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經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。”第22條規定：“經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下罰款，有違法所得的予以沒收。”《反不正當競爭法》是我國第一次在立法上提出商業賄賂問題，該法雖對商業賄賂基本內涵及處罰作了規定，但還是沒有正式提出商業賄賂的概念，不過也說明我國對商業賄賂已經有了初步認識。

刑事立法方面1997年《刑法》對商業賄賂犯罪做了比較系統的規定，主要分布在各種賄賂犯罪之中。經過《刑法修正案》(六)和(七)的修改，犯罪主體擴大至“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”、“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人”，增加“利用影響力受賄罪”。2008年，最高人民法院、最高人民檢察院聯合了《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確指出商業賄賂中的財物包括金錢、實物以及可以用金錢計算數額的財產性利益。2011年《刑法修正案（八）》在原164條“對非國家工作人員行賄罪”中增加了對外國公職人員和國際公共組織官員行賄的內容。最高院、最高檢《關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定(五)》，將《刑法》第164條第2款罪名確定為“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，明確了法律適用依據，使打擊商業賄賂的范圍更加廣泛，也與國際上能夠接軌。從上述刑事立法可知，我國《刑法》對于商業賄賂犯罪的規定較為全面詳盡。尤其《刑法修正案（八）》第29條具有一定的先進性：一是實行雙罰制，單位和相關責任人都會受到制裁，有利于促使責任人恪盡職守，合規經營。二是行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。此款為豁免條款，一方面有利于鼓勵行賄人自首，節約司法成本。另一方面有利于公司自我反省，減少因巨額罰金而損害其海外競爭力。

行政立法方面1996年11月，國家工商行政管理局頒發的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，是一個針對商業賄賂行為的專門性行政規章.這個規章明確了商業賄賂的內涵和外延，首次對商業賄賂這一法律術語作了規范性定義，即“商業賄賂是指經營者為銷售或購買商品而采取財物或其它手段賄賂對方單位或個人的行為。”《行政處罰法》第8條對商業賄賂行為可以做出哪些種類的行政處罰予以規定。此外《法官法》、《檢察官法》、《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》、《國家行政機關及其工作人員在國內公務活動中不得贈送和接受禮品的規定》等法律、法規中都有禁止國家機關工作人員索賄、受賄的內容。

中國反商業賄賂存在的問題

（一）行賄主體范圍過窄我國刑法規定的行賄罪主體是一般主體，年滿16周歲，具有刑事責任能力的自然人、法人或者非法人組織，可構成行賄罪的主體。但對于行賄主體是外國人或者無國籍人卻未予規定。如果該類主體在我國領域內對外國公職人員行賄，或者該類主體在外國對我國公職人員行賄，該如何界定？我國《刑法》第8條規定，外國人在中國領域內對中國國家和公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法。而《刑法》第390條對行賄罪的處罰，只有在情節嚴重或者特別嚴重，使國家利益遭受重大損失的，才可處五年以上有期徒刑；第391條關于對單位行賄的最高刑不超過三年有期徒刑，因而實踐中，對于外國人或無國籍人在我國領域外向我國國家工作人員行賄的，一般認為不適用我國刑法。這種法律漏洞不但不利于打擊商業賄賂，而且有損我國法律尊嚴。

（二）“賄賂”內容界定不明確我國法律對于“賄賂”規定不太一致，刑事法律將賄賂定為“財物”；國家工商行政管理局頒發的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》將賄賂定位“財物或其它手段”。《反不正當競爭法》使用“財物或其他手段”，但對于回扣和一般商業賄賂行為及相關折扣、傭金、附贈行為的特征和性質沒有明確，且規定過于原則，缺乏可操作性。現實中，賄賂形式多樣，無償勞動、免費旅游、解決就業、性服務等等。法律的不一致勢必導致司法實踐的認定不一。

（三）缺乏可操作性雖然《刑法修正案（八）》第29條有很大進步，但條文的嚴密性和可操作性尚有不足。例如該條第一款：“數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”此處的罰金刑沒有具體規定，怎么罰，罰多少，計算標準是什么？顯然，其可操作性讓人擔憂。

（四）缺乏民事制裁《反不正當競爭法》第22條對構成犯罪的，予以刑事制裁，不構成犯罪的，監督檢查部門可處罰款和沒收違法所得。《刑法修正案（八）》第29條規定了自由刑和罰金刑。從這些法律規定可以看出，我國立法偏重于對當事人的刑事制裁和行政制裁，民事制裁措施缺失，導致對受損經營者未能給予民事救濟。

中國防治商業賄賂的相關對策

（一）完善商業賄賂罪的犯罪構成首先在犯罪主體上，要將商業賄賂罪的主體擴大到外國人以及無國籍人，以防止外國人或無國籍人在我國領域內對外國公職人員或在外國對我國公職人員行使賄賂，破壞正常交易秩序。其次在犯罪客觀方面上，要明確界定賄賂標的物。我國法律對于“賄賂”規定不太一致，刑事法律將賄賂定為“財物”，而國家工商行政管理局頒發的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》將賄賂定位“財物或其它手段”。現實中，賄賂形式多樣：無償勞動、免費旅游、解決就業、性服務等等。有鑒于此，我國要結合實際情況，將“賄賂”給出統一規定。《聯合國反腐敗公約》第16條第1款將“賄賂”定為“不正當好處”。我國2003年12月10日簽署該《公約》，并由全國人大常委會于2005年10月27日予以批準。既然為《公約》簽署國，本著守約之義務，我國可將賄賂擴大至“不正當好處”。

（二）出臺一部專門的《商業賄賂法》當前對于治理商業賄賂行為是否需要一部專門的《商業賄賂法》，學者觀點莫衷一是。有的認為國家立法機關應當盡快對反商業賄賂進行統一立法，為反商業賄賂提供完備的法律依據。有的認為我國在短期內缺乏制定該法的前提條件，也沒有必要專門立法，對現有刑事、經濟、行政立法加以完善便可。筆者認為，從法律適用來看，規則分散于各種法律之中，容易產生法規競合，在法規競合的情形下，不同的部門法規范可能交叉、重疊或者留下諸多“縫隙”，從而帶來相互沖突的法律效果。鑒于此，我國應根據當前的特點，借鑒國外市場經濟發達國家治理商業賄賂的成功經驗，將分散在我國各個法規、條例、規章、政策文件中的關于治理商業賄賂的條款規定集中起來，出臺一部專門的《商業賄賂法》。此法既要對商業賄賂的犯罪構成要件進行詳細的規定，同時，對商業賄賂犯罪的內涵、外延進行詳細的詮釋，使反商業賄賂自成體系，這也是社會主義市場經濟所需要的。

（三）增加違法者民事法律責任商業賄賂作為不正當競爭手段之一，一方面侵害了商品經濟正常運行秩序的同時，同時也侵害了正直誠信的其他經營者的公平競爭權。我國法律對商業賄賂行為主要規定了刑事和行政制裁手段，有利于打擊違法者，恢復正常經濟秩序，但由于缺乏相應的民事制裁手段，就會使其他受損經營者的民事救濟權利難以得到保障。增加民事制裁措施（如經濟賠償、行業禁入、黑名單等等），一方面可以讓受損經營者得到民事救濟；另一方面也增大了違法者的犯罪成本，從而勢必在一定程度上阻止違法犯罪的發生。

（四）加大反商業賄賂全球合作力度由于經濟的高速發展，商業賄賂已經成為了跨國家、跨區域的全球性現象。目前，由于世界各國以及國際組織的努力，《聯合國反腐敗公約》、《美洲反腐敗公約》、《打擊涉及歐洲共同體官員或歐洲聯盟成員國官員的腐敗行為公約》、《理事會關于在國際商務交易活動中反行賄的建議》、《禁止在國際商業交易中賄賂外國公職人員公約》、《關于雙邊援助采購反腐敗計劃的建議》、《反對在國際商務交易活動中行賄外國公職人員公約》以及《反腐敗刑法公約》、《反腐敗民法公約》等一系列國際公約相繼出臺，為治理跨國商業腐敗搭建了較為全面的法律框架。我國應該認識到：首先，商業賄賂作為腐敗犯罪的一種，其懲治手段應該與其他腐敗犯罪聯合起來；其次，反商業賄賂不能僅靠單個國家力量，而應集合全球力量聯合懲治，建立控制腐敗犯罪的國際法律機制。基于此，我國必須積極參與國際合作，并且加大全球合作廣度與深度。

作者：羅鳳梅單位：中共長沙市委黨校法律教研部