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2004年3月，第四次修憲將人權保障寫入憲法，標志著“權利時代”在中國的開始。加上已有的具體權利保障，例如平等權利、政治權利、人身自由以及新加入的私有產權和對政府征用征收的補償等規定，中國憲法對人權保障的規定可以說已經相當全面。然而，在憲法所保障的各項權利中，惟獨缺少刑事正當程序權利。筆者認為，要形成完善的權利體系，未來的修憲必須將刑事正當程序權利寫入憲法。

本文所謂的“刑事正當程序”（CriminalDueProcess），是指刑事被告在偵查、起訴和審判過程中所享有的基本憲法權利，主要包括罪行法定、無罪推定、禁止逼供、及時審判、程序公正和量刑適當等權利，以及權利保障所要求的相應制度。本文認為，這些保障是任何刑事被告所應享有的基本憲法權利，[2]且為了使這些權利得到有效保障，憲法必須作出適當的制度調整，使刑事訴訟的全部過程獲得有效的司法監督。

本文將首先回顧刑事正當程序在西方國家的理論和實踐，然后指出中國刑事訴訟法對刑事正當程序的保障及其不足，最后探討如何通過修憲完善中國的刑事正當程序權利體系及其制度保障。

一、西方國家的刑事正當程序

1．美國聯邦憲法

美國是首先將刑事正當程序權利寫入憲法的國家。1788年，美國制定了世界第一部聯邦成文憲法，其中第一條第九款第二段規定了獲得釋放人身令（WritofHabeasCorpus），也就是說，如果公民的人身遭到聯邦政府扣押，他有權利要求政府立即將他移送法院，并等候司法判決。[3]唯一的例外是在發生叛亂或國家遭到入侵時期，政府可以“應公共安全的要求”暫時中止這項權利。釋放人身令是普通法四大令狀之一，在英國歷史上具有悠久傳統。但總的來說，聯邦憲法的正文對人權保障確實不多，因而當時修憲呼聲很高。1791年，也就是聯邦憲法頒布3年之后，美國制憲者就通過了《權利法案》（BillofRights），也就是憲法前十項修正案。值得注意的是，在其中八項具有實質性意義的修正案中，[4]規定刑事正當程序的竟然占一半之多，足見美國制憲者對刑事正當程序權利之重視。這些修正案主要規定了法院批捕、大陪審團審判、及時和公開審判、程序公正以及量刑適當等基本原則。

首先，政府對人身的扣押必須經過法院批準，在扣押后迅速移交法院，并及時獲得審判。第四修正案禁止“無理”搜查和占領（searchandseizure）人身和住宅，且偵察機關在刑事搜查前必須獲得法院的許可證，而只有證明“可能理由”（probablycause），尤其是“描繪搜查地點及占領的人或事物，法院才能頒發搜查許可證”。這條修正案和釋放人身令緊密相關，因為既然逮捕本身需要經過法院批準，因而逮捕后必須立即移交法院，就是順理成章的事了。第六修正案進一步規定，刑事起訴的被告享有獲得“及時和公開審判”（speedyandopentrial）之權利。由于這項要求，在美國法院的審判實踐中，刑事案件總是被優先安排，不得有過分拖延。釋放人身令與第四和第六修正案結合起來，相當有效地解決了犯罪嫌疑人的超期羈押問題。

其次，審判程序必須公開、公正。第五修正案規定，刑事被告有權選擇由12位普通公民組成的大陪審團之審判，除非所指控的只是輕罪（misdemeanor）。在刑事審判過程中，任何人都不得被強迫“自證其罪”。第六修正案還規定，被告有權被告知政府指控的性質和理由，“面質反對他的證人”，要求法院強制傳喚有利于他的證人，并獲得辯護律師的幫助。

最后，法院的量刑也必須適當。第五修正案規定，“任何人不得對同一罪名受到生命或人身的多重懲罰。”第八修正案規定，“政府不得要求過重的保釋金，也不得施加過重的罰款或殘忍與非常處罰（cruelandunusualpunishments）。”

除了上述具體規定外，第五修正案還籠統規定：“任何人不得不經由法律正當程序，就被剝奪生命、自由和財產。”這條修正案為其它沒有獲得明確規定的重要權利提供了依據，例如憲法從來沒有明確規定“無罪推定”（presumptionofinnocence），但這是一項在普通法傳統中歷史悠久的權利，聯邦和州的法律都不得剝奪。

值得注意的是，在內戰之前，上述所有規定僅適用于聯邦政府。[5]內戰之后，第十四修正案明確禁止各州剝奪公民的正當程序權利。法院后來將這項修正案理解“選擇吸收”了《權利法案》中的重要條款。到1960年代，上述所有條款都被吸收，從而也適用于各州政府。

2．法國與德國憲法

和美國相比，歐洲國家對刑事正當程序保護不那么嚴格，在一定程度上反映了重實體、輕程序的大陸法傳統。即使如此，這些國家的憲法還是規定了一些刑事被告的基本權利，主要包括罪行法定、無罪推定和司法審查等原則。

和美國聯邦憲法的正文類似，法國憲法主要限于規定政府組織結構，對人權保障規定很少。[6]然而，第五共和憲法前言明確宣告1789年制定的《人權宣言》作為憲法人權原則，從而使之獲得憲法效力，而《人權宣言》17條中包含了若干刑事基本權利。首先，《人權宣言》在整體上反映了自由主義原則，國家不得在沒有必要的情況下損害公民自由，更不得任意剝奪其人身自由。《人權宣言》第四和第五條規定了罪行法定原則：“自由在于能夠做不損害他人的任何事情；因此，每個人行使自由的僅有限制，在于那些保證社會其他成員享受同樣權利之限制。只有法律才能規定這些限制。”“法律只能禁止對社會有害的行為。任何未被法律禁止的事物都不得受到阻礙，且任何人不得被強迫去做法律并未命令的事情。”第七條進一步規定：“除非根據法律及其所規定的程序，任何人不得受到指控、逮捕或拘留。”[7]第八條規定：“法律只能規定那些嚴格與明顯必要之處罰，且除非在錯誤行為發生之前就已制定、頒布并合法適用法律，任何人都不得受到懲罰。”這些條款的精神是將刑事犯罪的有關規定限制在絕對必需的范圍內。其次，《人權宣言》第九條規定了無罪推定原則：“除非被宣布有罪，每個人都必須被假設無辜”，并嚴厲禁止對被捕人給予“任何并非絕對必需的嚴厲對待”。

和法國相比，德國《基本法》對刑事被告權利的保障更為具體，也更注重實際操作過程。在總體上，《基本法》第一部分“基本權利”體現了自由與秩序的平衡。其中第一條規定了“人格尊嚴不可侵犯”的根本原則，并要求國家機構加以尊重和保護。第二條規定了和法國類似的自由主義原則及其所派生的罪行法定原則：“只要不妨礙他人權利、不違反憲政秩序或道德，每個人都有權自由發展其個性（personality）。每個人都有生命和人身完整之權利。個人自由不可侵犯。對這些權利之限制，只有根據法律才能實現。”但和法國相比，德國尤其注重刑事被告權利的司法保障。《基本法》第19條規定：“只要其權利受到公共權力之侵犯，任何人都可求助于法院。”在第九部分“司法管理”中，《基本法》進一步規定了刑事審判的具體原則。第103和104條規定了罪行法定原則：“只有在行為之前所制定的法律下構成刑事罪，行為才能受到懲罰。”“個人自由只能被正式法律所限制，且限制形式必須和法律規定相一致。”和英美的釋放人身令類似，《基本法》第104條進一步規定了禁止虐待和司法管轄原則：“受到拘留的人不得受到精神或肉體虐待”，且只有法官才能決定是否或繼續剝奪自由。在逮捕第二天之后，警察就不得繼續拘留任何人，因涉嫌犯罪而被暫時逮捕的任何人都必須在第二天就被送交法院。第103條還規定了“人人都有依法在法院獲得聽證”之權利。最后，司法審判在量刑上也受到一定限制。《基本法》第102條取消了死刑，[8]且同一行為不得受到一次以上懲罰。（104條）

二、中國刑事訴訟法的正當程序保障及其不足

雖然中國憲法沒有具體規定刑事正當程序權利，《刑事訴訟法》包含了某些這類原則。例如第43條“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”，第46條要求“重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”。1998年最高法院“關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋”明確規定了“疑罪從無”的原則。[9]另外，《刑事訴訟法》規定犯罪嫌疑人可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告（第96條），并多處具體規定了偵察羈押、批捕和審判時限。對于被拘留人，提請批準逮捕的時限最長為30日，批捕時限最長14日，偵察羈押時限為7個月，起訴時限為45天，一審與二審時限各為75天。這樣，如果訴訟程序銜接緊密，普通刑事案件在二審終結前的羈押時間合計不超過160天，即使重大復雜案件也不應超過15個月。

然而，在現實中，刑訊逼供、超期羈押和妨礙律師履行職務是中國刑事訴訟三大頑疾。[10]由于缺乏相應的制度保障，《刑事訴訟法》的規定得不到落實。拘留后不按期提請逮捕、提請后不按期批捕、批捕后不按期偵結、偵結后不按期審查起訴、起訴后不按期審結，凡此種種造成了相當普遍的超期羈押現象。最高檢察院提供的數據表明，在1993-2001年間，全國政法機關每年超期羈押的人數一直維持在5-8萬，2002年也在4萬人以上。1994年兩度發生在河北承德市租車司機遭劫殺案，竟到2000年還以同樣的事實證據和判決在同樣的一審與二審法官之間來回徘徊，致使案件在拖延整整九年后才得到最終判決。[11]

當然，鑒于超期羈押現象嚴重，最高法院、最高檢察院和公安部曾于1998與2003年兩次聯合下達通知，明確重申了“疑罪從無”原則，并糾正了上述法院之間來回“踢皮球”的做法。[12]對已被羈押的犯罪嫌疑人，在其法定羈押期限已滿時必須立即釋放。造成嚴重超期羈押的主管人員和其他直接責任人員可按玩忽職守罪或濫用職權罪追究其刑事責任。但問題是這種規定仍然只停留在一種良好的愿望，并沒有在制度上有所突破，因而尚不能肯定是否會在實踐中收到良好的效果。

三、刑事正當程序權利的入憲

筆者認為，要從根本上解決中國刑事訴訟過程中的種種問題，必須在憲法上有所突破。和美國憲法相反，中國1982年憲法規定了許多經濟制度條款，此后因為經濟改革所帶來的巨大社會和觀念變化而一直是頻繁修改的對象，但不論是憲法正文還是歷次修正案，對刑事正當程序權利卻只字未提。這種現象是不正常的，因為和人的經濟活動自由相比，作為刑事被告的正當程序權利對人身的影響無疑要直接和重要得多。正是因為如此，簡短的美國《權利法案》才對刑事正當程序權利賦予那么大的篇幅。[13]因此，刑事正當程序不僅僅是一個刑事訴訟法問題，更重要的是一個憲法問題；刑事正當程序入憲勢在必行，否則我們的憲法就忽略了最重要的人身自由權利，[14]更何況基本權利保障所要求的權力結構調整遠不是刑事訴訟法所能勝任的，而只有通過修憲才能完成。

具體地說，究竟哪些刑事正當程序應當入憲？結合西方法治國家的經驗，筆者認為今后的憲法修正案應逐漸加入罪行法定、疑罪從無、某種形式的“沉默權”、及時和公開審判、程序公正以及量刑適當等基本原則。[15]憲法或刑事訴訟法應當明確規定，凡是通過不合法或不正當手段（例如通過刑訊逼供或在超期羈押過程中）獲取的證據，一律不得在審判中被作為定罪的事實依據。對于一個犯罪嫌疑人來說，這些保障是他在強大的公共權力面前所應起碼具備的基本權利。對于整個社會來說，這些保障也是維護基本公正、防止傷及無辜的制度性前提。

更重要的是，憲法必須從制度上重構刑事訴訟程序，建立起“法院中心”原則，逐步取消審前羈押，將批捕權從檢察院轉移到法院，并保證犯罪嫌疑人在逮捕后立即進入法院的控制范圍。在法院控制下，負責起訴的檢察機關可以在辯護律師在場的情況下繼續審問犯罪嫌疑人，但法院控制應能有效防止刑訊逼供現象，而及時審判原則又能防止超期羈押。既然不能通過刑訊逼供和超期羈押等違法手段獲得口供，而犯罪嫌疑人的控制又在法院，偵察和起訴機關就不會貿然逮捕犯罪嫌疑人，因為根據疑罪從無原則，如果逮捕后不能通過正當方式獲得足夠證據，法院只有以放人告終。

當然，這只是一個近乎“烏托邦”的構想，因為它和中國現實的距離太大了。筆者并不是建議在一夜之間實現美國的刑事正當程序理想，因為任何國家都必須平衡自由和秩序、公正和效率、“無辜者不受傷害”和有效懲治犯罪的不同需要，而受制于偵破條件的限制和執法素質等原因，中國在近期內注定不可能完全實現這種理想。盡管如此，這并不表明我們就有理由不努力。畢竟，我們對刑事訴訟的現狀并不滿意，而這并不是理想本身的錯；實現理想的條件目前不成熟，只是意味著我們需要更多的智慧和耐心去實現它。況且條件是人創造的。如果我們只是坐等“條件成熟”再行動，如果刑事正當權利遲遲不能進入國家的基本法，那么或許條件永遠也不會“成熟”。

注釋:

[2]學術界有一種觀點認為，刑事正當程序權利之所以不是一種憲法權利，是因為它不夠普遍，因為它僅適用于犯罪嫌疑人。這種觀點是站不住腳的，因為在現實生活中，每一個人都是政府濫用職權的潛在受害者，因而都有一定的概率成為“犯罪嫌疑人”。盡管這個概率可能很小，但它足以說明刑事正當程序權利是普遍適用的。事實上，許多憲法權利都未必適用于所有人，例如憲法所規定的集體或個體經濟活動自由就未必適用于大學教師或機關工作人員，但這并不妨礙它們成為憲法基本權利。

[3]第三段規定了另外兩條相關權利：國會不得通過僅針對個人（通常是指名道姓地直接宣判某人死刑）的法律（BillofAttainder），也不得用事后通過的法律（expostfactolaw）懲罰在法律生效前實施的行為。第一條第十款同樣規定州政府也不得違反這些原則。

[4]為了避免誤解，第九修正案規定，憲法所列舉的權利不應被解釋為人民就因此而失去了其它權利；第十修正案規定，凡是憲法沒有委代給聯邦行使、也沒有禁止各州行使的權力，仍然屬于各州或人民。盡管有時被認為是“自明之理”，第十修正案還是表達了重要的聯邦有限權力原則。

[5]參見1833年的“碼頭淤泥案”，Barronv.Mayor&CityCouncilofBaltimore,32U.S.243.

[6]1958年的第五共和憲法第66條規定：“任何人不得被任意拘留。作為個人自由的守護者，司法權力機構應根據法律所規定的條件，保證這項原則獲得尊重。”

[7]另外，第七條還進一步規定，任意執行命令的人應受到懲罰；但如果傳訊或逮捕具有法律依據，那么公民必須“立即服從”，“抵抗有罪”。

[8]雖然歐洲許多國家都取消了死刑，但在美國聯邦和絕大多數州，死刑依然存在，且聯邦最高法院判決死刑并不構成“殘忍與非常處罰”。

[9]（法釋（1998）23號）。第176條第四款：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當以證據不足，指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪。”

[10]對于刑訊逼供所造成的冤假錯案的報導，見郭國松、曾民：“''''死囚''''遺書”，《南方周末》2001年8月23日；張立：“從判''''無期''''到宣告無罪”，《南方周末》2002年9月30日。

[11]參見麥維：“''''疑罪從無''''的現實境遇”，《財經》2004年第7期（4月5日），第92-94頁。

[12]見“關于嚴格執行刑事訴訟法切實糾防超期羈押的通知”（法[2003]163號）。“第二審人民法院經過審理，對于事實不清或者證據不足的案件，只能一次裁定撤銷原判、發回原審人民法院重新審判。”

[13]相比而言，美國憲法沒有對經濟制度作出任何規定。憲法第五修正案只是規定政府“不得不經過法律正當程序，就剝奪人的生命、自由和財產”，且必須為私人財產的征用提供“公正補償”（justcompensation）。這也是美國憲法兩百多年來修改很少的一個原因，因為隨著社會和經濟發展，美國的經濟制度以及政府干預經濟的作用也經歷了很大變化。如果憲法包含了經濟方面的內容，那么必然會因為經濟的發展變化而疲于奔命地頻繁修改。相反，每個人對于人身自由和刑事正當程序的需求都是穩定的，因而這些自由在兩百年前和今天都在本質上具有類同的意義。

[14]雖然1982年憲法第37條規定：“公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”但這些規定對于刑事拘留作用并不大，因為刑事拘留一般都事出有因，具有刑法和刑事訴訟法依據，因而一般也就不構成“非法拘禁”，超期羈押另當別論。

[15]罪行法定原則可被認為是現行憲法體制的應有之意，因為《立法法》第九條明確規定包括刑法在內的基本法律制度以及限制人身自由的強制措施必須通過全國人大或其常委會的法律才能規定，而判罪的必然結果是限制罪犯的人身自由。目前在這個領域比較突出的問題是至今沒有得到全國人大或常委會規定的勞動教養制度，而作為嚴重限制人身自由的強制措施，勞動教養至少和輕微刑事犯罪相當，因而也必須法律的明確規定。