法修改作為憲法自主性發展重要方式的有效性。

因此，我們必須理性對待憲法修改，謹慎使用憲法修改。

1、樹立對憲法修改的理性觀念。

所謂憲法修改的理性觀念，一層含義是，必須明確，憲法修改的目的絕不單純是為了賦予已經確立的政治以合法（憲）性，而只能是根植于憲法自身發展需要基礎上的自我發展、自我完善。

二層含義是，要明確憲法修改是有一定限度的。既然是修改，一部憲法的核心精神和基本制度框架是不應輕易改變的。只有在堅持其核心精神和基本制度框架不變的基礎上，對一些具體的操作實施制度、程序的改變才可視為對憲法的發展。否則，一部憲法基本精神和基本制度框架的變更，無異于一場“憲法革命”——制定一部新憲法了。

三層含義是指，憲法修改本身也是有局限性的。這種局限性體現在：憲法修改往往牽一發而動全身，過度頻繁地修憲，會影響憲法穩定性，損害憲法權威；同時，憲法修改不是萬能的，不是所有問題都能一修了之。

總之，憲法修改的理性觀念，要求必須堅持“憲法修改應當是困難的”原則。只有當社會現實與憲法規范之間存在著無法解決的根本沖突時，才考慮修憲。

2、確認憲法修改的獨立價值。

其前提是確認憲法高于政治的原則。就我國當前的境況而言，一方面，可對憲法進行一次實質性的、全面的修改，使憲法內容更加抽象化、原則化，盡量減少對具體政策、措施的規定，讓憲法具有更大的政治包容性，改變政治上一有風吹草動，憲法就立感不適的狀況；另一方面，要保持政治克制，堅持政策、方針等政治行為的確立“不逾成憲”的原則，即所有政策、方針的出臺都必須在憲法允許的范圍之內，在憲法修改之前不允許出臺與憲法規定不符的政策、方針。這樣，既可避免由于政策、方針變化而導致修憲，又可使政治切實地為憲法所規制。

3、科學設置修憲建議權和修憲提案權。

目前，我國歷次憲法修改的正式建議都是由中共中央向全國人大常委會提出的。這并非依據憲法規定，而是源自慣例。這不利于憲法的自主性發展，因此，必須改變這種狀況?？梢栽趹椃l文中明確規定修憲建議權及其行使程序，相關國家機關的義務。具體說，可在憲法中規定：未被剝奪政治權的任何公民和合法的社會組織都享有修憲建議權；修憲建議向全國人大常委會提出。全國人大常委會可設置一個部門作為專門機構，負責受理修憲建議并進行整理，定期公布；組織專家學者及實際工作部門的有關人員對所提修憲建議進行研究論證，一些重要問題的修改建議可事先在報刊上公開征集群眾意見，研究論證的結果及征集的群眾意見定期或不定期地在固定報刊上公布；對具有可行性的建議，再提交有關部門作為提案向全國人大提出。對修憲建議的處理應適時告之建議人。通過擴大修憲建議權主體的范圍，使憲法在實踐中存在的問題盡可能得以全面顯現，為下一步解決這些問題從而實現憲法的自主性發展提供了可能，也預示了憲法發展的方向和途徑。

現行憲法規定，憲法的修改由全國人大常委會或者五分之一以上的全國人大代表提議。因此，修憲提案權的主體是全國人大常委會和五分之一以上的全國人大代表。實踐中，我國的歷次修憲幾乎都是由全國人大常委會提議的。關于修憲提案權，筆者建議：（1）增加修憲提案權主體?？稍黾右幎▏鴦赵?、最高人民法院、最高人民檢察院、中央軍委、全國政協、全國婦聯，共青團中央，各省、自治區、直轄市人民代表大會及政府，各派等都享有修憲提案權。（2）鑒于全國人大代表總數近3000名，要“五分之一以上”（近600名以上）代表提議修憲，數量過大，不易達到的情況，可減少代表數，50-100名代表提議即可。（3）制定修憲提案權的行使程序，使修憲建議權的行使與修憲提案權的行使相銜接。

（二）健全憲法解釋制度，充分發揮憲法解釋功能。

所謂憲法解釋，是指有權解釋憲法的機關依照法定程序對憲法的含義所作的解釋和說明。憲法解釋是探求憲法規范客觀內涵的一種活動，其目標在于追求解釋的合理性、正當性與憲法秩序穩定性價值。憲法解釋并不是為了創設新的憲法規范，確立新的憲法原則。有人據此認為，“憲法解釋并不是憲法發展的方式”。

這種觀點值得商榷。從邏輯上講，雖然憲法解釋的目的并不是為了創設新的憲法規范、確立新的憲法原則，但它并不排除在實踐中創設新的憲法規范、確立新的憲法原則的可能性；而在事實上，憲法解釋已經成為憲法發展的重要方式之一。理由是：

1、憲法解釋促進了憲法理論的發展和憲法實踐能力的增強。進行憲法解釋的根本動因是解決由于憲法規范、憲法條文具有高度抽象、概括的特征而導致其含義的模糊性、不確定性問題。要解決憲法含義模糊性、不確定性問題，必然要求憲法解釋主體對有關的憲法現象進行深入、客觀地認識、分析、研究活動，這有利于憲法解釋主體更準確、科學地認識憲法現象，提高憲法理論水平。理論是實踐的先導，先進的憲法理論為憲法的發展開辟道路。同時，對憲法含義模糊性、不確定性問題的解決，即憲法含義從模糊性到明晰化，從不確定到確定的過程，本身就是憲法的發展。憲法解釋往往是針對憲法條文在實踐中遇到的實際問題時進行的，憲法解釋使模糊性、不確定性變得清晰、確定從而使憲法條文能夠直接適用，因此，憲法解釋是聯系理論與實踐、規范與現實的中介環節，它使一些因不清晰、不明確而無法操作的憲法條文變成了生動的、具體的實踐，紙上的憲法變成了“活”的憲法。

2、事實上，雖然憲法解釋的目的不是創設新的憲法規范、確立新的憲法原則，但從各國憲政實踐看，確有一些憲法規范、憲法原則是通過憲法解釋創設的。憲法并非法律大全，亦非萬法全書，簡略的條文自難以無所不包，有時不免于缺漏，便可由解釋來補充。馬起華先生將“補充憲法缺漏”視為憲法解釋存在的理由之一。西方國家，特別是美國憲法的發展史為我們提供了無數的例證。從“隔離但平等”原則的確立到摒棄，正當法律程序經由單純的“程序性”含義發展到同時兼含“實質性”含義及一系列判定標準的確立，都是法院通過解釋憲法實現的，甚至被認為是美國憲政“拱頂石”的違憲審查制度也是在1803年馬伯里訴麥迪遜案中通過對憲法進行解釋建立起來的。

3、憲法解釋具有適應情況變遷，推陳出新的作用。憲法要適應已發生變化了的社會現實，并非只有修改憲法一種方法。對一些具有較強的抽象性、概括性的條文，可由有權機關作出新的解釋取代原先的理解，使之適應社會現實的變化。在不改變條文的情況下，因對憲法進行新的解釋而使憲法獲得了發展。1896年美國聯邦最高法院在Plessyv.Ferguson案中判決：路易斯安那州“隔離但平等”法令不違反聯邦憲法關于廢除奴隸制的第13條修正案，即建立起“隔離但平等”的原則。但到1954年聯邦最高法院在Brownv.BoardofEducationofTopeka案的判決中宣布：在公立教育領域中，“隔離但平等”的理論沒有立足之地，隔離的教育設施實質上就是不平等的；公立教育中的種族隔離是違反法律平等保護的規定的。美國聯邦最高法院在兩個案件判決中對同一憲法條文作了截然相反的解釋，這是一個極端的例子，但它卻有力地表明了通過憲法解釋發展憲法的前景。

4、之所以出現憲法解釋不是憲法的發展方式的觀點，是由于我國缺乏憲法解釋的實踐，學者們對憲法解釋的意義與功能認識不足所至。我國現行憲法第67條規定全國人大常委會享有解釋憲法的職權，但由于“憲法解釋功能基本停留在理論或理念的層面上，沒有轉變為現實的制度，”以致在實踐中，全國人大常委會并未充分行使這一職權，甚至我們從來沒有解釋過一次憲法。究其原因有二：一是實踐中并未真正將憲法當作法律。因此也就無須考慮其條文在具體社會關系中的適用，當然也就不易出現憲法條款在實施中遇到什么問題需要對憲法進行解釋了。二是將憲法修改當作憲法發展的唯一方式。

可見，憲法解釋應當成為憲法發展最重要、最經常使用的方式?！白畛晒Φ膽椃ㄊ悄切┰试S發展而又不常改變字面意義的憲法?！睉椃ń忉尩奶攸c是：憲法的發展是在完全不改變憲法條文的情況下發生的，憲法“舊的形式依然存在，但它們已經充滿了新的內容?！?/p>

但這一方式在我國并未引起足夠的重視。我國的憲法解釋存在的主要問題是：憲法解釋主體單一，僅規定全國人大常委會享有憲法解釋權；缺乏憲法解釋的程序、解釋的標準等規定；未落實憲法解釋的具體工作機構。總體說來，憲法解釋制度在我國還沒有建立起來。

因此，必須健全和完善憲法解釋制度，充分發揮憲法解釋的功能。（1）賦予更多主體享有憲法解釋權，最關鍵的是要賦予法院在審理案件中具有憲法解釋權。這是法院適用憲法、進行違憲審查的前提。同時，還要明確全國人民代表大會也有憲法解釋權。國務院在法律規定范圍內對其所轄事項也應享有一定的憲法解釋權，但這種解釋還可由全國人大或全國人大常委會撤消。（2）對憲法解釋的程序、解釋標準等問題作出具體規定。（3）在全國人大常委會設立相應工作機構，承擔憲法解釋的程序性工作。

（三）建立、健全適用機制，積極推進憲法適用。

從廣義上講，憲法的適用是指憲法在實際生活中的運用。它包括公民和國家機關對憲法的遵守，由特定國家機構進行的違憲審查活動，以及憲法在司法活動中的適用。當然，在一些國家，違憲審查也是由司法機關進行的。本文所謂憲法適用主要是指憲法在違憲審查及憲法訴訟中的適用。

憲法適用是憲法自主性發展的重要途徑。首先，違憲審查對憲法發展具有重要的推動作用。違憲審查是指由特定機關對國家機關、政黨、軍隊、企事業組織、社團和公民的行為是否違背憲法進行審查，并作出具有法律效力的裁斷的活動。通過對具體法律規范、行為的合憲性審查，憲法與其他法律、法規相聯系，憲法規范與具體社會現實相結合，其結果是，與憲法不一致的法律、行為被否定并予以排除。這一過程，不僅使憲法確立起自身的權威，整個法律體系的統一與協調得以維系；而且也確保了憲法的獨立性，并進而增強憲法的自主性。違憲審查的過程既是一個將憲法規范與法律、法規進行比較分析的過程，也是一個進一步究詰憲法精神、憲法內涵的過程。同時，通過違憲審查，還可檢測出憲法條文本身是否科學、是否適應社會現實等問題，這為憲法發展確定了方向。其次，憲法訴訟對憲法的發展具有舉足輕重的意義?！拔┯蟹梢巹t以某種方式貫徹到法律案件的具體判決中，法典中法律規則形式才可能是成功的。惟有法官在其判決中重視它（即法典，謝注），它才貫徹下去。”如果說憲法的制定可看作“法律制度從永恒的‘自然之法’，向原則上可變的立法法之結構性轉換”，那么憲法訴訟則可看作紙上的憲法向實際存在的憲法（即“活”的憲法）的結構性轉換。正如中國學者所指出的，憲法“只有通過司法途徑才能使紙面上的文字成為活生生的現實而有效的規則?！币驗?，“檢驗法律的真實價值或有效性的唯一方法，在于依據法律規范解決利益沖突雙方當事人的矛盾過程。唯其如此，才能發現法律的真實價值、矛盾及荒謬之處?！卑l現憲法的矛盾和荒謬，是憲法發展的前提。憲法的發展正在于對這些矛盾的消解，荒謬的克服。在訴訟中，“法院必須靈活運用憲法條文以使之切合現實，在必要時甚至為過時的條文創造新的意義?！蓖瑫r，在憲法訴訟中形成的判例，也應視為憲法發展的具體形式之一。

目前我國憲法的根本問題就在于憲法的適用性較差。憲法雖然對違憲審查作了原則規定，但卻未規定違憲的概念構成、對違憲的處理，更未規定對違憲的處置程序。我們必須正視這樣一個事實，違憲審查制度在我國實際上并未真正建立起來。違憲審查制度的缺席，極大地弱化了憲法對社會的規范力。而憲法訴訟在我國根本就不存在。

因此，當前我國憲法發展的關鍵是推進憲法的適用。首先，要完善和健全違憲審查制度，積極開展違憲審查活動。近年學界對如何建構我國的違憲審查制度進行了很多的討論，提出了設置憲法委員會、憲法監督委員會、憲法法院或者于最高人民法院之下設違憲審查庭或直接由最高人民法院進行違憲審查等多種建議。筆者無意評說這些建議，只提出建立我國違憲審查制度必須遵循的幾項原則：（1）違憲審查機構的獨立原則。（2）違憲審查機構的中立原則。（3）違憲審查制度與現行憲法確立的根本制度相協調的原則。其次，要建立憲法訴訟制度，推進憲法的司法適用。（1）建立類似于刑事、民事、行政訴訟的獨立的憲法審判機構?？稍O立憲法法院，或在最高人民法院、高級人民法院設立憲法審判庭專司憲法審判。（2）制定憲法訴訟法。

（四）尊重傳統，適時創設憲法慣例。憲法慣例是一種現實的憲法規范。同憲法解釋一樣，它也是在不變更憲法原文的情況下發展憲法的重要方式。憲法需要隨著形勢的變化而變化，舊的條文規定必須適應新的需要。憲法慣例就起著這種應變的作用，從而使憲法和法律能夠貫徹實施。就英國而言，憲法慣例“使刻板的法律條文能適應變化中的社會需要，靈活地跟上時代潮流?！痹诖箨懛ㄏ祰遥瑧椃☉T例在實踐中的作用雖然沒有英美法系國家那么大，但仍然具有重要意義。多數學者認為，我國存在憲法慣例而且在實踐中憲法慣例一直發揮著積極的作用。我們要根據實際需要，適時創設憲法慣例。但須堅持以下原則：一，只有享有制憲權、修憲權、釋憲權、施憲權的機關才能創設憲法慣例；二，所創憲法慣例不得與現行憲法的規定存在沖突或不一致；三，憲法慣例需要通過某種正式的形式加以確認。

（五）加強憲法學研究，為憲法自主性發展奠定理論基礎。

龐德曾講到，有兩個重要因素，在整個法制史里抗衡著經濟的壓力和階級的利益，并且已經使每一個時代法律的發展免于為經濟力量和階級沖突所左右。第一個因素是堅持法律是從現行的規則和學說的類推中有邏輯地發展而來的；第二個因素是努力使法律表達人們向往的永恒不變的理想。“堅持法律是從現行的規則和學說的類推中有邏輯地發展而來”，這不僅是法律避免為經濟力量和階級沖突所左右的關鍵，而且可進一步說，這也是法律發展的基礎和前提。憲法也不例外。理論是實踐的先導，憲法自主性的獲得及在自主性基礎上的發展方向與程度，都取決于憲法學理論的發達程度。與我國其他部門法學相比，我國的憲法學研究嚴重滯后。在總體上，憲法學的研究方法陳舊，研究范式落后，成果少，質量差，低水平重復現象嚴重，與實踐結合差，基礎理論薄弱，至今未形成系統、獨立的現代憲法學理論體系。就研究隊伍而言，對憲法學矢志研究的人員少，力量分散，難以對一些重大憲法問題進行深入、持久、系統的研究。由于與實踐嚴重脫節，現有的憲法學理論，難以對許多憲法問題、憲法現象作出令人信服的闡釋。

因此，加強憲法學的研究是當務之急。（1）要加快憲法學的本土化進程。在90年代以前，我國憲法學從基本概念、基本原則到理論的結構體系都深深地打上了蘇聯憲法學的烙印。而在90年代以后，西方憲法學理論開始大量輸入，特別是近年來，西方憲法學理論在國內日趨占據主流。但形形色色的西方憲法學理論并未與中國的實際結合起來。移入西方憲法學理論的目的，不是要照搬其結論，而是要學習其得出結論的規則和方法，要針對中國的實際，解決中國的問題，最終形成中國的憲法學。（2）構建獨立、多元的憲法學理論體系。建立具有獨立地位的憲法學是憲法自主性發展的基礎。我國傳統憲法學多從政治學和法理學（憲法學至今還被當作法學基礎理論！）角度，而不是將憲法作為一個自身獨立的學科進行研究。因此，傳統憲法學帶有較深的政治釋義的痕跡，同其研究對象——憲法一樣，其內容為政治所左右。另一方面，傳統憲法學而為法學基礎理論，名義上似乎提升了憲法學的地位，實則使憲法學成為法理學或法理學的附庸，喪失了自己的獨立性。因此，建立獨立的憲法學是學界在未來一個時期的重要任務。但這并不妨礙憲法學內部理論體系的多元化訴求。傳統憲法學的一個根本問題就在于，其內部只有一種理論體系，只有一種解釋方法，只有一種表述方式，數十年不變。憲法學必須與憲法保持相當的距離。因此，憲法學絕不能變成現行憲法的注釋，它必須具有前瞻性。同時，如果說，我們可以要求憲法的內容統一、協調，對一些問題的表述上整齊劃一；那么，我們對憲法學內部的理論，則必須多元化。黑格爾如下的話應對我們有所啟迪：“哲學系統的分歧和多樣性，不僅對哲學本身或哲學的可能性沒有妨礙，而且對于哲學這門科學的存在，在過去和現在都是絕對必要的，并且是本質的?！睉椃▽W理論體系的多元化，可使不同理論體系之間形成競爭格局，只有這樣才能激發主動性和創造性，從而產生高質量的學術成果以指導憲法的發展。