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一、世界上公司治理結(jié)構(gòu)的典型立法模式分析

世界上公司治理結(jié)構(gòu)存在多種立法模式，比較典型的有英美法系的英美模式，大陸法系的德國模式和日本模式。這些模式雖然各有千秋，但有一個共同的特征，即都遵循公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的原則，并體現(xiàn)了公司機關(guān)權(quán)力的分工和制約。

（一）英美模式摘要：實行“單軌制”的公司體制，公司機關(guān)只設(shè)股東會和董事會。股東會是公司的權(quán)力機關(guān)，但其權(quán)力僅限于公司法和公司章程的明文列舉；董事會是公司的中心機關(guān)和常設(shè)機關(guān)，雖然位列股東會之下，但握有經(jīng)營決策、業(yè)務(wù)執(zhí)行、監(jiān)督、代表等實權(quán)，以及未在公司法、公司章程中列舉出的股東會的權(quán)力。英美模式的優(yōu)點是公司機關(guān)層級較少，決策效率較高，缺點是董事會大權(quán)獨攬，輕易發(fā)生大股東侵犯小股東權(quán)益的新問題。對于其缺陷，英美模式在董事會的內(nèi)部組成上進行了精心設(shè)計，通過內(nèi)部權(quán)力制衡來加以避免。其董事會一般由作為公司高級職員或雇員的內(nèi)部董事和外部獨立董事組成，內(nèi)部董事組成執(zhí)行委員會，外部董事組成審計委員會，再加上董事會本身的決策職能，實際上在董事會內(nèi)部形成了決策、執(zhí)行、監(jiān)督三權(quán)分離、相互制約的機制。從英美公司的實際運作效果來看，雖然近年連續(xù)出現(xiàn)安然、世通等惡性事件，但總體來說還是比較成功的。

（二）德國模式摘要：實行“雙層委員會制”，公司機關(guān)由股東會、監(jiān)事會、董事會組成。三者是上下級關(guān)系，即股東會之下設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會之下設(shè)董事會。股東會是公司的權(quán)力機關(guān)，但其權(quán)力受到較大限制，實行董事會中心主義；監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機關(guān)，但同時握有董事任免、董事報酬決定、重大業(yè)務(wù)批準(zhǔn)等權(quán)力；董事會是公司的經(jīng)營決策、業(yè)務(wù)執(zhí)行和代表機關(guān)，還擁有公司法規(guī)定之外的股東會的部分權(quán)力。德國模式的優(yōu)點是加大了對經(jīng)營權(quán)的監(jiān)督力度，最大可能地避免發(fā)生大股東侵犯小股東權(quán)益的新問題，缺點是公司機關(guān)多了一個權(quán)力層級，決策效率相對較低。從實際運作效果來看，德國公司歷史上很少或幾乎沒有出現(xiàn)過類似美國安然、世通的重大惡性事件，也沒有明顯覺察出德國公司相對于英美公司在決策效率上的差異，其原因是英美公司董事會內(nèi)部也存在一個制衡機制。可以說，德國模式是世界上比較成功的公司治理結(jié)構(gòu)模式之一。

（三）日本模式摘要：在借鑒英美模式和德國模式的基礎(chǔ)上創(chuàng)新改造而成，具有英美模式和德國模式的雙重特征。大公司設(shè)立股東會、董事會、監(jiān)事會，小公司設(shè)立股東會、董事會、監(jiān)察人。股東會是公司的權(quán)力機關(guān)，決議范圍限于商法和公司章程規(guī)定的事項；董事會是公司的執(zhí)行決定、業(yè)務(wù)監(jiān)督機關(guān)，內(nèi)部設(shè)立“代表董事”負(fù)責(zé)執(zhí)行公司內(nèi)外業(yè)務(wù)；監(jiān)事會或監(jiān)察人是公司的監(jiān)督機關(guān)，其中小公司只設(shè)監(jiān)察人主要負(fù)責(zé)對公司的財務(wù)監(jiān)督，大公司設(shè)立必須有一名外部監(jiān)察人的監(jiān)事會，負(fù)責(zé)對公司的全面監(jiān)督。從實際運作效果來看，雖然日本模式兼采英美模式和德國模式之特長，但歷史上左右搖擺不定，法律規(guī)定缺乏持續(xù)性和穩(wěn)定性，而且創(chuàng)新改造不夠嚴(yán)密、系統(tǒng)，因而經(jīng)濟丑聞也時有發(fā)生。可以說，日本模式力圖避免英美模式和德國模式的固有缺陷，繼續(xù)發(fā)揚其各自優(yōu)勢，但由于系統(tǒng)化、本土化工作做得不夠好，成敗和否只取決于各個公司自己內(nèi)部的運作，模式本身應(yīng)該說算不上成功。

由上可見，三種典型模式各有利弊，也各自有其成功和失敗的案例，新問題在于適用各個模式的公司如何根據(jù)各自實際情況趨利避害，在其內(nèi)部章程或其他文件中對公司治理結(jié)構(gòu)進行拾漏補缺，做進一步完善。在這方面做得好的公司，就成為成功的典范，做得不好的公司，就成為失敗的教案。三種典型模式也有相互借鑒、相互融合的趨向，英美模式為了加強監(jiān)督而引入獨立董事制度，德國模式為了提高效率而實行董事會中心主義，日本模式為了完善提高而實行董事會內(nèi)部、監(jiān)事會的雙重監(jiān)督。三種模式在具體法律規(guī)定上也不斷改進和完善。英美模式在董事會內(nèi)部實行決策、執(zhí)行、監(jiān)督的三權(quán)分離，董事會人員組成上力求內(nèi)外結(jié)合、相互監(jiān)督和制約；德國模式則在強化對董事會進行嚴(yán)格監(jiān)督的前提下，進一步擴大董事會的職責(zé)，密切其和公司在股權(quán)、薪酬等方面的利益關(guān)系；日本模式一方面推動和強化代表董事制度，另一方面擴大監(jiān)事會或監(jiān)察人的職權(quán)。三種模式成敗的關(guān)鍵在于如何彌補其各自缺陷。英美模式的成敗關(guān)鍵在于其外部獨立董事是如何產(chǎn)生的，能否獨立、全面、正確地發(fā)揮監(jiān)督功能；德國模式的成敗關(guān)鍵在于監(jiān)事會是如何組成的，能否做到既超脫于董事會之上，又能給予董事會較充分的行使職權(quán)的空間；日本模式的成敗關(guān)鍵在于如何界定代表董事和其他董事之間、監(jiān)事會或監(jiān)察人和董事會之間的權(quán)責(zé)關(guān)系，以最大限度地發(fā)揮代表董事的執(zhí)行職能、監(jiān)事會或監(jiān)察人的監(jiān)督職能。

二、中國公司治理結(jié)構(gòu)的目前狀況和新問題分析

中國《公司法》頒布于1993年12月29日，至今已近10年時間。而這10年是我國歷史上經(jīng)濟發(fā)展最快的時期之一，社會經(jīng)濟情況發(fā)生了很大變化，尤其是公司從無到有、從少到多、從不規(guī)范到逐漸規(guī)范，其中《公司法》發(fā)揮了重大的不可替代的功能，但同時在具體法律規(guī)定上也暴露出一些不很完善或不夠妥當(dāng)?shù)男聠栴}。

（一）中國《公司法》有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定。實行類似德國模式的“雙層委員會制”，公司機關(guān)由股東會、董事會、監(jiān)事會組成。但三者關(guān)系不同于德國模式，董事會、監(jiān)事會并列于股東會之下，由股東會選舉產(chǎn)生并對股東會負(fù)責(zé)和報告工作。股東會是公司的最高權(quán)力機關(guān)，有權(quán)決定公司的一切重大事項，依照《公司法》所確定的范圍行使決定、選舉、審批等職權(quán)；董事會是公司的經(jīng)營決策、業(yè)務(wù)執(zhí)行和代表機關(guān)，根據(jù)中國證監(jiān)會2001年8月16日《有關(guān)在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》精神，上市公司董事會中的獨立董事還擔(dān)負(fù)對內(nèi)部董事的制衡監(jiān)督職能，類似于美國模式的外部董事制度；監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機關(guān)，由于董事會內(nèi)部引入了獨立董事監(jiān)督制度，監(jiān)事會的監(jiān)督就成了對董事會的“外部監(jiān)督”，類似于日本模式的“雙層監(jiān)督制”。可見，中國現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)模式（暫稱為“中國模式”）兼采英美、德國、日本三種典型模式的特征，然后結(jié)合中國實際狀況創(chuàng)新改造而成；現(xiàn)行中國模式的形成經(jīng)歷了一個較為漫長的過程，其間幾經(jīng)修正，最為重大和影響深遠(yuǎn)的一次是獨立董事制度的引入。

（二）存在新問題探究。由于中國模式是集英美、德國、日本三種典型模式之大成，因而就存在相互融合的新問題，存在能否“1+1+1%26gt;3”的新問題，這就需要在總體組織架構(gòu)以及具體法律規(guī)定上精心設(shè)計、統(tǒng)籌考慮、妥善布置，既要不割裂歷史、保持法律規(guī)定的連續(xù)性，又要解決現(xiàn)有新問題、體現(xiàn)法律的指引和預(yù)見的功能。從實際運作效果來看，中國模式也曾出現(xiàn)銀廣廈、鄭百文等惡性事件，由于及時引入了獨立董事制度，現(xiàn)實情況已有很大改變，但仍不能掉以輕心，因為現(xiàn)行中國模式在一些基本層面仍存在比較嚴(yán)重的缺陷，需要及時予以改進和完善。

1、大股東操縱股東會。股東會是公司的最高權(quán)力機關(guān)，有權(quán)決定公司的一切重大事項，由于其決議規(guī)則是“一股一票制”，這就為大股東出于某種不可告人之目的而操縱股東會打開了方便之門。從現(xiàn)實情況來看，大股東操縱股東會的事項和手法主要3種摘要：（1）大股東一般情況下是公司的董事長或董事長單位，擁有股東會議的主持權(quán)，藉此引導(dǎo)或布置股東會向著有利于自身利益的方向進行；（2）由于中國《公司法》沒有規(guī)定召開股東會議的最低門檻-參會股東所代表股數(shù)的最低限額，使得股東會的召開、決議的通過非常輕易，大股東可以藉此大做文章；（3）由于中國《公司法》對董事、監(jiān)事候選人的產(chǎn)生、數(shù)量等規(guī)定得不夠科學(xué)、嚴(yán)密，公司董事（包括獨立董事）、監(jiān)事的候選人在現(xiàn)實操作中基本為大股東所提名和掌控。

2、董事會行同虛設(shè)。這種情況多發(fā)生在法人控股的公司。由于法人股的股東代表經(jīng)常為兼職人員，被選為公司董事和董事長后，不能全身心投入工作，致使公司董事會不能正常運轉(zhuǎn)，形同虛設(shè)，董事會的經(jīng)營決策權(quán)、業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)都落入經(jīng)理層手中。決策和執(zhí)行不能科學(xué)分離，缺乏必要的權(quán)責(zé)分工和監(jiān)督約束機制，這樣的公司在其規(guī)模較小時由于決策執(zhí)行效率較高而有可能運轉(zhuǎn)和效益較好，但隨著企業(yè)規(guī)模的不斷擴大，其固有弊端將逐漸暴露而成為企業(yè)發(fā)展的嚴(yán)重阻礙。現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨向是董事會中心主義，既強調(diào)決策和執(zhí)行效率，又注重分工和監(jiān)督。無論采用英美、德國、日本或其結(jié)合的哪一種立法模式，只要解決好了董事會的效率、分工和監(jiān)督的關(guān)系新問題，這個公司的組織管理就運轉(zhuǎn)良好，其效益就高，發(fā)展就快。

3、獨立董事“不獨立”。獨立董事的非凡性在于其獨立性，喪失了獨立性，也就失去了存在價值，因此必須盡一切可能保證獨立董事的獨立性。其中，監(jiān)管部門和公司本身對之都負(fù)有責(zé)任和義務(wù)，因為引入獨立董事制度制度的主要目的是為了確保公司的健康發(fā)展，而這正是監(jiān)管部門和公司本身所共同追求的目標(biāo)。但現(xiàn)實情況是，中國證監(jiān)會力推獨立董事制度，公司本身卻不積極甚至變通應(yīng)付，以為設(shè)立獨立董事束縛了公司手腳。新問題的癥結(jié)在于，公司大都為大股東所掌控，由于傳統(tǒng)的非市場經(jīng)濟思想的影響，大股東經(jīng)常將公司視為自己的分支機構(gòu)，不僅追求公司利潤的最大化，更追求公司對其貢獻的最大化，這勢必忽略甚至侵犯其他股東尤其是中小股東的利益。而獨立董事主要是基于保護中小股東利益設(shè)立的，由于所代表的利益不同，大股東和獨立董事之間必然存在矛盾和沖突。于是，大股東憑借其優(yōu)勢地位，或者盡一切可能地排斥獨立董事，限制其功能的發(fā)揮，或者推薦、扶持對自己友好的獨立董事，使之不反對或支持自己的觀點和利益。由于中國證監(jiān)會的權(quán)威和監(jiān)管力度的加大，排斥和限制獨立董事的情況已基本消除，現(xiàn)在的主要新問題是推薦和扶持對自己友好的獨立董事而使之喪失獨立性的新問題。

4、監(jiān)事會“不監(jiān)事”。中國公司監(jiān)事會的地位類似于日本公司，即監(jiān)事會和董事會平等居于股東會之下，二者是監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系。監(jiān)事會的功能非常重要，是股東會在公司內(nèi)部設(shè)立的警署，用以監(jiān)督董事會、經(jīng)理層履行對公司的忠實和勤勉義務(wù)的情況。監(jiān)事的非凡性和生命力同獨立董事類似，也在于其獨立性，為了確保監(jiān)事的獨立性，中國《公司法》規(guī)定監(jiān)事不得兼任公司董事、經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人。假如監(jiān)事沒有或喪失了獨立性，或者和董事長、董事一起都是大股東派駐的代表，或者和董事、經(jīng)理有著某種利益關(guān)聯(lián)，那么其監(jiān)督職能必然不能充分履行，就起不到其應(yīng)有的功能。監(jiān)事會“不監(jiān)事”的直接結(jié)果，是公司董事會和經(jīng)理層缺乏必要的監(jiān)督，不但易于產(chǎn)生大股東侵犯中小股東權(quán)益、董事經(jīng)理侵犯公司利益的新問題，而且可能造成公司信譽的喪失、業(yè)務(wù)的崩潰，甚至破產(chǎn)清算、違法犯罪。

三、中國公司治理結(jié)構(gòu)的幾點改進建議

應(yīng)該承認(rèn)，中國公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)有模式存在的新問題是其發(fā)展和完善過程中的新問題，正如英美模式、德國模式、日本模式在不斷解決其存在新問題的過程中發(fā)展和完善一樣。中國模式雖然集英美、德國、日本三種典型模式的優(yōu)點于一身，但由于實踐歷史較短，磨合不夠充分，因而存在的新問題也相對較大，這既是自然規(guī)律，又是辨證規(guī)律。存在新問題不可怕，可怕的是發(fā)現(xiàn)不了新問題，或者是發(fā)現(xiàn)了新問題但提不出適用的解決方案。現(xiàn)在我們已經(jīng)對中國模式存在的基本新問題有了一個較為清楚、透徹的了解，那么下一步的任務(wù)就是擬定方案、解決新問題。解決新問題的方案有多種，在此筆者僅依個人的熟悉和理解，提出幾點改進建議。

（一）總體架構(gòu)摘要：中國模式吸取英美、德國、日本模式的優(yōu)點而形成的現(xiàn)有架構(gòu)，從運行效果來看是基本適用的，其特征可概括為兩點摘要：（1）雙層委員會（董事會、監(jiān)事會）制；（2）雙層監(jiān)督（獨立董事、監(jiān)事會）制。基于此，筆者以為，中國公司治理結(jié)構(gòu)總體架構(gòu)應(yīng)以現(xiàn)有架構(gòu)為基礎(chǔ)進行改進，而不宜提出一個全新的方案，這既有尊重歷史、尊重實踐的考慮，也是盡量縮短或消除試用時間而盡快投入實際運行、解決現(xiàn)實新問題的需要。改進后的中國公司治理結(jié)構(gòu)模式的總體架構(gòu)如下圖所示。同原有架構(gòu)比較，新架構(gòu)做了兩點改進摘要：一是將監(jiān)事會的組成由外部監(jiān)事、職工監(jiān)事、其他監(jiān)事調(diào)整為外部監(jiān)事、中小股東監(jiān)事；二是將獨立董事的提名和聘任權(quán)明確劃歸監(jiān)事會。

（二）股東會摘要：股東會的新問題主要在于決議規(guī)則不夠科學(xué)、合理，可針對大股東操縱股東會的三種手法做出改進。（1）改公司董事長主持股東會議為公司董事會主持股東會議，即公司所有董事都有股東會議主持權(quán)，這既體現(xiàn)董事會中心主義，又賦予各董事會成員尤其是代表中小股東利益的獨立董事以平等的主持股東會議的權(quán)力。（2）設(shè)定召開股東會議的最低門檻-參會股東所代表股數(shù)的最低限額，可借鑒1994年《到境外上市公司章程必備條款》第53、55條的規(guī)定摘要：擬出席股東（大）會的股東，應(yīng)當(dāng)于會議召開20日前，將出席會議的書面回復(fù)送達公司。公司根據(jù)股東（大）會召開前20日時收到的書面回復(fù)，計算擬出席會議的股東所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)。擬出席會議的股東所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)達到公司有表決權(quán)的股份總數(shù)二分之一以上的，公司可以召開股東大會；達不到的，公司在5日內(nèi)將會議擬審議的事項、開會日期和地點以公告形式再次通知股東，經(jīng)公告通知，公司可以召開股東（大）會。（3）對董事、監(jiān)事候選人的提名、數(shù)量做出明確規(guī)定，具體在下面詳述。

（三）董事會摘要：從上面的論述可知，董事會主要存在兩方面的新問題摘要：一是形同虛設(shè)，致使決策、執(zhí)行不能科學(xué)分離；二是獨立董事不獨立，不能發(fā)揮應(yīng)有功能。對于前一個新問題，其解決方法是效仿歐美公司，引入CEO（首席執(zhí)行官）制度，在公司法中明確規(guī)定公司董事會聘任專職CEO，代表董事會主要是董事長行使職權(quán)，并和經(jīng)理層相分離。對于后一個新問題，其解決方法是借鑒德國模式，在公司法中明確規(guī)定獨立董事由監(jiān)事會提名和聘任，改變現(xiàn)在由股東會提名和聘任而實際上其權(quán)力落入大股東手中使之不能代表中小股東利益、喪失獨立性的非正常局面。

（四）監(jiān)事會摘要：監(jiān)事會不能發(fā)揮功能，其癥結(jié)在于兩個方面摘要：一是人員組成不夠科學(xué)合理，內(nèi)部監(jiān)事、大股東監(jiān)事統(tǒng)治監(jiān)事會，使之喪失獨立性；二是缺乏必要的職權(quán)，依附于董事會、經(jīng)理層或大股東，和被監(jiān)督對象存在利益關(guān)系。因此，要改變現(xiàn)有局面必須在這兩方面做出改進摘要：（1）調(diào)整監(jiān)事會的組成，由外部監(jiān)事、職工監(jiān)事、其他監(jiān)事調(diào)整為外部監(jiān)事、中小股東監(jiān)事，消除公司內(nèi)部和大股東對監(jiān)事會的控制和影響；（2）賦予監(jiān)事會一定職權(quán)，將獨立董事的提名和聘任權(quán)明確劃歸監(jiān)事會，這既有利于增強獨立董事的獨立性，又加強了獨立董事和監(jiān)事會兩層監(jiān)督機構(gòu)的聯(lián)系，有利于更好地發(fā)揮監(jiān)督功能，徹底改變以往監(jiān)督不力的局面。