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一、死刑復核程序的性質：一種審判程序

目前，關于死刑復核程序的性質，存在很大的分歧。死刑復核程序的性質是建構死刑復核程序運作機制的前提，不同的性質決定著不同的參與主體、審理方式、審理內容、裁決方式等等。圍繞死刑復核程序的性質，主要有“行政審批說”，“特別程序說”以及“審判程序說”三種觀點。

“行政審批說”認為，死刑復核程序重在“核”而不在“審”，是一種行政審批程序。根據刑事訴訟法特別是1998年9月2日最高人民法院的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》關于死刑復核程序的現有規(guī)定，死刑復核程序在啟動方式上具有自動性，在審理方式上采用書面審查，因此，死刑復核程序的性質更側重于是一種行政化的審批程序，可以說這也是最早設置死刑復核程序時的基本定位。就最高人民法院一直行使的沒有下放的死刑案件核準權而言，基本上就是采用了行政審批的方式。

“特別程序說”認為，死刑復核程序是對死刑判決和裁定進行審查核準的程序，是刑事訴訟的特殊制度。死刑復核程序不是如同一審、二審般的訴訟程序，而是一種特殊的審判監(jiān)督程序，是基于死刑的重大性，最高人民法院對下級法院的死刑裁判所做的監(jiān)督。這種觀點，沒能指出死刑復核程序的具體操作程序，也就是，審理是書面進行，還是可以開庭，沒有明確。不過，這也是基于原有規(guī)定而提出的一種觀點，其實質與第一種觀點是相同的。

“審判程序說”認為，死刑復核程序既處理程序問題又處理實體問題，從程序的正當性出發(fā)，應具有司法程序的基本特性，須具備親歷性、對審性、參與性，所以需要對死刑復核程序進行訴訟化改造，使其具有最低的程序保障。將死刑復核程序定位于審判程序，既符合現代審判理論，又能克服行政化審查方式的弊端。因此，現在討論死刑復核程序問題，不能拘泥于原來的認識水平，應當將其定位于一種審判程序。在此基礎上，有學者提出，應在未來的刑事訴訟法修改中，將死刑復核程序進一步修改為死刑案件三審終審制。也就是說，回收死刑復核程序只能是一個權宜之計，它應當是向三審終審制改造的過渡，長遠目標應當定位為建立三審終審的審級制度，確立判例制度，更好地指導司法實踐。

我支持“審判程序說”。我認為，從充分保障被判處死刑人的權利及整個訴訟體系的協調性出發(fā)，應對死刑案件實行三審終審制改造。這是未來刑事訴訟法修改應當考慮的。目前，在刑事訴訟法沒有修改的情況下，應對死刑復核的具體程序進行合理化改良，也就是說，完全固守行政審批的方式，價值有限，而且難以適應需要，可能引發(fā)諸多問題。而完善死刑復核的具體程序，并不能認為是超越現行法律。因為，最高人民法院復核案件可以選擇更有利于查清事實與準確適用法律的程序，采用審判的方式、訴訟的方式就是理想的選擇。因此，我認為，“審判程序說”并不違反現行刑事訴訟法。

二、復核組織：擴充合議庭，審委會討論非必需

審判組織是審理活動的主體，其設置、運行及表決方式關系到復核的公正性。刑事訴訟法第202條規(guī)定：“最高人民法院復核死刑案件，……應當由審判人員三人組成合議庭進行。”刑事訴訟法第148條規(guī)定，“合議庭進行評議的時候，如果意見分歧，應當按多數人的意見作出決定……”。以上規(guī)定有兩個缺陷，一是合議庭人數偏少，二是簡單多數原則顯得不夠慎重。有些學者建議增加合議庭人數及嚴格表決機制來通過審判組織達到限制死刑的作用。對此，我有同感。根據刑事訴訟法第147條第2款的規(guī)定，高級人民法院、最高人民法院審判第一審案件，應當由審判員三人至七人或者由審判員和人民陪審員共三人至七人組成合議庭進行。根據第147條第4款的規(guī)定，人民法院審判上訴和抗訴案件，由審判員三人至五人組成合議庭進行。由此，我認為，最高人民法院復核死刑案件，應至少由五名審判員組成合議庭，評議時并實行絕對多數原則。

另外，審判委員會是我國司法實踐中不能回避的審判組織，現實中死刑案件也都需要經過審委會的討論，那么死刑復核案件是否也要經審委會討論呢？我認為，一般情況下，不需要提交審判委員會討論，只有合議庭的意見嚴重分歧時，可由審判長提交審判委員會討論。一方面，最高人民法院的審判員業(yè)務水平高，另外，5位審判員組成合議庭作出決定已經很慎重，再則，審判委員會每案都討論，既不可能，也無必要。

三、死刑復核的參與主體：檢辯雙方

“程序的本質特點既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性”，程序的過程性與交涉性決定了程序應具有參與性，即與裁判或訴訟結局有著直接利害關系的人，應當富有意義地參加到裁判決定的過程中來，所以，程序的參與主體是指能夠啟動程序或參與程序運作過程的個人或機構。死刑復核程序既然定位于審判程序，檢辯雙方都應有權參與，不過被告人、辯護人、檢察機關與被害人參與的方式和程度可以有所區(qū)分。

1．被告人有限參與

死刑復核程序對被告人來講性命攸關，被告人毫無疑問應是程序主體，我國有關司法解釋也規(guī)定，高級法院復核死刑案件應提審被告人，但實踐中貫徹得并不理想，法官往往委托地方法院法官去會見，而對最高法院法官則無此規(guī)定。有學者認為，為了保證復核的質量，承審法官必須親自到看守所會見本案的被告人，認真聽取本人的真實想法。如果從本人的陳述中發(fā)現有可能被冤枉時，更應反復核對全案有關證據，以辨明本人的陳述是否確有道理，才能有效避免冤假錯案。不過，我認為，面見被告人不能絕對化，都見沒有必要。從閱卷出發(fā)，只有那些否認犯罪、做無罪辯護的或者審查發(fā)現有疑點的才需要見，其他的就不必見了，因為有兩級法院的審查為基礎可以保障認罪的真實性。即使見面，也不是必須將被告人押至北京或由法官到原來的羈押場所去，在現代科技支持下，可以采取視頻的方式。

2．辯護律師必須參與

我國現有的死刑復核以報核審批的方式進行，基本上是書面審理，律師無從介入，甚而，法院也排斥律師的介入，最高人民法院在1992年1月27日《關于律師參與第二審和死刑復核訴訟活動的幾個問題的電話答復》中明確規(guī)定：“死刑復核程序是一種不同于第一審和第二審的特殊程序。在死刑復核程序中，律師可否參加訴訟活動的問題，法律沒有規(guī)定，因此不能按照第一審、第二審程序中關于律師參加訴訟的有關規(guī)定辦理。”但根據現在的形勢，死刑復核程序應有律師的參與，而且這種參與還應當是有效的。死刑復核程序作為最后一道屏障，應該有律師參與，因為大多數被告人文化水平低更不具備法律知識，在最后要判處死刑之前應該獲得律師的幫助。律師參與死刑復核程序的依據在于憲法第125條“被告人有權獲得辯護”的規(guī)定以及刑事訴訟法第11條“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護”的規(guī)定。為此，被告人有權委托辯護人為自己辯護（須為律師），被告人沒有委托辯護人的，應由最高人民法院依法為其指定辯護人。該辯護人可以是在第一、二審程序中已經被指定過的承擔法律援助義務的律師，被告人有權拒絕該律師繼續(xù)擔任其辯護人，由最高人民法院另行指定。辯護律師有權查閱案卷材料，有權會見被告人，有權調查、收集證據材料，有權向審判人員提出或反映辯護意見等。律師參與已經成為法院和律師界的共識。刑事訴訟法學界當然是一致主張律師的參與。律師參與應當成為死刑復核程序的一項重要要素，是充分發(fā)揮復核程序功能的基本要求。

3．檢察機關應當參與

關于檢察機關應否介入死刑復核程序的爭論比較激烈。有學者認為，檢察機關介入死刑復核程序，主要有以下幾點理由：第一，檢察機關介入死刑復核程序，是其公訴權的必然延伸；第二，檢察機關介入死刑復核程序，能夠幫助法院全面了解案件事實，以作出正確的判斷；第三，檢察機關介入死刑復核程序，是其行使法律監(jiān)督權的必然要求。死刑復核程序的特別重要性也決定了檢察機關對其實行法律監(jiān)督的特殊必要性。死刑復核程序是死刑案件的最后一道關口，與一審、二審程序相比，具有特殊重要的地位，將最終決定一個人生命權利的剝奪與否。即使檢察機關的法律監(jiān)督權在之前的所有程序中都能夠有效行使，法律監(jiān)督在死刑復核程序這一決定性程序中的缺失也會使檢察機關法律監(jiān)督作用功虧一簣。因此，為確保死刑案件的公正性、合法性，就更應當加強檢察機關對死刑復核程序的法律監(jiān)督。還有學者認為，死刑復核活動是審判活動的一種形式，是法院行使審判權的表現，不是行政審批活動，死刑復核程序是一種審判程序。從改革發(fā)展完善的角度考慮，應當根據訴訟的規(guī)律設計完善死刑復核程序，盡管其不同于一審、二審程序，但可以進行訴訟化改造，允許檢察機關、辯護方介入死刑復核活動，體現其審判程序的性質。

也有學者認為，死刑復核程序在性質上不同于第一、二審程序，沒有必要實行開庭審理；檢察機關在第一、二審中已充分發(fā)表了意見；如果實行開庭審理，全面聽取被告人、辯護人和檢察機關的意見，則等于是實行“三審終審，而我國現在實行的是“兩審終審”制。還有學者認為，檢察機關不應該參與，因為，從程序功能的角度，死刑復核在于減少死刑；從控辯對抗的角度，檢察機關在一、二審都贏了，復核程序中應聽聽弱者的意見；從司法實踐的角度，復核程序中改判的很少。

我認為，死刑復核程序如果由復核法院單方面進行一種行政性書面審查程序，具有秘密進行的特點，其弊端是顯而易見的。沒有控辯雙方的同時參與，程序不公開，這些都是程序公正的大敵。在強調程序正義、程序公正的今天，回避檢察機關的參與，這種復核程序違背了程序正義的基本要求，是不符合程序正義的，面臨正當性危機。沒有檢察機關的參與，就無法貫徹公開原則。公開是審判程序的生命，是公平和正義的保證。最高人民法院復核改判，同樣要公開，須知正義必須以人們看得見的方式實現。我認為，原則上檢察機關的參與以被告人將被改判無罪或較輕刑罰的情形為限，當然檢察機關也可以為被告人利益而提出意見。檢察機關參與以到庭為原則，以提出書面意見為輔助方式。

4．被害人參與方式應靈活

有學者認為，在有被害人的案件中，被害人的權利受到了侵害，他很可能還有通過該程序獲得財產及心理安撫的要求，而檢察機關在代表國家利益進行追訴時，可能對被害人的個人利益維護不夠。因此，在被害人提出申請的情況下，死刑案件的復核也應當聽取被害人的意見。同時，考慮到當事人權利對等原則和被害人可能不愿意直接面對被告人等原因，故也應當允許被害人委托訴訟人，代其陳述意見。

我認為，這種觀點有道理。不僅如此，在最高人民法院復核改判的問題上，極有可能會遇到被害人一方的反對。因為，在我國，“殺人償命”的觀念根深蒂固，社會公眾也普遍存在這種心理。對此，我認為，最高人民法院對于有被害人的案件，不能予以簡單地將其排斥在程序之外，否則，其改判就會因遭致被害人一方的反對，而面臨巨大壓力。如果這種壓力過大，就會影響死刑復核程序的順利進行。為此，我認為，被害人方有權參與表達意見，不過，可以采取被害人提交書面意見的方式。對于改判的案件，除了做解釋說服工作外，必須落實被告人的賠償責任，必須滿足被害人物質賠償方面的要求。事實不清、證據不足改判無罪的，應當保障被害人另行提起民事訴訟的權利，乃至對被害人進行國家補償。

四、死刑復核程序的審理方式

關于死刑復核程序采取什么樣的審理方式，我們首先要確定的前提那就是死刑復核程序的性質是什么？如果還把它看作是內部的一種行政監(jiān)督程序，那么審理方式就可以不公開，也不舉行聽審。如果認為是一種審理程序，那么我們就要按審理程序去架構。我認為它是一種特殊的審理程序，因為它在刑事訴訟法中是作為審理程序的一部分來規(guī)定的，所以要符合審理的基本特點，那就是三方結構，法官在控辯雙方參與下來裁判，這是最基本的一點。

第二點，既然最高人民法院是最高的司法機關，那么審理案件的方式就仍然是一種司法的方式而不應該是行政的方式，我們要逐漸改變帶有更多行政化色彩的內容，要更多地運用司法的方式和訴訟的方式去解決，當然我也贊同如果控辯雙方對事實和證據有沒有異議，則可以采用書面審理的觀點。從這一點上說，最高人民法院審理死刑復核案件應當以開庭或聽審的方式為基本特征，在這樣的前提下去搭建具體的程序設置。但是進行具體的程序設置還不能一廂情愿，必須要從中國的國情出發(fā)，因為我們國家太大，而死刑案件又多，很多死刑犯在一審、二審判處死刑等待復核的過程中關押在縣級看守所里，在這種情況下，我們如何開庭？庭應該開在哪里？在北京開還是在發(fā)案地去開？這就不得不考慮成本問題，還有死刑犯的押解和安全保障問題。從這一點上看，死刑復核程序的設置還應當是一種靈活的方式，不要簡單劃一，要有一個逐漸適應的過程。因為如果現在都強調在最高法院的大法庭里進行開庭審理，這只能是最理想化的設計，但在現實中可能做不到，也未必都需要。

五、審理內容：法律審兼顧事實審

復核死刑案件審理的內容，究竟是審理法律問題還是審理事實問題，即法律審還是事實審，我認為純粹的法律審是不現實的。理由有三點。第一點，在復核案件中，被告人不服或者說律師認為有問題，這本身就是一個事實和證據的采納問題，提出這些問題，就應當作出答復，那么事實問題就不能不去理睬，不能僅僅就法律的適用進行核準。第二點，我們目前一審、二審程序的進行都不很規(guī)范，庭審應有的功能沒有充分發(fā)揮，證人不出庭、鑒定人不出庭，下級請示上級或者受到地方黨政機關的干預，這些情形并不少見，所以我們不能簡單地相信一審、二審法院所認定的事實。當然將來有一天一審、二審程序都非常健全了，等到那時，我們可以再解決專門的法律審問題。第三點，死刑案件事實和法律問題本身就難以分開。比如說，幾個人共同殺害被害人，誰是致命的那一刀的兇手，這既是事實問題也是法律問題，這種情況下如果不查明，就不能很好地對幾個被告人的刑事責任加以分解。

死刑復核程序的任務，是對下級人民法院報請復核的死刑判決、裁定，在認定事實和適用法律上是否正確進行全面審查，依法作出是否核準死刑的決定。因此，對死刑案件進行復核時，必須完成兩項任務：一是查明原判認定的犯罪事實是否清楚，據以定罪的證據是否確實、充分，二是查明罪名是否準確，量刑是否適當，程序是否合法，從而核準正確的死刑判決、裁定，糾正不適當或錯誤的死刑判決、裁定。然而死刑復核又不是對第一、二審程序的簡單重復，而是要圍繞死刑復核程序的任務，采取適合的審理方式，既要全面審查，又要突出重點。應當重點審查辯護理由，以及法院認為需要查證的與定罪量刑有關的其他問題。在此基礎上，嚴格依照刑事訴訟法的規(guī)定，對第一、二審判決認定的事實和適用法律進行全面審查。為確保案件質量，控辯雙方對證人證言、鑒定結論有異議且該證言、鑒定結論對定罪量刑有重大影響的證人、鑒定人以及其他法院認為應當出庭作證的證人應當出庭，從而充分保障被告人的訴訟權利，最大限度發(fā)揮復核的“把關”作用，糾正錯誤判決，防止冤錯案件發(fā)生。當然，如果對事實沒有異議，就可以不再審理事實問題，而只對量刑進行審查或者開庭辯論。

六、證明標準：定罪、量刑應分而治之

證明標準的科學設定是正確適用死刑的重要保障。死刑復核程序的證明標準是可以把握的，不管這個標準是表現為一種主觀的東西還是客觀認識，認識的主體總是可以通過對于標準的把握達到共識。有學者認為死刑案件具有特殊性，應當采用較普通刑事案件更高的證明標準。但是，主張死刑案件實行更高證明標準是否具有正當性呢？采用更高的證明標準是否真的有利于保護被告人的利益呢？采用更高的證明標準是否能夠為公眾所認同呢？

我主張我國死刑案件程序應當區(qū)分定罪的證明標準與量刑的證明標準，對于定罪的證明標準堅持與普通刑事案件相同的排除合理懷疑標準，對于量刑則進行再一次的“分而治之”，即進入量刑階段后，法官應當遵循排除合理懷疑的證明標準進行量刑，例外的是，如果控方主張判處被告人死刑，那么法院應當就是否判處被告人死刑適用排除一切懷疑的證明標準。適用排除一切懷疑的證明標準可以充分考慮普通民眾的接受度和認知度。如果提高死刑案件定罪的證明標準，有可能放縱犯罪，民眾對此是無法接受的。基于我們國家民眾的法治理念仍然“漂移在兩種理念之間”，我們對于死刑這一敏感問題必須慎之又慎，必須通過漸進和緩的方式來推行制度改革，必須在推進改革時充分考慮民眾的接受程度和認知水平。

七、設定較長的審理期限

一般而言，訴訟案件不應該設定期限，因為作為立法者無法預測一個個案會有什么樣復雜的因素，應去查證哪些細節(jié)或者說這個案件最終需要多少時間。案件與案件之間是不一樣的，籠統地、機械地規(guī)定一個期限，不符合訴訟規(guī)律。聯合國刑事司法規(guī)則也沒有強調訴訟要有一個期限，只是強調不拖延，即時審理。但是中國確實又是一個特殊的國家，我們都規(guī)定有期限，比如偵查羈押期限、審查起訴期限、一審、二審的期限等，這些往往又是跟犯罪嫌疑人、被告人的羈押期限緊密結合在一起。在目前還沒有更多地適用保釋，很多人還羈押在看守所里的情況下，對于一審、二審強調一個期限對于被告人來說或許是利大于弊的，然而案件進入了死刑復核程序就不應該有期限，因為復核程序是最后一個關口，最高人民法院面對全國這么多死刑案件，非要強調一個期限，匆忙之下會不會出現錯殺，這不得不讓人擔心。何況我們從國外的情況看，死刑的最終決定或執(zhí)行都需要很長時間，我們應貫徹殺人宜緩不宜急的原則。但中國又有自己的國情，其他訴訟程序都有期限設置的情況下，對死刑復核程序不規(guī)定期限似乎死刑復核可以遙遙無期。為此，可以做個折中，即對死刑復核程序規(guī)定一個較長的期限。當然設定較長期限這樣的程序設計，應建立在我們對最高人民法院充分信任的基礎上，也就是說，最高人民法院不會因為期限的問題而導致誤判。

八、加強裁判文書的說理性

最高人民法院對死刑案件進行復核后，無論是基于事實不清、證據不足改判無罪，還是基于控制死刑的目的而改判其他較輕的刑罰，都應當注重裁判文書的說理性。無論哪種改判，都是對原審裁判在事實認定與法律適用方面做出的重大變更，是對公共利益和被告人雙方利益關系的重大調整，是對原一審程序和二審程序的推翻。這種變更、調整和推翻的正當性，如果僅僅以最高人民法院享有死刑核準權或者作為最高裁判機關享有最高權威來詮釋，無疑是不夠的，多多少少讓人感覺到在程序正義方面有所欠缺，必然會引發(fā)質疑甚至猜疑。為此，最高人民法院對案件復核后的裁判文書，特別是改判的情形，一定要強調說理性，對事實認定進行充分分析，對改判理由進行充分地說明，不回避問題，不回避矛盾。只有這樣，糾正錯案也好，減少死刑也好，才能獲得廣泛的認同感和充分的正當性，才能真正實現死刑復核程序的功能。