導(dǎo)語：知識產(chǎn)權(quán)刑法保護論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題的提出

隨著AI、物聯(lián)網(wǎng)等高科技的興起，我國集成電路①產(chǎn)業(yè)也進入了轉(zhuǎn)型升級的黃金期，僅2018年上半年國家知識產(chǎn)權(quán)局共收到布圖設(shè)計申請量1993件，有效布圖設(shè)計1636件②。根據(jù)中國半導(dǎo)體協(xié)會的相關(guān)統(tǒng)計;近十幾年間，其銷售額空前上漲，僅2017年就到達到5411．3億元③。產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)模已經(jīng)占據(jù)了全球市場份額的一半以上，有數(shù)據(jù)顯示已經(jīng)達到60%。與發(fā)達國家的增速相比，我國布圖設(shè)計產(chǎn)業(yè)發(fā)展速度快，進步空間更加大。其市場規(guī)模和前景更是達到了與石油產(chǎn)業(yè)不相上下的地位。曾指出“要攻克高端通用芯片和集成電路裝備。”④2014年兩會期間政府工作報告中也表示:“要在集成電路等方面趕超先進”⑤。與布圖設(shè)計的發(fā)展速度相比，《集成電路布圖設(shè)計保護條例》未能有效制止侵權(quán)行為，以至不能有效的保護布圖產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。擺在面前的一大突出的問題，就是無法對侵害布圖設(shè)計的“犯罪”行為進行懲罰和預(yù)防。從知識產(chǎn)權(quán)的立法歷史來看，它的重要特點就是和刑法的關(guān)聯(lián)度在一直增加，⑥布圖設(shè)計并沒有得到對等地位。因此，對《條例》提出了更高層次的專業(yè)保護需求，加強刑法保護已經(jīng)迫在眉睫。

二、集成電路布圖設(shè)計侵權(quán)行為入刑的應(yīng)然性與可然性

(一)布圖設(shè)計入刑的應(yīng)然性。布圖設(shè)計不僅是信息社會構(gòu)建的基礎(chǔ)，還在更新產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和性能等方面發(fā)揮重要的作用，能給傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)帶來新的轉(zhuǎn)型和升級。從我國現(xiàn)階段布圖設(shè)計的發(fā)展現(xiàn)狀來看，假冒偽劣等復(fù)制侵權(quán)現(xiàn)象不僅僅損害了所有權(quán)人或者持有人的經(jīng)濟利益，更加影響了市場秩序，造成巨大社會危害，不管是從維護國家、人民群眾利益的角度還是從布圖設(shè)計的特殊性等方面考慮，給予刑事打擊都是必要的。筆者從以下幾個方面分析。1．布圖設(shè)計具有巨大的經(jīng)濟價值為什么從經(jīng)濟利益上來判斷?因為布圖設(shè)計的經(jīng)濟利益巨大，不管是設(shè)計者還是使用者，都能為他們帶來巨大的經(jīng)濟收益;根據(jù)中國半導(dǎo)體協(xié)會的相關(guān)統(tǒng)計，從2013年到2017年，銷售額年均增速都在20%以上，2017年總額達5411．3億元⑦，不足五年時間銷售額增長兩倍多。從當(dāng)前布圖設(shè)計的研發(fā)情況來看，每設(shè)計一種大規(guī)模或者特大規(guī)模的布圖設(shè)計，至少需要投入百萬到千萬人民幣，花費數(shù)年時間。布圖設(shè)計在時間和金錢上投入如此巨大，一旦被人仿制就可能造成巨大損失，釀成無法挽回的后果。再從政府投資力度來看，2018年財政部對于集成電路小于65nm的投資150億，并且享受法定稅率減半征收。政府的重視程度高、投資力度大，足以證明集成電路的經(jīng)濟價值極高，必須加強刑法保護。司法判賠額亦充分體現(xiàn)布圖設(shè)計的巨大經(jīng)濟價值。2010年，原告XX光電公司訴上海XX電子零件公司等侵害布圖設(shè)計糾紛案進行了公開庭審。原告訴稱，其“ATXXXXXX”集成電路布圖設(shè)計獲得了國家專利保護，被告在沒有經(jīng)過其許可的情況下，以謀取經(jīng)濟利益為目的，復(fù)制了原告布圖設(shè)計。一審判被告敗訴，并賠償損失320萬元。2015年，南京XXX電子公司訴西安XXX通訊公司等侵害布圖設(shè)計專有權(quán)案件進行了公開審理。南京XX電子公司訴稱其“BSXXXXXX”名稱為“THXXXXXX”的集成電路布圖設(shè)計被西安XX通訊等幾家公司擅自生產(chǎn)并投入商業(yè)銷售，嚴重侵犯其布圖設(shè)計專有權(quán)。法院查清本案事實后，裁定西安XXX通訊公司等停止侵權(quán)，并賠償南京XXX公司210萬元。這兩起侵權(quán)案件的涉案金額巨大，根據(jù)我國《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，違法所得數(shù)額在10萬元以上的屬于巨大。那么該案從經(jīng)濟利益角度來分析也已經(jīng)具備了巨大的危害性。最后，從發(fā)達國家的發(fā)展歷史中我們可以得到一條規(guī)律:每增長百元GDP就需要一元到兩元與布圖產(chǎn)業(yè)相關(guān)企業(yè)的支持。日本和韓國在八九十年代能快速騰飛就得益于IT的發(fā)展，而IT的基礎(chǔ)就是微電子集成電路。因此，從布圖設(shè)計經(jīng)濟利益角度出發(fā)，加強布圖設(shè)計保護有利于激發(fā)科研人員的積極性，擺脫布圖設(shè)計大而不強的局面。2．專利法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法不能提供有效保護專利法要求，凡是發(fā)明創(chuàng)造必須要滿足三性⑧，從布圖設(shè)計的特點看，滿足實用性和新穎性并不難，但是從創(chuàng)造性角度來說布圖設(shè)計很難達到，布圖設(shè)計從技術(shù)方案上不可能達到突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。首先，布圖設(shè)計的制造者關(guān)注核心在于布圖設(shè)計的集成度，是量的增加。集成度也是反映布圖設(shè)計技術(shù)水平的重要標志，試想如果從集成度來反映創(chuàng)造性顯然無法獲得保護，集成度并不等于創(chuàng)造性。其次，有些布圖設(shè)計已經(jīng)達到最優(yōu)化程度，已經(jīng)不可替代，或者已經(jīng)成為制作其他布圖設(shè)計不能跳過的設(shè)計方案;還有一種布圖設(shè)計是利用現(xiàn)有設(shè)計組合而成。因此這些有限的布圖設(shè)計或者組合而成的布圖設(shè)計無法通過創(chuàng)造性審查，亦排除了眾多布圖設(shè)計作品。當(dāng)然，不可否認那些尖端領(lǐng)域具有創(chuàng)造性的布圖設(shè)計可以尋求專利法保護。如果按照專利法的要求對布圖設(shè)計給予保護，將使得眾多布圖設(shè)計排除在專利法保護的范圍之內(nèi)。因此專利法不是保護布圖設(shè)計的最佳方案。著作權(quán)法保護，“1979年，美國人Edward、McClos-key和Mineta三人聯(lián)合提出采用著作權(quán)法的方式保護布圖設(shè)計。”⑨長期以來，我國布圖設(shè)計一直被置于著作權(quán)體系下進行保護，但是布圖設(shè)計并不適用于著作權(quán)所要保護的作品。首先，布圖設(shè)計一般是使用編碼語言的方式存儲于一定的介質(zhì)之中，這種數(shù)據(jù)化的存儲易遭受復(fù)制侵權(quán)，使得侵權(quán)后很難辨認原件與復(fù)制件之間的區(qū)別。其次，著作權(quán)法保護的作品所追求是作品在表達上所達到的藝術(shù)水準，而集成電路所追求的是布圖設(shè)計完成之后的實用功能。著作權(quán)法所保護的作品限于非實用的目的，這對布圖設(shè)計的保護顯然是不可行的。再次，和專利法不同，著作權(quán)法沒有創(chuàng)造性的要求，也沒有新穎性的要求。著作權(quán)法所要求的作品只需要是獨立完成即可，這種保護方式非但沒有保護好布圖設(shè)計，反而阻礙了技術(shù)進步，不利于社會創(chuàng)新。最后，著作權(quán)法禁止反向工程，布圖設(shè)計主要應(yīng)用于工業(yè)產(chǎn)品、電子產(chǎn)品等領(lǐng)域，實施反向工程才能研發(fā)出兼容產(chǎn)品，提升行業(yè)技術(shù)水平，也是他人能夠利用產(chǎn)品更好創(chuàng)新的起點。只要不是為了復(fù)制他人布圖設(shè)計用于生產(chǎn)，法律就不應(yīng)該禁止他人實施反向工程，更不能成為阻礙技術(shù)發(fā)展的絆腳石。這足以說明著作權(quán)法并不能保護布圖設(shè)計。其他知識產(chǎn)權(quán)法保護，實用新型是專利的一種，主要針對產(chǎn)品的形狀和構(gòu)造或者形狀構(gòu)造的結(jié)合，顯然布圖設(shè)計并不追求產(chǎn)品的形狀和構(gòu)造，而是追求實用性。加上保護期限過短，很難置于實用新型下予以保護。商標法所保護的對象是一種商品標志，主要起到是識別功能。因此不能把布圖設(shè)計納入保護范圍。外觀設(shè)計簡稱為工業(yè)設(shè)計，⑩但是布圖設(shè)計并不等同于工業(yè)設(shè)計，布圖設(shè)計的外觀并不是法律保護的重點，因為不同的設(shè)計通過肉眼觀察到的外觀基本都是一樣的，因此也不能獲得外觀設(shè)計法的保護。3．侵犯集成電路布圖案件發(fā)展趨勢呼喚刑事保護現(xiàn)階段我國刑事立法對于知識產(chǎn)權(quán)類型的犯罪堅持零容忍的態(tài)度。同樣筆者認為需要對具有巨大經(jīng)濟利益且危害社會主義社會關(guān)系的行為給予國家最嚴厲的刑罰懲罰，如果對侵害布圖設(shè)計的行為不予以懲罰，那就不足以有效的保護正常的秩序。現(xiàn)階段我國集成電路侵權(quán)表現(xiàn)如下情況:一是假冒侵權(quán)，二是實質(zhì)侵權(quán)。2017年，假冒江蘇XX公司的注冊商標芯片案引發(fā)各方關(guān)注，這起案件是全國首例侵犯集成電路的刑事案件。江蘇XX公司是擁有知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的多項技術(shù)的高企。其經(jīng)營范圍包括軟件、集成電路等。2015年到2016年期間，幾名犯罪嫌疑人在未經(jīng)江蘇XX公司的許可的情況下生產(chǎn)該公司的注冊商標芯片，嚴重損害了該公司的利益和名譽。從本案布圖設(shè)計的侵權(quán)行為看，其行為已經(jīng)符合法定的犯罪構(gòu)成要件。該起案件又是典型的假冒侵權(quán)與實質(zhì)侵權(quán)相結(jié)合的案件，不得不引起我們的思考。(二)布圖設(shè)計入刑的可然性。1．法律與政策基礎(chǔ)首先，從國內(nèi)法律來看，根本找不到與集成電路直接相關(guān)的刑法規(guī)定，似乎集成電路入刑沒有根據(jù)。但是筆者并不這么認為，布圖設(shè)計被認為是當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)體系中最新興的客體之一，雖然刑法典中找不到與集成電路直接相關(guān)的法律規(guī)定，但集成電路作為知識產(chǎn)權(quán)不可分割的一部分，其入刑就并非沒有相關(guān)政策和法律理論的支持。2015年，國務(wù)院出臺《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的若干意見》(以下簡稱《意見》)中指出:要加大知識產(chǎn)權(quán)犯罪打擊力度○11。同時，我國刑法條文明確規(guī)定了著作、商標這幾類傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護，并且獲得了很大的成功，我國正在從一個盜版隨處看見的國家轉(zhuǎn)變成一個知識產(chǎn)權(quán)保護強國，這一切都得益于刑法的保護。作為科技發(fā)展的基石，集成電路理應(yīng)和傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)一樣受到刑法保護。從這個角度來看給其立法并非子虛烏有，它符合我國對知識產(chǎn)權(quán)保護的一貫主張。其次，從國際條約看，凡加入的國際條約都可以視為我國法律的淵源。首先，筆者在TRIPS協(xié)定中找到相關(guān)法律的支持。該公約第六十一條有如下規(guī)定:“各成員國應(yīng)規(guī)定至少將適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標或……，其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件尤其是以謀取非法利益的具有一定商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件給予刑事處罰。”○12筆者認為，Trips協(xié)定關(guān)于解決知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的問題是十分明確的，只要該侵權(quán)案件是為了謀取非法利益并且具有較大的商業(yè)規(guī)模，就可以納入刑法保護。其次，2001年政府的入世承諾之一便是提供足夠的知識產(chǎn)權(quán)保護。作為知識產(chǎn)權(quán)家族的一員，布圖設(shè)計權(quán)直到現(xiàn)在都沒有獲得同等法律待遇。反觀這類侵權(quán)案件，它符合Trips協(xié)定的基本要求和我國入世時承諾，理應(yīng)給予刑法保護。因此國際條約也給其入刑提供了法律基礎(chǔ)和法理依據(jù)。2．發(fā)達國家的啟示日本和韓國是布圖設(shè)計產(chǎn)業(yè)十分發(fā)達的國家，相較于其他國家而言，他們對布圖設(shè)計的刑法保護更為成功。日本1985年《布局法》○13，是世界上首開刑法保護集成電路先河的國家，其《布局法》在最后一章規(guī)定了如下法律責(zé)任:“第五十一條:侵害集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)或獨占許可權(quán)的，處3年以下有期徒刑或者100萬日元以下罰金。第五十二條:通過欺詐行為獲得布圖登記權(quán)的，處1年以下有期徒刑或者30萬日元以下罰金。第五十三條:違反第38條第一款規(guī)定的處一年以下有期徒刑或者30萬日元以下罰金”○14。韓國《布圖設(shè)計法》○15也做出了類似相應(yīng)的規(guī)定，對侵犯布圖設(shè)計的犯罪也有明確的法定刑。這為韓國的布圖設(shè)計產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了刑法保障。日本和韓國對于布圖設(shè)計權(quán)的保護是對于長期以來侵權(quán)行為日益增長的有利打擊。韓國和日本都是緊隨美國之后的世界集成電路強國，他們對集成電路的刑法保護很值得我們?nèi)W(xué)習(xí)。基于這樣的環(huán)境下，我國應(yīng)積極參與與布圖設(shè)計權(quán)有關(guān)的刑事立法工作，這也與我國所提出的建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略相契合，雖然布圖設(shè)計發(fā)展歷史只有30多年，但作為知識產(chǎn)權(quán)家族的“小兄弟”也是不可忽視的力量。當(dāng)然，知識經(jīng)濟時代下信息技術(shù)不斷膨脹式發(fā)展，單從集成電路發(fā)展的歷史就可以預(yù)見，該領(lǐng)域的競爭必定會越來越激烈，加強刑事救濟也是必不可少，具有可行性。刑法保護的缺失是我國布圖設(shè)計保護的一大缺陷。我國正在建設(shè)社會主義法治國家，放任侵犯集成電路布圖的行為必然惡化社會法治環(huán)境，與智力成果價值不斷提升的內(nèi)涵相違背。集成電路入刑可以有效的打擊犯罪，提升我國的國家形象，優(yōu)化我國的投資環(huán)境，減少侵權(quán)損失。既順應(yīng)了智慧財產(chǎn)的保護趨勢，又可以形成尊重智慧成果的社會風(fēng)氣。也與所提出的建成知識產(chǎn)權(quán)型強國目標相符合。

三、集成電路布圖設(shè)計侵權(quán)行為的入罪設(shè)置

(一)明確布圖設(shè)計的刑法救濟模式。不管是大陸法系還是英美法系，理論界關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)救濟的立法模式，大體上可以分成分散型、集中型和結(jié)合型。當(dāng)前，布圖設(shè)計產(chǎn)業(yè)還處在不斷革新和發(fā)展階段，如“人工智能芯片”的出現(xiàn)。這就要求與之相關(guān)的立法仍然需要探索創(chuàng)新。筆者認為，結(jié)合型的立法模式并不適用于科技性強的集成電路。結(jié)合型的立法模式要求刑法典與知識產(chǎn)權(quán)法必須同時修訂。如果刑法典修訂不及時就有可能放縱犯罪，頻繁的立法活動不僅違背了刑法的穩(wěn)定性特征導(dǎo)致朝令夕改，還會造成法律資源的浪費。綜合考慮其他知識產(chǎn)權(quán)的保護模式，結(jié)合型的模式必須摒棄。從分散走向集中的立法模式是知識產(chǎn)權(quán)的最佳選擇。在我國現(xiàn)行刑法典中規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)犯罪，其模式正是集中型，這種模式又可以稱為刑法典模式，它的主要特點是有統(tǒng)一完備的指導(dǎo)思想和較強的穩(wěn)定性，這種立法模式雖然可以提升立法的科學(xué)性，使知識產(chǎn)權(quán)個罪之間更加協(xié)調(diào)，但集中型的立法模式不符合布圖設(shè)計的特性，我們都知道集成電路布圖極易受到新技術(shù)和社會經(jīng)濟的影響，采用集中型的立法模式很難找到集中統(tǒng)一的立法思想，極易導(dǎo)致立法滯后。當(dāng)今世界對于集成電路的保護多半還停留在半導(dǎo)體集成電路的時代，但隨著電子信息技術(shù)的不斷發(fā)展，一些非半導(dǎo)體芯片也開始出現(xiàn)，比如以微物流芯片為代表新型芯片。這些非半導(dǎo)體芯片的合法權(quán)益同樣需要保護，以適應(yīng)科技的發(fā)展。因此，集中型的立法模式也不適用。法的穩(wěn)定性和高新科技的靈活性之間有著難以調(diào)和的矛盾，要想調(diào)節(jié)科技靈活性和法律穩(wěn)定性，就必須采取分散型立法模式，發(fā)揮好附屬刑法的作用。新技術(shù)的不斷發(fā)展必然帶來知識產(chǎn)權(quán)法律體系開放式發(fā)展，與之相適應(yīng)是布圖設(shè)計侵權(quán)犯罪在短時間內(nèi)仍然會呈現(xiàn)動態(tài)發(fā)展趨勢。為了更好地適應(yīng)現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，保護好集成電路產(chǎn)業(yè)的明天，分散型的立法模式是現(xiàn)階段我國的最佳選擇。其特點是能夠及時的對新出現(xiàn)的侵犯布圖設(shè)計的行為進行立法并加以保護，修改程序也更為簡單。(二)布圖設(shè)計構(gòu)成要件。主觀要件方面;相較于其他知識產(chǎn)權(quán)，除著作權(quán)要求以盈利為目的外，商標、專利并沒有要求以盈利為必要條件。關(guān)于布圖設(shè)計的主觀構(gòu)成要件，同樣不能簡單要求以盈利目的為構(gòu)成要件，把非營利性的侵權(quán)行為排除在外，這顯然是在放任違法行為的發(fā)生。目前我國國內(nèi)關(guān)于布圖設(shè)計入刑的構(gòu)成要件并沒有明確法律層面文件，只有國務(wù)院出臺的《意見》，要求加大知識產(chǎn)權(quán)犯罪打擊力度。從國外的立法實踐來看，日本并沒有要求以盈利為構(gòu)成要件。從知識產(chǎn)權(quán)主觀要件發(fā)展趨勢而言，只要有犯罪故意即可，這樣可以給布圖設(shè)計更加全面的保護。客觀要件方面;布圖設(shè)計犯罪應(yīng)該包括如下兩種行為:其一是復(fù)制行為;其二是商業(yè)利用等不法行為，為了防止布圖設(shè)計犯罪未來新的犯罪形式，不必窮盡式的列舉客觀方面。可以參照我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪相關(guān)立法并輔以參照日本布圖設(shè)計立法。(三)布圖設(shè)計的罪名、罪狀。罪名是對一種犯罪行為的集中反映，布圖設(shè)計的罪名設(shè)計既要體現(xiàn)準確性又要反映侵害布圖設(shè)計的危害本質(zhì)，罪名的設(shè)置還要反映罪名和罪狀的關(guān)系。談起罪狀，筆者認為應(yīng)當(dāng)采用空白罪狀，上文已經(jīng)論述過集成電路處在不斷革新和發(fā)展的階段，使用空白罪狀既可以保證法典的穩(wěn)定又可以適應(yīng)布圖設(shè)計時展的需要，還可以確保刑法條文簡練。(四)布圖設(shè)計法定刑。法定刑是刑法不可或缺的部分，是定罪量刑的標尺，也是最能反映犯罪和刑罰之間關(guān)系的評價標準。我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪相關(guān)法定刑均為相對確定法定刑。布圖設(shè)計犯罪法定刑應(yīng)當(dāng)從資格型和財產(chǎn)刑兩方面予以構(gòu)建。就資格刑而言，依法剝奪侵犯布圖設(shè)計犯罪人一定的人身自由，既可以達到特殊預(yù)防的目的還可以暫時確保犯罪人無再犯的可能性。就財產(chǎn)刑而言，侵犯布圖設(shè)計目的主要是為了經(jīng)濟利益，為了保障受害人的利益，筆者建議布圖設(shè)計權(quán)犯罪應(yīng)該由資格型和財產(chǎn)刑相互配合使用，縱觀全球知識產(chǎn)權(quán)立法，都在資格刑的基礎(chǔ)上輔以相對確定的罰金刑。罰金的運用可以使犯罪人體會到物質(zhì)痛苦，自覺遵守法律;還可以使受害人得到安撫，信仰法律。

四、結(jié)語

布圖設(shè)計廣泛應(yīng)用于各行各業(yè)，戰(zhàn)略價值是不言而喻的。隨著人工智能的發(fā)展，不僅出現(xiàn)了集成度更高的布圖設(shè)計，還出現(xiàn)了“人工智能芯片”、“光子芯片”、“量子芯片”等前沿性科技成果，“人工智能芯片”、“光子芯片”和“量子芯片”能否從《條例》中得到保護筆者不得而知。但是從《條例》施行到現(xiàn)在，不管是從立法、行政還是司法現(xiàn)狀，我國《條例》似乎并沒有達到預(yù)期的法律效果。因此，應(yīng)當(dāng)立足本國實際，參照國務(wù)院《意見》的要求，再借國外鑒經(jīng)驗，整合國際條約相關(guān)規(guī)定，推進布圖設(shè)計入刑。

作者:趙軍 單位:合肥工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院