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隨著近年來國家加大基礎設施建設的投入和房地產市場的蓬勃發展，建設工程行業經歷了一段高速發展期，成為國家經濟的支柱產業，但隨著市場整體下行壓力的傳導，以及政府對施工企業合法合規經營要求的提高，市場競爭愈發激烈，工程回款難度加大，加上有些企業內控不到位等因素，導致建設工程行業民事糾紛呈多發態勢，且拒絕執行判決裁定、行賄、挪用資金、偽造印章等違法犯罪行為以及刑民交叉的案件越來越多，給廣大工程企業造成嚴重的經濟和名譽損失，也不可避免地影響到行業的發展。接下來，筆者將從行業領域刑事犯罪案件的主要類型和人員、刑事案件成因及損害、打擊刑事犯罪存在的問題、解決相關問題的建議這四大方面進行闡述。

一、刑事犯罪案件的主要類型和人員

江蘇、浙江一帶的建設工程企業甚至可以推及到全國范圍，由于所處的市場環境和經營模式具有同質性和高度類似性，故遇到的刑事、民事案件類型也基本相同。大量建設工程企業或多或少都存在或遭遇刑事犯罪案件，以某特級資質企業為樣本，某年度案發的刑事案件共19起，通過分析可以歸納出以下問題：（一）建設工程企業多發的案件類型。從下圖中可以看出，挪用資金罪和（單位）行賄罪各6起，合計占比64%；偽造印章罪3起，占比16%，以上三項罪名合計占比高達79%，屬于多發的刑事案件，另外職務侵占罪、拒不支付勞動報酬罪等案件在施工企業中也不鮮見，因此要將上述犯罪行為進行重點預防。（二）造成刑事犯罪案件的主要行為人。由以上數據可以看出，項目承包人（也即實踐中常說的項目經理）已然成為建設工程企業刑事案件的主要人員，其它崗位人員的案發率雖然不高，一旦出問題也會給建設工程企業帶來重大損失。因此項目經理和財務人員等要成為建設工程企業防控刑事犯罪的重點對象。

二、刑事犯罪案件的成因及損害

（一）項目內部承包制的弊端。為了實現信息、資本、人才等各種資源的整合，項目經理內部承包責任制應運而生，并在江、浙等地乃至全國范圍普遍推行。項目經理往往參與業務承接、班組管理、材料采購等內部管理和外部對接工作，在項目部人員配備上有較大的人事權，在項目資金使用上有較大的支配權，在項目管理上有較大的管理權。有些項目經理沒有適應市場環境、政治環境、法律環境的變化，仍然固守老思路、老傳統、老辦法去拓展市場、管理項目，使得因項目經理引發的（單位）行賄罪、挪用資金罪、偽造印章罪等刑事案件呈高發多發態勢。1．使用違法手段承接業務有些項目經理仍然排斥通過市場競爭的方法去爭取項目，而一味沿用固有思維靠走關系、輸送利益拿項目，殊不知現在國家對反腐一直保持著高壓態勢，重點項目和人員都已納入了監督視線，其不法行為很可能被認定。為行賄罪甚至牽連到建設工程企業被認定為（單位）行賄罪的主體。2．擅自對外簽訂采購等合同。項目經理一般在行業內有一些經常合作的供應商，雙方之間彼此較為了解和信任，項目經理嫌建設工程企業審批流程麻煩，往往自作主張同供應商簽訂采購、租賃等合同，甚至事先不簽合同，等需要支付款項后才辦理補簽合同的手續。有的項目經理還可能采取簽訂合同的方式侵害詐騙建設工程企業的財產。3．擅自收取勞務班組等的保證金、禮金。有的施工合同對工程款支付約定過于苛刻，有些還需要繳納履約保證金，項目經理在自有資金不足的情況下，很有可能向勞務班組或分包商收取保證金或以項目部名義借款，有時還會收取禮品、禮金。項目經理明知這些行為違反建設工程企業的管理制度甚至國家法律，卻隱瞞不報，收款不入賬，喪失償付能力后為了逃避債務往往下落不明，很可能構成職務侵占罪或非國家工作人員受賄罪。4．司法實踐中易認定項目經理的行為成立表見。項目經理擅自對外簽訂合同、收取保證金、借款、結算等民事活動過程中，往往以項目部名義或建設工程企業的名義進行，各地法院和仲裁機構在工作實踐中，對于權利外觀的形成往往忽視建設工程企業是否存在過錯，以及相對方是否達到一般理性商業主體應盡的注意義務這兩項判斷標準，非常寬泛地認定項目經理的行為構成表見，使建設工程企業被迫承擔民事責任，甚至可能承擔拒絕執行判決裁定犯罪、拒不支付勞動報酬罪等刑事法律責任。（二）分支機構內部承包制的弊端。當前，有相當比例的建設工程企業對下屬分支機構采取簡單的內部承包責任制的做法。分公司雖然無自己的章程，不具有獨立的法人資格，但總公司為了實現分公司的獨立核算和責任制，往往下放給分公司較大的項目承接、項目管理、資金管理、人事管理等權限。有些分公司為應付總公司的監督，隱瞞、粉飾、偽造相關數據和材料，直到掩蓋不了膿瘡破裂后才不得不面對。分公司這種脫離監管捂蓋子的行為，可能誘發串通投票罪、項目經理職務類犯罪。1．分公司有獨立的締約能力，締約風險難把控。實踐中不少分公司具備獨立參加某些項目的投標、簽訂合同的能力，有些分公司為了完成業績指標采取圍標、串通投標等不法行為，有些則不顧工期、付款、違約責任等條款的嚴苛獨斷專行地締約，極易造成項目虧損，引發拒不支付勞動報酬罪、挪用資金罪等。2．有獨立的資金賬號，資金風險易形成。分公司進行獨立核算后，往往具有獨立的銀行資金賬號，如項目經理與分公司負責人關系較好，分公司負責人可能會不嚴格執行總公司關于資金管控的相關制度，給予項目經理借款或超支，而有些項目經理會同時進行兩個以上的項目產生資金混用，一旦某個項目虧損項目經理就會喪失償付能力形成風險資產，這種行為容易構成挪用資金罪。3．有相對獨立的人事權，易造成管理脫節。分公司在生產管理人員的選聘上有相對獨立的人事權，有的分公司除財務崗位外，具有完全的人事權可以確定分工、考核、定薪、選聘、解聘等事項，易形成只聽領導不管制度的不良氛圍，使總公司對分公司的管控力度被削弱。項目產值、進度、質量、外欠款、風險資產等信息往往經過粉飾、加工后上報總公司，有的甚至報喜不報憂致使總公司對分公司的經營情況了解得不真實、不全面、不深入，錯失對刑事犯罪案件早發現、早預防、早應對的良機。4．分公司的民事、刑事責任由總公司承擔。由于分公司具有相對獨立的經營權限，特別是分公司負責人如果合法合規意識不強，容易出現經營秩序混亂的現象，如制度宣貫不到位；印章管理不規范；項目經理亂引進、亂授權；項目、合同評審走過場；項目過程資料缺失不全等。更有甚者欺上瞞下，利用建設工程企業的品牌、資質、資金、技術等資源與項目經理串通一氣進行項目聯營。這些因素均可能誘發民事刑事案件，但分公司不具備獨立的法人資格，因此責任均需由總公司承擔。（三）企業財務風險管控制度存在漏洞。在多層級設立下屬機構或派出機構的建設工程企業，為加強對資金的管控，對下屬機構的財務人員往往是直接下派和管理，因此下屬機構的負責人對財務工作不敢管也不想管，某些財務人員利用人員變動的機會，會計、出納一肩挑，以辦事為借口財務章、法人章、行政公章一手掌控，甚至通過收款不入賬、擅自更改銀行記錄等手段逃避總公司監管，實施職務侵占的犯罪行為，給建設工程企業造成特別重大的損失。（四）刑事犯罪案件可能對建設工程企業造成的危害。1．嚴重阻礙項目順利推進。一旦項目經理因行賄、挪用資金、偽造印章、拒執等違法行為被采取強制措施，必然會影響到班組、供應商、分包商等費用的結算和支付，如果矛盾升級還可能導致停工、找業主維權、上訪、停止供貨等問題，因此建設工程企業在主動進行刑事追責控告報案前，需要對項目的順利推進、對企業的不利影響等方面進行全面的分析與評估。2．造成特別巨大的直接經濟損失。正如前面所舉的例子表明，一個財務人員、一個刑事案件就可以給建設工程企業造成幾百萬、上千萬甚至上億元特別巨大的直接經濟損失，這些都是建設工程企業的純利潤，需要花費很大的人力、物力、時間才得以積累起來，這種案件使人觸目驚心。3．造成不可預計的間接經濟損失。巨額資金的直接損失還會使某些企業流動性資金不足，可能需要融資從而增加了財務成本，或者導致不能參與某些重大項目的投標，失去承接項目的機會，降低市場占有率。4．損害建設工程企業的社會評價和品牌價值。現在國家征信系統日趨完善，出現犯罪記錄對評優評獎、銀行貸款等方面均會產生不利影響。況且現在屬于自媒體時代，有些資訊經過編輯、傳播很快會在地域性或行業性的范圍內以訛傳訛，把某些不好的點無限放大，甚至影響到整個建設工程企業的品牌價值。

三、打擊工程領域刑事犯罪存在的問題

（一）偽造印章行為使刑民交叉案件多發，但存在管轄難的問題。雖然偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪屬于妨害社會管理秩序罪的范疇，但偽造印章的目的往往是為了獲取非法利益，有些涉嫌犯罪的項目經理在經濟合同、收貨、結算憑證中使用偽造的印章。一般而言，建設工程企業是在貨款、勞務費、借款糾紛等民事案件中發現印章有偽造的嫌疑，進而通過鑒定來確認項目經理存在偽造印章的行為。可以說偽造印章的行為是刑民案件交叉的一個重要因素，為了實現非法獲利的目的，偽造印章罪通常與合同詐騙罪、虛假訴訟罪一同出現。鑒于偽造印章行為在刑事立案偵查與民事審判程序以及此罪與彼罪關系中的重要作用，以及在經濟活動中具有普遍性的特點應當引起高度重視，但令人遺憾的是該罪的管轄問題至今尚無明確定論。在司法實踐中，建設工程企業對項目經理偽造印章的行為提出控告，往往要求到偽造公章行為地的公安機關立案，但如果項目經理不主動供述偽造行為地，建設工程企業作為被害人是很難證明的，按照行為結果發生地管轄又讓建設工程企業注冊地的公安機關有些勉強，因此陷入兩難的境地。另外，關于偽造建設工程企業項目部印章的行為是否符合偽造企業印章罪的客體要件，在司法實踐中仍存在爭議。偽造項目部印章的行為在工程行業具有普遍性，其社會危害性也是顯而易見的，要么涉及失信違約的賠償損失，要么涉及公私財物被侵占、詐騙，損害后果嚴重，該行為符合構成妨害社會管理秩序的犯罪行為，司法實踐中也有許多將偽造項目部印章的行為認定為犯罪的判例。但有些地方仍然認為項目部印章要經過公安備案，才符合偽造公司印章罪的客體要件，這種把行政管理的要求作為刑事犯罪構成要件的做法，違反了法的位階原則（刑法是基本法，而公安部印章管理辦法是行政規章），不符合刑法文理解釋（刑法280條未限定備案條件）和目的解釋的要求。為了維護社會秩序，統一法律適用的標準，由最高司法機關、立法機關出臺相關司法解釋與法律也是有必要的。（二）項目經理職務犯罪主體、客體認定標準實踐仍不統一。1．犯罪主體認定實踐方面不符合工程實際有些司法機關在立案審查過程中對犯罪主體要求過高，比如除要求提供勞動合同外，還要求提供繳納社保、工資發放的憑據，但在當前的工程承包實踐中，項目經理通常不會只在一家建設工程企業承接業務，而基于現有的社保制度，一個人擁有一個社保賬號，那么就必然出現不能繳納社保的情況。至于工資發放問題，在內部承包責任制模式下，公司提供管理、資金和技術支持，項目經理自負盈虧，發放工資就沒有實際意義，所以實務中也鮮有建設工程企業給項目經理發工資的，即便有那也無非是為了應付檢查而造出的工資表或是相應的提高管理費而已。上述實際情形均導致犯罪主體認定上存在困難。2．犯罪客體認定實踐方面不符合工程實際（1）不能簡單地認定辦理過借款就不能成為相關犯罪客體在項目經理犯挪用資金罪、職務侵占罪的客體認定上，目前有一種觀點認為如果項目經理在建設工程企業辦理了借款，建設工程企業不能既收取工程款又要項目經理歸還借款，故原則上不能認為職務類犯罪。事實上，施工企業和項目經理按約結算與項目經理向建設工程企業借款是兩個獨立的法律關系，可以通過結算支付和歸還借款或通過主張抵消使債權債務消滅。借款額度范圍外的當然可能成為職務犯罪的客體，借款額度范圍內的如果沒有按照建設工程企業內部的借款手續和審批流程辦理，只經過無審批權限的人同意或串通的，應認為不是建設工程企業的真實意思表示，給予辦理借款的人員還可能成為職務侵占罪、挪用資金罪的共犯。更何況，2019年10月全國掃黑辦召開新聞會，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，意見規定：違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。因此，新形勢下提供借款本身已成為建設工程企業的大風險，廣大企業對此不可能不加以考慮。（2）不能簡單地認定未結算或墊資的工程款不能成為犯罪客體有的觀點認為，未經結算項目是盈是虧還不清楚，如果項目是盈利的那么盈利部分扣除施工企業的管理費就屬于項目經理，項目經理墊資款本來就屬于他自己的，因此認定未結算和墊資部分資金不能成為項目經理職務犯罪的客體。這種觀點值得商榷。要認定職務侵占罪和挪用資金罪的關鍵之一是確定客體是否為單位財物，項目經理的墊資款可視為建設工程企業向項目經理的借款，該借款最終通過結算來沖抵，即建設工程企業擁有所有權而項目經理擁有債權。而且根據民法的處分原則，如內部承包協議約定“未與建設方竣工決算，建筑企業與項目經理之間工程項目內部決算前，建設單位提供的資金、材料等一切工程資金均為公司所有，任何人不得采用非法手段占有、挪用。”則權利義務更加明確。因此，即使項目結算后按約定需要支付給項目經理的盈利部分或墊資范圍內可能要退給項目經理的資金，屬于項目經理的債權，項目經理也要通過對方自愿履行或通過訴訟、執行等合法方式取得，否則可能構成犯罪。換言之，建設工程企業如與項目經理存在管理費或項目利潤分配糾紛，項目經理即使證明建設工程企業需支付項目利潤或退還墊付資金，也不能擅自采取拖走項目部材料變賣后據為己有的行為，否則可能會構成盜竊罪或職務侵占罪。（三）實踐中常有內外勾結的情形，存在證據收集難的問題。建設工程企業經常在與勞務班組、材料供應商、設備租賃商等民事訴訟中，發現存在偽造印章、合同詐騙或是詐騙等犯罪行為。這種犯罪很多時候是分供方與項目經理或項目部采購人員串通導致。如通過合同詐騙的形式意圖非法占有建設工程企業財產的情形，更為普遍的是合同的成立和生效是合法的，但分供方和項目經理或項目部采購人員串通，通過提供虛假供貨單、結算單的手段意圖非法占有建設工程企業的財產，后一種犯罪形式，情況更為普遍、手段更為隱蔽、舉證更為困難。因項目金額往往巨大，相差幾十萬甚至上百萬不一定能通過鑒定準確反映，加之建設工程企業往往同時有多個項目在施工，供應商可能辯稱貨物已交付與建設工程企業，至于用到何處難以確定。項目經理或項目部采購人員因涉嫌職務侵占或詐騙罪（共犯），其本身不太可能向建設工程企業如實陳述事實情況，因此建設工程企業很難證明存在犯罪事實，導致立案難。建設工程企業即使說服項目經理或項目部采購人員如實陳述事實情況，如只有口供無其他證據印證也很難判定存在犯罪事實，導致入罪難。

四、解決相關問題的建議

（一）在立法、司法層面予以規范和指導。為嚴厲打擊經濟犯罪，維護建設工程行業市場的健康發展，建議在立法、司法等層面，及時出臺相關司法解釋、會議紀要或指導案例，對以下問題予以明確和規范：1．在犯罪管轄地問題上，明確規定犯罪結果發生地（企業注冊地）的司法機關有權管轄。2．在侵占、挪用犯罪的主體認定上，對項目經理構成企業職務犯罪的主體要件應當從寬把握，不宜受限于是否繳納社保和是否由建筑企業發放工資等表面的形式要件，而應以行為人在某個具體的侵占、挪用行為中是否具有相關職權這一實質要件作為認定標準。3．在侵占、挪用犯罪的客體認定上，對于侵占、挪用的款項是否屬于公司財產的問題，一方面，應當明確是否構罪與有沒有完成結算無關，只要是其挪用、侵占的行為得以查實就構成犯罪，涉案的資金款項在未完成公司與項目經理的內部結算前，所有權應該屬于公司而非項目經理；另一方面，涉及墊資的，應當由項目經理提供資金的來源、流向等證據（至少要提供待查證的線索），司法機關在此基礎上對是否構成犯罪進行綜合分析評判。4．對于建設工程領域常見的犯罪行為，如挪用資金罪、職務侵占罪、偽造印章罪、詐騙罪、妨害作證罪、幫助偽造證據罪，應把罪與非罪、此罪與彼罪的區分標準進一步予以細化和明確。可喜的是，浙江省高級人民法院于2015年經過多方調研出臺了《關于審理建筑領域經濟犯罪與職務犯罪若干問題的解答》，其中對前述多數問題予以了明確規定和指引，后于2017年12月演化升格為浙江省公安廳、檢察院、法院《關于辦理建筑施工企業從業人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》。江西省司法機關后來也借鑒出臺了相應規定。但解答和會議紀要因系省司法機關出臺，效力層級相對較低，且公安機關與檢察機關對此尚存在不同認識與分歧。此外，現有的司法解釋或審判紀要大多是從民事的角度出發，但實踐中建設工程領域糾紛尤其是涉及項目經理的民間借貸糾紛、內部承包責任制糾紛大多存在民刑交叉的特點，建議最高院在出臺司法解釋、會議紀要或指導案例時能夠將刑事的部分也納入其中，為建設工程領域刑事案件立案、審查起訴、審判工作提供有力指導。（二）加大建設工程企業風控與內控工作力度，注重事前、事中預防管控。除了前述立法司法等外在保障以外，建設工程企業自身的努力防控更是不可或缺！對于具備一定規模的建設工程企業來說，一般都有較為系統的管理制度，比如針對項目經理的引進，需要對其項目管理經驗、資金情況、誠信情況等進行調查評估民主決策，但有些負責人為了完成產值或礙于情面，沒有按照要求進行客觀公正的評價便引進毫無項目管理經驗且自有資金嚴重不足的項目經理，可想而知這極有可能導致項目虧損，引發挪用資金、拒不執行判決裁定等犯罪行為。如果把建設工程企業風險管控制度流程的出臺和完善比作國家立法，那么制度的執行也可以比作國家執法，如果有法不依、執法不嚴必將導致管理秩序的混亂，種下惡果。對于中小型建設工程企業而言，需要多加學結，豐富借力思維，多請教專業人員，有條件的可以聘請專業機構加強風險管控工作尤其是內控，少走彎路，提高效果和效益。在法律適用標準不統一、內部承包制不能馬上摒棄的情況下，建設工程企業應當分析案件成因、苦練內功、完善制度、提高執行力，加強對項目經理、分公司、財務人員等監管力度，使建設工程企業在合法合規的軌道上持續健康地發展，從而最終有利于整個工程行業的發展。

作者:魏迪 單位:杭州仲裁委員會