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一、國際、國內立法和司法對被害人賠償請求權保護問題方面的不足和缺陷

在原始社會和奴隸社會初期，被害人具有直接追究加害者和罪犯的權力，可以直接對其進行懲罰。到了奴隸社會中、后期和封建社會，被害人雖然不能直接懲罰犯罪人，但是處于犯罪起訴者的地位，罪犯是否會受到追究完全取決于被害人的意志。然而，在人類邁人現代文明的過程中，被害人的權利卻在不斷萎縮。過去，罪犯要付給被害人數倍于他們所受損失的賠償；現在，賠償在刑事訴訟中居于次要地位，在很多情況下被害人連其遭受的直接損失都難以索回。現代刑罰理論建立之后，犯罪被解釋為對代表統治階級利益或廣大人民利益的國家的侵害。國家的利益是最重要的，被害人遭受的痛苦成了第二位的。刑事被害人的賠償請求權（及其他權利）的保護長期沒有引起足夠的重視，不惟國際法如此，國內立法和司法尤為如此。

（一）國際立法的不足

盡管建立刑事司法系統的初衷是為了保護被害人的利益，但在有關國際立法的“積極”推動下，常常使人感到刑事司法機構是為了保護犯罪人的利益和滿足犯罪人的要求而建立的。政府在整個刑事司法過程中都必須考慮到并滿足被告人或罪犯的需要和權利，卻不必過分關注被害人的需要和權利。對被告人或罪犯的需要和權利不能滿足，動輒被上升為人權問題，并為保護罪犯或被告人不厭其煩地制定了一個又一個旨在保護其權益的國際公約（筆者并不否認這是人類文明的進步）；而對被害人的需要和權利不能滿足的情況卻經常熟視無睹。到目前為止，有關保護包括被害人的賠償請求權在內的合法權益的國際公約只有《為犯罪和濫用權力行為取得公理的基本原則宣言》（以下簡稱（宣言》）和聯合國為實施《宣言》而制定的為數不多的幾個標準和準則。

（二）國內立法和司法的缺陷和不足

相比較而言，《宣言》在保護刑事被害人賠償請求權方面的有關規定要比我國的相關規定進步得多。我國刑事立法和司法在保護刑事被害人賠償請求權方面存在著非常重大的缺陷和不足，主要體現在：

1.在立法方面，我國刑法和刑訴法有關規定的最大缺陷在于賠償范圍過于狹窄，給司法實踐帶來了很大的被動。

在我國，無論刑法，還是刑訴法，均無例外地將被害人的求償范圍限定在遭受的物質損失的范圍之內，而對于人身傷殘、死亡而造成的間接損失（比如勞動能力的喪失或減弱致使生活陷入困境，被扶養人的生活保障等）和無形損失即精神損失，直至2000年12月，最高法院仍以法釋[2000]147號文件（《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》）明確否認當事人在刑事附帶民事訴訟中有提起損害賠償的權利。因而，被害人也當然“依法”無權提出這樣的賠償請求（即便提出也不會得到支持）。法律如此規定，不僅給司法實踐的具體操作帶來了很大的困難，而且十分不利于對被害人遭受損害利益的保護，甚至可以稱之為對刑事被害人的“立法侵害”。

在司法實踐中，囿于立法障礙地方法院只能“依法”判賠被害人的直接經濟損失，比如醫療費、誤工費、陪護費、喪葬費等，而對被害人的間接損失及無形損失，一般不予判賠；即便判賠，也僅僅根據加害人判決時的承受能力象征性地判賠一部分。有時甚至對被害人的直接損失，在出現加害人“賠償不能”的情況下，也不予以全額判賠（在此情況下，會出現令人痛心的一個人的生命價值抵不過一頭健壯的大牲畜的價值的奇特現象。在有的判決書中所體現的生命價值還不足2000元），甚至不判賠。在不少情況下，由于加害人賠償能力的有限性及其他原因，法律空判現象十分嚴重。這不僅有損于被害人賠償請求權的實現，也不利于被害人身心健康或正常生活的恢復，更不利于對被害人進行必要的精神撫慰。而所有這一切，主要是因法律自身的缺陷所致。因而完善對被害人損害賠償的法律規定，勢在必行。

隨著最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（最高人民法院審判委員會于2001年2月26日第1161次會議通過，2001年3月10日起施行）的出臺，關于應否立法確立精神損害賠償制度的爭論已基本上煙消云散。但仍然有人堅持認為在刑事附帶民事訴訟中不應適用精神損害賠償的有關規定，最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋只是針對民事案件，對刑事附帶民事案件并不適用。筆者認為，刑事附帶民事訴訟不適用精神損害賠償的理論與實踐不僅與國際刑事立法趨勢背道而馳，而且嚴重違背了有關法律公平原則，破壞了法律之間的和諧統一。

公民在其人身權遭受不法侵害時，對其非財產損失即精神損失有權要求經濟賠償，這是《民法通則》明文規定的權利，最高法院的司法解釋更進一步明確了這項權利。當這種不法侵害上升到刑事犯罪的程度時，被害人在附帶民事訴訟中的權利卻被限制在物質損失之內，這在法理上是講不通的。刑事案件被害人因犯罪行為遭受的精神損害一般都比民事侵權行為造成的損害程度深，如毀人容貌的故意傷害、強奸、侮辱、誹謗等，物質損失卻往往是微不足道的。只賠償物質損失，對被害人遭受的巨大精神損失視而不見，嚴重違反了“對什么予以損害即對什么予以賠償”的法律公平原則。有人認為，對被告人定罪量刑，即是撫慰了被害人精神上的損失，不需要對被告人再行經濟制裁。筆者認為，追究被告人的刑事責任是國家法律對犯罪行為作出的評價，不能由此抵銷被害人所受到的精神上的傷害，更不能補償被害人因犯罪侵害所遭受的各種經濟損失。這種抵銷理論不僅僅沒有任何法律依據，而且與國際立法趨勢和人類文明進步相違背。

《民法通則》及有關司法解釋對人身傷害的補償已確立了比較完善的賠償制度，《刑法》、《刑事訴訟法》卻把被害人提起附帶民事訴訟的范圍僅僅限制在“物質損失”內，不僅否定被害人的精神損害賠償請求權，就連間接損失賠償請求權也遭到否定。如此，會導致這樣的結局：刑事被害人單獨提起民事訴訟時，其包括精神損失在內的一切損失均可獲得法律上的支持；而一旦提起附帶民事訴訟，卻只能取得直接經濟損失的支持。附帶民事訴訟在本質上仍然是民事訴訟，僅僅因為被刑事所附帶，在同一個司法領域內審理結果卻迥然不同，這豈非法律的尷尬？由于這種不一致，使有的被害人為維護其合法權益放棄附帶民事訴訟，而等刑事案件審結后再另行提起民事訴訟以求得到法律的全面保護，這不僅增加了訴訟成本和當事人的訟累，還會因為附帶民事訴訟與民事訴訟結果的不同而影響國家司法的統一性和嚴肅性。

值得注意的是，普通的民事侵權案件，即便相應的法律規定還不完整之時，不少地方法院在具體的司法實踐中已經能夠比較充分地考慮到民事受害人的各方面的利益損失，不僅對直接的、間接的經濟損失予以判賠，對精神損害賠償也作了大膽地嘗試（廣東和上海對精神損害賠償進行了地方性立法，且數額不低：上海的精神損害賠償最高額為5萬元，廣東的最低額為5萬元，而天津一中學生因被火車軋斷雙腿而獲賠30余萬元之巨的精神損害賠償費）。而一旦遇上刑事侵權案件，直至今日，絕大多數審理機關對此卻相當麻木，其能夠站得住腳的理由只有一個-那就是法律沒有明文規定！

退而言之，即使刑事侵權案件中僅規定對被害人遭受的直接物質損失進行賠償，我國有關的法律還設置了一些障礙，這些障礙幾乎是被害人難以逾越的。比如1994年3月21日頒行的《最高人民法院關于審理刑事案件程序的具體規定》第62條規定：因犯罪行為遭受物質損失的，已經依《刑法》第60條（新《刑法》第64條）的規定得以退賠仍不能彌補損失的被害人，也可以提起附帶民事訴訟。但是，被害人不能提供證據證實被告人確有財產可供賠償的，人民法院裁定駁回。該條款給我們提供了以下幾個方面的信息：其一，刑事加害人對被害人進行賠償的范圍，與《刑事訴訟法》第77條第1款、《刑法》第36條第1款一樣，均被明確地限定在“遭受物質損失或經濟損失”的范圍之內，而其他損失即間接損失和無形的精神損失不包括在賠償范圍之內；這為加害人對抗被害人的間接損失和損害賠償請求提供了不可多得的、極為明確的、非常及時有利的法律依據，加害人（一方）怎能不為法律對他們如此關心而倍感欣欣然？其二，即便在此狹小的賠償范圍內，被害人如不能提供被告人（或加害人）確有可供賠償的財產的證據，人民法院便可“依法”裁定駁回被害人的賠償請求。這樣，將艱難的取證責任加到了原本已是犯罪受害者身上，根本不考慮被害人是否具有取得這方面證據的能力與可能，直接剝奪了被害人的賠償請求權。因為大凡刑事加害人，為了逃避刑事賠償責任，除不動產難以轉移以外，總是想方設法地將動產予以轉移、隱藏。而一個受到傷害的人（更多的時候是弱者），一個沒有任何司法或行政強制力的受害人，卻令其取得證實加害人有可供執行的財產的證據，這又何異于逼其虎口拔牙或緣木求魚？難怪有西方學者指出，被害人在遭到刑事加害的殘暴侵害后，又在司法實踐中遭到法律及司法機關的第二次侵害，成為來自罪犯和官方雙重加害下的“可憐蟲”。我國法律的這種規定，十分不利于保護被害人的合法權益。

2.在司法實踐中，某些審判機關司法觀念陳舊，不注重對刑事被害人賠償請求權的保護。

在現實生活中，刑事加害人會由于種種原因不能對被害人進行全面、有效的賠償。一旦出現這種情況，審判機關便會象上述有關規定一樣，不予賠償，或判賠極少。并且，在司法實踐中，有的地方法院往往僅重視對犯罪的懲罰問題，而不重視對被害人求償權的保護問題。在諸多的司法判例中，通常只對罪犯一判了之，犯死罪的，一命還一命；沒犯死罪的，判長短不一的自由刑，打了不賠、只打不賠的現象相當普遍。改革開放以來，雖然已有打賠并存、打賠結合的情形，但是一旦遇到加害人不能完全賠償或完全不能賠償的情形，或雖能完全賠償但卻以種種理由逃避對被害人的賠償的情形，法律便顯得蒼白而又軟弱無力，甚至做出對被害人極為不利的規定（如前述令被害人舉證證明被告人有可供執行的財產的規定）。法院因此便可不判賠，或雖予判賠，但卻遠遠不足以彌補由于犯罪行為對被害人造成的種種損害，從而使犯罪行為造成的嚴重經濟后果及其他不利后果通過“合法”程序不合理地轉嫁給了被害人（一方），形成對被害人的司法侵害，嚴重損害了被害人的合法權益。

二、借鑒國際、國外立法與司法經驗，完善我國受害人賠償請求權立法，加強對受害人賠償請求權的司法保護

（一）聯合國和西方國家在保護被害人賠償請求權方面的立法與司法情況

相比較而言，聯合國和西方某些國家在刑事被害人賠償請求權的立法方面要比我們先進、合理得多。

關于賠償范圍問題，國際、國外立法通常既包含經濟損失，也包含精神或身體損害。比如《為犯罪和濫用權力受害者取得公理的基本原則宣言》（下稱《宣言》）在第一部分把“（刑事）受害人”一詞調整的含義界定為：受害者是指受到損害-包括身心損傷、感情痛苦、經濟損失-的個人或整體或基本權利受到重大損害的人。從中可見，刑事受害人受到損害的范圍包括身心損傷、感情痛苦、經濟損失三部分，相應地也界定了應予賠償的范圍。《宣言》對被害人進行賠償和援助的規定為：罪犯或對其行為負有責任的第三方應視情況向受害人、他們的家屬或受撫養人作出公平的賠償；受害者應從政府、志愿機構、社區方面及地方途徑獲得必要的物質、醫療、心理及社會援助。

在美國，為了保證受害人的賠償請求權的實現，各州刑法和刑訴法制定了相應的制度。美國《刑法》將“賠償”作為刑種之一，并且在不同的司法領域可能有兩種不同的含義：1.對社會的賠償，即社區服務或社區勞動；2.對被害人的賠償。我們在這里研究和強調的是對被害人的賠償。因為美國是個聯邦制國家，各州對被害人的賠償規定也不盡一致，大致可分為三類：1.明尼蘇達模式，此種模式又稱為犯罪人賠償模式，是指犯罪人與被害人訂立合同，在附條件釋放期間用其勞動所得來補償受害人的損失。2.加利福尼亞模式，或稱為犯罪人與國家共同賠償模式，即從罰金中抽出一部分作為對受害人的賠償，罰金來自罪犯，屬于國庫。3.馬里蘭模式或國家賠償模式，即從社會福利基金中抽出相應部分用于補償被害人。這種模式主要是考慮到多數犯罪人均較貧窮，賠償能力有限，而改由社會或國家承擔這種賠償責任；同時也加重了國家保護公民免受犯罪侵害的責任。

（二）完善我國立法，加大對被害人賠償請求權的保護力度

國際人權法及國外立法及司法判例，為完善我國刑事司法制度中對被害人的賠償制度提供了可供借鑒的制度性的規定。為了從根本上改變我國刑事立法和司法實踐中存在的不合理的狀況，扭轉法律在保護被害人求償權方面的不合理的規定或軟弱無力的現象，筆者認為，需要從以下兩個方面做出努力。

首先，要完善立法。在刑事附帶民事訴訟中擴大對被害人損害賠償的范圍，特別是要確認被害人精神損害賠償請求權。在這方面，民事侵權的有關法律規定及司法解釋與刑事附帶民事訴訟實際上只是一紙之隔，將最高法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》略作擴大解釋即可十分輕松地捅破這層“窗戶紙”。對被害人間接損失的賠償方面，各地法院在處理道路交通責任事故案件過程中已經積累了比較成熟的經驗可供借鑒，對此不再贅言。目前，對被害人精神損害賠償請求權的保護方面，很有必要對《民法通則》、《刑法》和《刑事訴訟法》的相關規定進行修改，在吸收最高法院精神損害賠償的司法解釋有關規定的基礎上，加強對精神損害賠償的立法；或者在損害賠償方面集中立法，制定一個基本法層次的《精神損害賠償法》，以統轄這方面的法律，使之形成體系化的法規群，以便處理好各法律、法規之間的協調性，避免出現沖突。目前，完善精神損害賠償法律制度的理論基礎和客觀條件已基本具備。

在確保被害人賠償請求權的實現方面，在尚不能就此問題正式立法之前，應在吸收、借鑒國際人權法和國外立法比如美國等相關問題合理性的基礎上，通過司法解釋，來解決這一問題。對受到刑事追究的加害人不能完全賠償或完全不能賠償的情形作出如下規定：1.對被處各類自由刑的罪犯，一律判處其承擔賠償被害人各方面損失的責任。被處自由刑緩刑的，以其勞動收入定期定量交由作出原有效判決的法院轉交給被害人（一方），直至賠償完畢為止；能支付而不支付的，由法院依法強制執行。被處自由刑收監執行的，在監獄內有收入的，由監獄管理機關定期定量扣繳部分收入轉交給被害人（一方）；直到刑釋或假釋之日仍未全部清償所欠被害人賠償金的，由法院責令其繼續定期定量向法院交付轉交給被害人（一方）的賠償金，直到賠償完畢。這期間加害人死亡的，依繼承法進行善后處理，并不當然免除加害人對被害人的賠償責任。為增強刑釋后或假釋后復歸社會的加害人的賠償能力，地方政府應盡力幫其解決工作就業問題，以免其再度危害社會。刑釋人員或假釋人員有賠償能力而拒不履行賠償義務的，由作出原生效判決的法院依職權強制執行。2.被處死刑或老弱病殘又不能完全賠償或完全不能賠償被害人各方面損失的，其親屬愿意承擔并且有能力承擔的，應予同意；不愿意承擔的，可借鑒美國刑事賠償制度中的加利福尼亞模式和馬里蘭模式，加害人不能賠償部分（有時是全部），由國家或社會從專項社會福利基金中支出，以彌補被害人的損失。被處自由刑（包括緩刑和收監執行的）而自身賠償的能力確實有限，根本無力全部承擔賠償金額的，可由原審法院在判決時根據其自身的償付能力和潛力，確定適當的比例由其依前述第一種方式進行賠償；其余部分依然參照美國加利福尼亞模式和馬里蘭模式，由國家或社會從專項社會福利基金中支出。如此，則可切實保障被害人賠償請求權的實現。

同時，要廢止或修改不利于被害人賠償請求權進行保護的有關法律規定和司法解釋。建議將《最高人民法院關于審理刑事案件程序的具體規定》第62條修改為：因犯罪行為遭受物質損失的，已經依新《刑法》第64條的規定得以退賠仍不能彌補損失的被害人，也可以提起附帶民事訴訟。被害人不能提供證據證實被告人確有財產可供賠償的，人民法院根據被害人（一方）申請，應當依法進行調查取證。無法取得證據的，可根據具體情況逕行判決，責令加害人賠償被害人的損失。加害人確無財產可供執行的（包括被處死刑者），從有關基金中撥付相應數額的金錢對被害人進行補償。

另外，在有關立法中還要明確對被害人進行心理咨詢、撫慰的規定。社會不僅應滿足被害人的物質補償要求，更要關心遭受痛苦的被害人的精神需求。相較而言，有時對被害人的關懷要比物質補償更重要。在相關規定中，應由法院根據情況指令有關咨詢機構或社會公益團體定期對被害人及其親屬進行各種形式的勸解、撫慰，直至其恢復正常心智。毫無疑問，這是一項非常巨大的社會工程，需循序而漸進。其次，要創造性地適用法律。在沒有法律的明確規定，又無相應的司法解釋的情況下，司法機關特別是審判機關，應根據立法精神和法律的一般原則，公平合理地判令加害人賠償被害人各方面的損失。對于加害人的親屬愿意代替加害人承擔（并且有能力承擔）對被害人的賠償責任的情況下，應予準許。同時國家應盡可能地從財政收入中撥出適當資金建立刑事被害人援助扶助基金，并鼓勵社會組織設立幫助刑事被害人的基金組織或慈善機構，最大限度地滿足被害人的賠償請求，幫助其恢復被犯罪侵害后的正常生活。在這方面，有的地方法院已經在進行有益的嘗試。

在司法實踐中，在被害人求償權的問題上，要切實避免以下幾種錯誤情形：一是司法人員消極對待被害人的求償權，以“不告不理”原則為借口，不認真履行《刑事訴訟法》規定的檢察機關應當告知和人民法院可以告知當事人可以提起附帶民事訴訟的義務，認為多一事不如少一事，對被害人的合法權益漠不關心，這不是對人民負責的態度，應予堅決改正。公訴機關和審判機關的司法人員，應在各自適當的場合明確告知被害人（一方）有賠償請求權，鼓勵其積極行使并切實維護其自身的合法權益。二是繼續沿襲陳舊不堪的傳統觀念，以打代賠，只打不賠，重打輕賠，重刑輕民。這種將犯罪行為的危害后果轉嫁給被害人，讓其承受雙重打擊，獨自吞食犯罪行為給自己帶來的苦果的錯誤做法也是不公平的，有違社會正義的要求。三是以賠代打，賠了不打，或者與罪犯進行幕后交易，在加害人完全能夠賠償的情況下卻不判賠償或者判賠甚少，遠不足以彌補被害人的直接損失的違法乃至犯罪現象。