中國刑事違法觀的內涵特征分析論文
時間:2022-11-26 05:18:00
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摘要:主、客觀違法論是基于對法規(guī)范性質的不同理解而產(chǎn)生的相異違法觀,客觀違法論將評價規(guī)范與決定規(guī)范進行有機的分離,從而有別于對違法與責任進行一體化理解的主觀違法論。我國的犯罪構成實質上為刑事違法的構成,即采用主觀違法論。由于將無刑事責任能力的人所實施的危害行為排除在犯罪研究之外,因而我國的犯罪構成理論在一系列問題的解說上存在著諸多弊端。
關鍵詞:主觀違法論/客觀違法論/責任能力/犯罪構成
違法的概念反映著人們對法律規(guī)范的本質、屬性及其功能的認識,對法律規(guī)范性質的不同認知不僅影響著違法的評價對象、評價標準以及違法與責任的關系,同時也制約著犯罪論體系的建構。關于造成我國耦合式犯罪構成理論與大陸法系犯罪論體系建構差異的緣由,我國刑法學界存在著諸多爭議。筆者認為,造成兩種理論體系差異的根源在于:一方面兩者對于犯罪構成要件的性質理解有所不同,另一方面兩種體系所建構的基礎不同,即違法觀念不同。而對于后者,我國刑法學者則著墨較少,鮮有論及。
一、主觀違法論與客觀違法論
違法是指行為與法規(guī)范或法秩序相悖的情形。對于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭。客觀違法論認為凡與法規(guī)范相抵觸之行為,無論其為自然現(xiàn)象、動物所致,還是人為因素所造成,皆屬違法,法的目的是國家為了維護客觀的社會秩序或利益,肯定“無責任之不法”的概念。主觀違法論認為法的目的是國家通過法規(guī)范向行為人傳達特定之命令或禁止意思,通過具有能正確理解法規(guī)范且有履行能力之人的行為,來保全特定之利益或社會倫理秩序,從而否定“無責任之不法”。
首先,客觀違法論認為法規(guī)范從認識上可分為評價規(guī)范和決定規(guī)范,而法規(guī)范的根本任務在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此,法規(guī)范首先為評價規(guī)范,凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此,違法不僅指可歸責之危害行為,即使有責任能力之人不可歸責的危害行為亦屬違法。此外,諸如未成年人、精神病人、動物所實施的侵害行為亦具有違法性。其次,法規(guī)范為決定規(guī)范,決定規(guī)范以評價規(guī)范作為前提,只有在對某種行為(客觀的外部形態(tài))作出是否具有價值的評價之后,才能對行為人的主觀心態(tài)進行評判。客觀違法論將評價規(guī)范與決定規(guī)范加以割裂,把法規(guī)范看成一種沒有具體指向的(adressenlose)客觀的評價規(guī)范,從而將動物的行為、自然現(xiàn)象等也納入違法的評價范圍,故而受到主觀違法論的批判。
主觀違法論把法律規(guī)范理解為命令規(guī)范,法律規(guī)范的受命者必須是能夠理解法律規(guī)范的內容和意義,并且能夠根據(jù)這種理解來選擇、控制自己行為的人。為此,違法的判斷對象只能是具有責任能力之人的行為,未成年人、精神病人由于不具有責任能力,不能正確理解自己行為的意義與后果,其行為同自然現(xiàn)象一樣,不具有違法性。由于主觀違法論將評價規(guī)范與決定規(guī)范作一體化理解,對違法和責任不加以區(qū)分而受到客觀違法論的責難。
違法概念之爭可溯源于德國著名的哲學家黑格爾于1821年出版的《法哲學原理》一書。黑格爾認為,所謂不法,就是特殊意志自為地與普遍意志不同,表現(xiàn)為任意而偶然的見解和希求,而與法本身背道而馳。普遍意志即自在的法,特殊意志指直接的人的意志,不法分為“無犯意的不法”、“詐欺”和“犯罪”三種。由于受到黑格爾的客觀精神法哲學以及“無犯意之不法”概念的深刻影響,19世紀中葉,客觀違法論在德國法學界處于通說的地位。
在黑格爾將不法劃分為“無犯意的不法”、“詐欺”與“犯罪”三種形態(tài)之后,對于違法的構成要素是僅限于行為的客觀層面抑或包括行為人的主觀層面以及民事違法與刑事違法是否有本質上的差異等問題,德國法學界進行了廣泛的討論。1867年,德國學者阿道夫·默克爾在其出版的《刑事論文集》(第1卷)中發(fā)表的題為“刑事不法與民事不法的關系”的論文中,首先提出命令理論與主觀違法論的觀點。同年,耶林教授在其《羅馬私法中的責任要素》一書中,提出“客觀違法論”與“主觀違法論”這一相對概念,并且持客觀違法論的見解。1867年至1890年,在默克爾教授與耶林教授的引導下,德國法學界關于違法爭論的焦點主要集中在對民事違法與刑事違法應當予以統(tǒng)一理解還是分別加以考察上。在此辯論期間,主觀違法論與客觀違法論之爭大體上可以歸結為違法與責任統(tǒng)合說之下的爭論,也就是說學者們并未明確意識到要將違法與責任分兩個階段加以考察。
1881年,李斯特在其出版的《刑法教科書》中,將犯罪概念區(qū)分為違法與責任兩個層次,初顯了違法與責任的區(qū)別。至此,刑法理論中的“歸責”逐漸擺脫了中世紀以來傳統(tǒng)日耳曼法的結果責任思想,轉而強調“責任原則”。相對于此,民法學說中的違法概念則朝“肇因原則”方向發(fā)展。至1890年,特別是在1896年德意志民法典制定以后,德國學者不再重視民事違法與刑事違法的分合問題,而是在各自的法領域內,進行違法理論的探討。在此背景之下,勒夫勒教授在1901年發(fā)表《不法與正當防衛(wèi)》一文,以刑法上的正當防衛(wèi)作為基礎來論證違法概念的內涵。其觀點獲得了諸多學者的支持,客觀違法論一時成為德國刑法學界的主流觀點。
鑒于當時的德國刑法學界對于違法與責任并未加以嚴格區(qū)分,持客觀違法論的學者對于法規(guī)范性質的解釋也不盡圓滿,再加上自古以來的法理學普遍存在將法規(guī)范視為命令的思想,依此容易推導出主觀違法論的觀點。在1903年至1905年間,費爾內克、愛德華·科爾勞施、多納等人再次提出主觀違法論,并使之再度得勢。1906年,貝林格教授出版了《犯罪論》一書。在該書中,貝林格教授將違法的評價對象定位于行為的客觀層面,而責任則與行為的主觀層面有關。貝林格教授的觀點經(jīng)過邁耶、戈爾德斯密特、麥茲格等諸多學者的整理與發(fā)展,進一步得到完善并重新取得支配性地位,在1910年至1920年間,客觀違法論成為德國刑法學界的通說。
“法律規(guī)范的本質是謀求共同生活秩序有所規(guī)律,在這一點上,主觀的違法論與違法性的本質是相一致的”。傳統(tǒng)的客觀違法論將動物的行為以及自然現(xiàn)象納入違法的評價對象,確實已經(jīng)超出了法律的調控能力范圍。刑法的評價對象應當設定在人的行為之上,非人的行為或無意識的行為應當排除在刑法的評價對象之外。規(guī)范首先面向一般的法共同體成員,然后才是面向具體的個別行為者。隨著規(guī)范要素與主觀要素的發(fā)現(xiàn),特別是目的行為論的提出,有些持客觀違法論的學者改變了原有的觀點,將評價規(guī)范和決定規(guī)范進行了有機分離。客觀違法論立場的變化,使得其關于違法性的認識與主觀違法論相比更為科學、合理,實現(xiàn)了將“思想世界與效果世界”很好地結合在一起。縱觀大陸法系的犯罪論體系,基本上是在客觀違法論的基礎上加以建構的,主觀違法論被大陸法系刑法學者普遍認為是一種落后的、過時的違法認識論。
在客觀違法論內部,雖然學者們對法規(guī)范的性質以及違法的判斷對象等有所分歧,但他們堅守著違法性判斷基準的客觀性以及違法性與有責性在判斷上相分離這一底線,從而有別于將評價規(guī)范與決定規(guī)范作一體化理解的主觀違法論。
“關于違法性的判斷對象,主觀主義持主觀違法性說,客觀主義持客觀違法性說。主觀違法說認為,法是命令規(guī)范,而命令只能對有理解其內容能力的人才有意義。這就要求必須是有責任能力者的行為,才可以作為違法看待。所以,違法判斷的對象是行為人的主觀能力和意思”。我國有些學者將主觀違法論與客觀違法論之爭歸結為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面,筆者認為這種觀點值得商榷。
主觀違法論與客觀違法論是對違法的認識論之爭,是理論產(chǎn)生之初的混沌之物。19世紀末,德國法學界對主觀違法性論與客觀違法性論的內涵及其在犯罪論體系中的作用還沒有達到比較清晰了解的程度,客觀違法論在理論界尚未處于絕對的統(tǒng)治地位。但是,這并不代表主觀主義者持主觀違法性論,客觀主義者持客觀違法性論,如主觀主義的代表者李斯特就持客觀違法論,后期古典學派的代表人物賓丁卻為主觀違法論者。李斯特、貝林格等在創(chuàng)建古典犯罪論體系時,嚴格區(qū)分了違法性與責任,主觀違法論被拋棄,客觀違法論逐漸獲得了其相應的歷史地位。所以,筆者認為不能將主觀違法論與客觀違法論之爭作為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面。客觀主義認為刑罰處罰的根源是危害行為,主觀主義認為刑罰處罰的根源是行為人的人身危險性,行為只不過是人身危險性的征表。兩者在確定責任的依據(jù)上有所不同。為此,筆者認為,持主觀主義與客觀主義的刑法學者們大都堅持了違法與責任分離這一底線,兩者之爭為客觀違法論內部之爭。
二、我國刑事違法觀為主觀違法論
我國的犯罪構成理論源于蘇聯(lián)的刑法理論。刑事責任能力作為犯罪主體的要素(當然也是犯罪成立的要素)以及犯罪構成作為犯罪成立的標準不僅為刑法學界所接受,而且這種觀點也影響到法理學界,一般違法的構成基本上是按照犯罪構成模型加以確立的。由于責任能力是違法的要素,所以不具有責任能力之人實施的侵害行為,不構成違法。這種觀點成為我國法學界的通說。
我國通說的刑法理論一般認為,嚴重的社會危害性、刑事違法性以及應受刑罰處罰性為犯罪的三個基本特征。因此,刑事違法性是犯罪的基本特征之一,而非犯罪成立的一個獨立判斷要素。正如陳興良教授指出:“違法性不是犯罪構成的一個要件,而是犯罪特征之一,整個犯罪構成實際上是刑事違法的構成。”
我國通說的犯罪構成理論將犯罪構成要件的性質定位于必須是能反映行為的社會危害性的事實特征,且將四要件置于同一層次之內。行為主體是否具有刑事責任能力也同時決定著行為人主觀上是否存在著犯罪的故意與過失,責任能力乃是故意與過失的前提,“罪過心理決定著犯罪主體的性質。罪過心理是主體要件的具體體現(xiàn),是運用主體的認識能力和控制能力的實際結果。行為主體正是通過罪過心理與其行為的危害社會的結果發(fā)生主觀聯(lián)系,才成為犯罪主體”[9]。因此,我國的犯罪構成理論有別于大陸法系的犯罪論體系。
筆者認為,我國的違法觀應為主觀違法論。為此,對我國現(xiàn)行的犯罪構成理論與主觀違法論進行對比分析,從理論的內在邏輯和發(fā)展線索上進行恰當?shù)恼撟C是必要的。
1.法規(guī)范所作用的對象。主觀違法論者認為法規(guī)范為命令規(guī)范,法律規(guī)范所作用的對象必須是能夠理解法律規(guī)范的內容和意義,并且能夠根據(jù)這種理解來選擇、控制自己行為的人,也就是說,行為人必須具有刑事責任能力。為此,違法的判斷對象只能是具有責任能力之人的行為。未成年人、精神病人由于不具有責任能力,不能正確理解自己行為的意義與后果,其行為同自然現(xiàn)象一樣,不具有違法性。我國法學界一般將責任能力的本質理解為行為人能夠理解自己行為的性質、后果和社會政治意義,并能夠控制自己行為,從而對自己所實施的行為能夠承擔刑事責任的能力。無責任能力之人由于不能理解自己行為的意義及性質并控制自己的行為,故在行為之時,行為人主觀上沒有犯罪的故意與過失,其行為不構成違法與犯罪。“法律所規(guī)范的,法學所研究的主要是受意識控制的行為。人們可能會受到精神疾病的影響而做出某些行為,但這些行為不是法律所規(guī)范的對象,也不是法學所研究的對象”。因而,兩者在對法規(guī)范所作用的對象上的理解是一致的,即強調無責任能力之人不能理解法規(guī)范的意義,不是法規(guī)范所作用的對象。
2.無刑事責任能力之人實施的危害行為被排除在違法與犯罪研究之外。我國刑法學者一般認為,無刑事責任能力之人實施的“故意”殺人行為不構成犯罪,是因為不具備犯罪主體要件,通過犯罪構成加以排除的。其實這種觀點并不盡然,如果說是通過不具備犯罪主體要件加以排除的,那么,無刑事責任能力之人所實施的“故意”殺人行為是否具備故意殺人罪的客觀要件?如果說具備,又如何理解我國犯罪構成要件之間是“一存俱存、一損俱損”的關系?如果說不符合故意殺人罪的客觀要件,那么13周歲與14周歲的人實施的故意殺人在客觀方面有什么差別?所以,筆者認為無刑事責任能力之人實施的危害行為不是在犯罪構成之內進行研究的,而是被排除在犯罪構成之外。正如特拉依寧指出:“關于無刑事責任能力的問題,可以在解決是否殺人、盜竊、侮辱等任何一個犯罪構成的問題之前解決。責任能力通常在犯罪構成的前面講,它總是被置于犯罪構成的范圍之外。”
此外,我國關于共同犯罪成立的理論以及教唆犯等等,都是強調犯罪主體為具有刑事責任能力之人,所有這些都可以間接地說明無刑事責任能力之人實施的危害行為不是違法與犯罪的研究對象。
3.犯罪論體系的建構。主觀違法論由于強調“有責之違法”,故而,依此所建構的犯罪論體系形成“構成要件的該當性與違法性”或“行為與違法性”的二元結構,有責性為違法性所吸收。我國通說的犯罪構成四要件處于同一層次,在形式上有別于主觀違法論的二元犯罪論結構,但在本質上兩者沒有什么不同。造成形式上不同的原因在于構成要件反映的性質不同。大陸法系的犯罪論體系在建構初期,受自然科學方法論的影響,強調事實與價值分離的二元論,構成要件該當性為評價的對象,違法性與有責性為對象的評價。其中,構成要件該當性的判斷為事實判斷或違法類型的判斷,而非純粹的價值判斷。“所有法定構成要件都有單純的記述性特征;在這些記述性特征中,法律評價并未表達出‘違法性’(不法類型)的意義”。這種建構的目的在于避免價值判斷過于提前,在于保障被告人的人權和防止法官罪刑擅斷。
蘇聯(lián)學者在建構社會主義犯罪構成理論的時候,認為犯罪構成是犯罪的法律特征,行為的社會危害性和違法性是社會主義刑事立法所規(guī)定的每一個犯罪構成的必要特征。行為的社會危害性與違法性決定著犯罪構成的存在,行為沒有社會危害性與違法性也就意味著不存在犯罪構成。正如特拉依寧所指出的:“在犯罪構成學說的范圍內,沒有必要而且也不可能對正當防衛(wèi)和緊急避險這兩個問題作詳細的研究。”
正是基于對構成要件性質理解的不同,導致了大陸法系主觀違法論的犯罪論體系為二元體系,蘇聯(lián)和我國則為一元體系,即犯罪構成四要件處于同一層次。
4.法律后果。主觀違法論者認為,無責任能力之人的危害行為雖不構成違法,但其造成了一定的損害后果,基于社會防衛(wèi)的目的,可對其實施保安處分。我國刑法理論界一般認為,無刑事責任能力之人所實施的危害行為雖然不構成犯罪,并且不承擔刑事責任,但我們可以根據(jù)刑法的規(guī)定對其采取收容教養(yǎng)等必要的“社會保護措施”。
我國法學界對于違法的理解與主觀違法論存在著諸多一致之處,竊以為我國通說的違法觀可以定性為主觀違法論。我國通說的違法構成要件處于同一層次內,因而,違法的判斷對象是具體人的行為,這一點不同于相對的客觀違法論。相對的客觀違法論認為,違法判斷的對象是行為,是從一般人的角度來確定行為的法律性質,而非從具體的人來判斷行為的法律性質,即“法律原則首先是為我們所稱的法律上的正常人所設定的”。責任的判斷是確定具體的人具有非難可能性。
“這種基于行為與犯罪人格雙重考慮的犯罪構成只在刑罰部分發(fā)揮了實效,人格本身只是對量刑有實質性影響的要素。但在定罪部分卻仍脫不開單一的行為中心論的羈絆。因而,也只是停留在了人格責任論的‘半截子’人格刑法學,具有不徹底性”。持此觀點的學者在建構自己的人格刑法理論時,雖都涉及人格,但由于建構的理論基礎不同,因而兩種理論中的“人格”本身缺乏對話的基礎。建立在客觀違法論中的人格刑法學是通過對違法行為(行為主體為客觀的人)的研究,揭示掩藏在行為背后具體的人格,責任的程度應與人格的非難性相適應,以克服行為責任論和社會責任論的不足。在我國犯罪構成理論中,構成要件處于同一層次,犯罪主體為具體的人。該學者忽視了兩種人格刑法學建構的基礎不同,將不同的問題扯到同一層面并加以批駁,如大塚仁教授的人格刑法學從具體人的角度去判斷行為是否具有違法性時,其精心構筑的人格刑法學體系必然頃刻間轟然倒塌,重蹈主觀違法論的窠臼。大陸法系犯罪論體系在進行違法性判斷時,判斷的對象為行為,人與責任相聯(lián)系。正如耶賽克所指出的:“違法性是客觀的尺碼,因為規(guī)范命令適用于任何人而不顧其威望,因此,無需考慮行為人的罪責能力和動機的價值或非價值,而是按照一般的標準確定違法。”
三、以主觀違法論所建構的犯罪論存在的問題
我國通說的犯罪構成理論將無刑事責任能力之人的危害行為排除在犯罪研究之外,強調“有責之違法”,故某行為具有刑事違法性,也就構成犯罪,刑事違法和犯罪具有相同的內涵。對違法觀念以及對犯罪構成要件性質的理解不同導致我國犯罪構成理論與大陸法系的犯罪論具有不同的結構體系和研究進路。
客觀違法論由于在對違法的認識上將違法和責任實現(xiàn)有機的分離,與主觀違法論相比在認識論上更具有科學性,在理論詮釋上有著更大的回旋余地。對此,馬克昌教授也認為,主觀違法論在違法性的評價中也包含責任的評價,犯罪概念就成為是僅由單純的違法行為成立的。在這方面,客觀的違法性論是優(yōu)越的。但是,“如果說過去‘違法性是客觀的’、‘責任是主觀的’這種觀念居于支配地位時,還能認可客觀的違法性論的成立,那么,現(xiàn)在在承認構成要件包括主觀要素的情況下,客觀的違法性論就不宜予以肯定。比較起來,似不如主觀的違法性論可取”。但是,筆者認為,我國的犯罪構成理論由于將無刑事責任能力之人所實施的危害行為排除在犯罪構成以及共同犯罪之外,導致在一系列問題上不能夠提供合理的解說。
1.不能合理地闡釋無刑事責任能力之人實施的危害行為的法律性質及其意義。為法律規(guī)范所調整的行為,要么是合法的,要么是違法的,而不存在著什么中間狀態(tài),即中性行為或“半截違法”,無刑事責任能力之人的侵害行為如不納入違法的評價對象,其行為不具有違法性,則無法解釋我國刑法典對于因年齡或精神病而欠缺刑事責任能力之人實施的侵害行為規(guī)定了懲治措施——收容教養(yǎng)和強制醫(yī)療。在法律規(guī)范之外尋求社會危害性的根據(jù),并根據(jù)社會危害性而對無刑事責任能力之人實施保安處分,顯然與罪刑法定所確立的“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”的立法精神相違背。
此外,我國《刑法》第20條規(guī)定,為制止“不法侵害行為”,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛(wèi)。傳統(tǒng)理論認為,無責任能力之人不能成為違法與犯罪的主體,其實施的危害行為自然也不具有違法性。在理論的發(fā)展邏輯上,對其自然不能實施正當防衛(wèi),故我國通說的“限制適用論”不屬于當然解釋,而為例外解釋。
2.我國的共同犯罪理論將共同犯罪的主體定位于具有刑事責任能力之人,將無刑事責任能力之人及其行為排除在共同犯罪成立之外,容易產(chǎn)生刑罰處罰上的空白。當具有刑事責任能力之人明知正在實施犯罪構成要件行為的人為無刑事責任能力之人,且具有刑事責任能力之人在犯罪過程中不具有支配性地位時(間接正犯),我們一旦將無刑事責任能力之人及其實行行為排除在共同犯罪成立之外,具有刑事責任能力之人所實施的幫助行為則無法定性,則會產(chǎn)生處罰上的間隙。
3.容易產(chǎn)生量刑上的不合理。當具有刑事責任能力之人與無刑事責任能力之人實施“共同犯罪”,且具有刑事責任能力之人在“共同犯罪”中處于從犯或脅從犯地位時,按我國的共同犯罪理論不構成共同犯罪,對行為人只能按單獨犯罪進行量刑,對其不能適用“從犯”、“脅從犯”的法定量刑情節(jié),顯然與我國《刑法》第61條所規(guī)定的量刑根據(jù)相矛盾。
4.邏輯上的混亂。我國《刑法》第29條第1款規(guī)定,教唆不滿18周歲的人犯罪的,應當從重處罰。該條文中的“犯罪”的主體顯然是指不滿18周歲的未成年人,而非教唆者。既然通說的觀點認為教唆所有不滿18周歲的未成年人實施犯罪的都應從重處罰(只不過因教唆的對象不同,行為人分別構成教唆犯與間接正犯),那么,也就是說10歲的無刑事責任能力之人亦可實施“犯罪”。為此,通說的觀點一方面認為無刑事責任能力之人實施的危害行為不構成犯罪,另一方在他人教唆的情況下,無刑事責任能力之人卻又可以實施“犯罪”,顯然在邏輯上相互矛盾。
四、結語
各種犯罪論體系雖都存在一定的問題,但與英美法系和大陸法系的犯罪論體系相比,我國犯罪構成理論將無刑事責任能力之人及其行為排除在違法與犯罪之外,導致我們在運用諸多的刑法條文時存在著困惑。誠如我國有學者所言:“我國現(xiàn)有法學著作幾乎都把自然人的年齡和智力狀況作為是否構成違法的條件,這是失之偏頗的。它混淆了違法的構成條件與違法責任的承擔條件。”公務員之家
針對我國犯罪構成理論所存在的問題,筆者主張以大陸法系犯罪論體系為模型重塑我國的犯罪構成理論,以犯罪本體要件作為犯罪成立判斷的起點,將無刑事責任能力之人及其行為納入犯罪成立的判斷過程。通過犯罪成立的多層次判斷和犯罪概念內涵的多元化(根據(jù)刑法典中不同的語境,我們可將“犯罪”理解為“具備客觀違法性的行為”或“具備犯罪成立所有要件的行為”),上述問題則可迎刃而解。
注釋:
[1]川端博.刑法總論二十五講[M].北京:中國政法大學出版社,2003.149.
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