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一、現有法規存在的缺陷直接束縛著物業管理的健康發展

盡管全國各地近年來都加快了物業管理的立法步伐，制定和出臺了許多地方性物業管理法規和規章，取得了一定的立法成就，但綜觀這些物業管理法規普遍都存在著這樣或那樣的缺陷，這些缺陷主要表現在以下幾個方面：

1.現有的法規缺乏一個強有力的、科學完整的物業管理理論體系的支持，物業管理理論滯后物業管理實踐、滯后物業管理的立法。“摸著石頭過河”，憑著感覺立法，具有較濃厚的實用主義色彩，沒有真正尋求到建筑物區分所有權這個物業管理理論的根源，沒有。致使各物業管理活動的責任主體法律地位不明確，權利義務不清楚，法律關系不清晰等等，造成許多物業管理熱點、難點問題一直困擾著物業管理行業，影響著物業管理的立法，使物業管理裹足不前，無法可持續的健康發展；

2.現有的物業管理法規整體性、配套性、協調性、互補性相對比較差，個別地方顯得雜亂無章，沒有建立一個系統的、完善的法規體系；

3.由于缺乏全國性的、最權威的物業管理法律、法規，自然反映出現行的物業管理法律、法規的滯后和立法檔次不高的問題，導致社會各界要求物業管理立法的呼聲逐年高漲。現有的地方性物業管理法規只有深圳、珠海、廣東、上海、寧波、青島、廈門、江西等八個省是以物業管理條例的地方性法規形式出現的，而更多的省市則大多是以物業管理辦法這種行政規章或紅頭文件的形式出現，法律效力等級比較低。這些行政規章或紅頭文件的法律效力等級比較低，在實施中就存在著很大的局限性和制約性；

4.現有的物業管理法規的適用范圍，通常都僅僅局限于住宅區的物業管理，雖然有些地方性法規、規章中也規定了寫字樓、商住樓可以參照執行，但在執行的過程中，由于沒有概括集中各類物業建筑物的整體特點，往往難以依照這些地方性物業管理法規、規章來進行整體的規范管理；

5.現有的地方性物業管理法規、規章總體上顯得立法體例比較籠統和原則，有些條文缺乏可操作性。尤其是法律責任的伸縮性過大，不便于在實際運作上掌握；

6.現有的法規在立法技術上相對比較差，在與國家大法和基本法的上下銜接和左右協調上有著教大的空隙，甚至有著沖突和矛盾；

7.現有的法規沒有與國際慣例的建筑物區分所有權法律制度接軌，與西方發達國家相比較，我們的物業管理法律制度處于相對滯后的狀態。這在一定程度上對于我國加入WTO之后，不斷提升我們物業管理行業參與國際物業管理市場競爭有所影響，尤其是在我們與西方發達國家競爭我國物業管理市場時，會使我們處于一個不利的局面。

針對上述現有法規的缺陷和物業管理立法的問題，我們充分利用深圳經濟特區改革開放試驗田和享有立法權的優勢，利用深圳經濟特區物業管理理論研究的豐碩成就，已經著手對深圳經濟特區的地方物業管理立法作出相應的調整，創制一部具有適度超前領先的地方性物業管理法規，來保持深圳經濟特區物業管理立法的領先地位。

二、以建筑物區分所有權法律制度為構建物業管理法律、法規的基本理論和基本框架

毋庸諱言，我國走進WTO“入世”，肯定會給我國物業管理行業帶來新資金、新技術、新的管理方法和手段等促使物業管理健康發展的便利條件以及新的機遇，為我國物業管理健康發展提供良好的外部國際環境，同時也自然地把我們的物業管理公司推向更為激烈的國際市場。我國“入世”后，國內一批新興產業必然要被迫向外商企業開放，國內企業也必然受到競爭的強大壓力，直接沖擊了國產品牌的市場占有率和國內企業的地位，其中，服務業將首當其沖受到沖擊。物業管理作為我國服務業的新興產業，大幅度地對外開放物業管理市場是勢在必行。事實上，目前在上海、廣州、北京以及我們深圳，德國、日本、新加坡、英國以及美國等西方發達國家以及我國的香港、臺灣地區的物業管理公司已經悄悄地侵蝕進入了我們的物業管理市場，與我們展開了競爭物業管理市場的較量。

面對我國“入世”后外商企業所帶來的沖擊，我們要從根本上改變物業管理行業的落后和競爭力低下的被動局面，首先就必須對西方發達國家的物業管理公司進行認真深入的理論研究，要認真剖析研究西方發達國家的物業管理發展史，研究其發展過程的經驗和教訓，從中尋求我們可以借鑒和吸收的精華。為此近年來我們擺脫了就事論事、零敲碎打、實用主義的研究方法，加大并強化了物業管理理論研究的力度、深度和廣度。我們從深入剖析研究西方發達國家包括德國、法國、日本、意大利、英國、奧地利、澳大利亞、新西蘭、新加坡、瑞士等以及我國的港澳臺地區的物業管理制度出發，透過基本的現象，從民法的角度尋求出物業管理的理論源泉，并提出用建筑物區分所有權構筑物業管理理論體系的新觀念，從根本上解決了長期困擾物業管理行業的許多難點、熱點問題，全面、系統、科學地構筑了物業管理的理論體系。

長期以來由于物業管理理論研究的滯后，我國的物業管理的立法原理處于一個模糊不清的狀態。相對而言，作為一項重要的民事法律制度，建筑物區分所有權已經為包括德國、法國、日本、意大利、美國、英國、奧地利、澳大利亞、新西蘭、新加坡、瑞士及我國臺灣、香港、澳門地區在內的世界眾多國家和地區民事立法所普遍確立，成為英美法系與大陸法系的一項重要制度。而建筑物區分所有權法律制度的內容從本質上構筑了物業管理的理論體系，是對以建筑物為主體的物業產權最核心、最清晰、最本質、最系統的闡述。全國人民代表大會常務委員會目前正在立法審議的《中華人民共和國物權法（草案）》中，已經在民法物權法中確立了建筑物區分所有權作為我國不動產所有權的基本法律制度。因此，我們通過深入的理論研究認為應該在物業管理法律、法規的立法中貫穿和融入建筑物區分所有權理論，并用建筑物區分所有權理論構建物業管理法律、法規的基礎理論和基本框架，以此與西方發達國家的國際慣例以及國家民法物權法的立法體系和原則相銜接、相呼應，使物業管理法律、法規具有國家法律的基礎支持，從而獲得更廣泛的適用性和權威性。

深圳是在全國物業管理行業中最早率先開始建筑物區分所有權理論研究的。建筑物區分所有權理論是從一九九五年以法律出版社出版我國民法專家梁彗星教授主編、陳華彬博士著作的《現代建筑物區分所有權制度研究》為標志引入到我國民法體系中，而深圳物業管理行業則是在一九九七年已經開始了建筑物區分所有權理論的學習和研究。從一九九八年起到現在通過全國房地產業深圳培訓中心和深圳物業管理進修學院開辦的物業管理企業經理崗位培訓班和物業管理從業人員上崗培訓班，向80多期培訓班，一萬多人次的學員宣講了建筑物區分所有權的理論。在去年十月深圳舉辦的全國首屆住交會物業管理研討會上，我們就分別提交了《建筑物區分所有權與物業管理》和《創新物業管理的基礎理論和運作模式》兩篇論文，而這兩篇論文早在一九九八年底就陸續完成了，在論文中首次提出了用建筑物區分所有權構筑物業管理理論體系的觀點。在今年第二期《物業管理動態》上公開發表的《用建筑物區分所有權構筑物業管理理論體系》的論文，不僅在深圳物業管理行業中產生了重大的影響，而且受到建設部有關領導的關注。我們成功地把民法的建筑物區分所有權理論引入了物業管理行業，并在用建筑物區分所有權構筑物業管理理論體系方面取得了豐碩的成果。

在立法對策上，我們認為應該從立法體例上著手，將建筑物區分所有權理論的具體內容融入物業管理法律、法規之中。首先應在物業管理法律、法規中直接對建筑物區分所有權的概念術語進行定義和說明，并在此基礎上全面更新、規范和界定了物業管理的基本概念，拋棄了物業管理屬于“委托”或“委托”等不符合法律規范的概念；其次，對于類似于“異產毗鄰”、“自用部位”、“共用部位”等存在著落后、封閉、狹隘性的概念名稱，應采用符合國際慣例的、符合建筑物區分所有權理論的“專有部分”、“共用部分”的法律概念取而代之；第三，對業主的權利和義務，一改過去籠統簡單的提法，而是按建筑物區分所有權理論的專有部分、共用部分和成員權三個層次分別科學、完整、系統地論述其權利與義務，進一步明確和規范物業管理各責任主體的權利和義務；第四，以建筑物區分所有權理論為科學依據，明確賦予業主、業主委員會、物業管理企業應有的法律地位，進一步明確和規范業主委員會與物業管理企業的運作方法；第五，以建筑物區分所有權理論的科學內容為基本核心，對業主公約、業主大會、業主委員會、物業管理服務合同、物業管理基金、物業建筑物使用和維護、強制性收費等涉及物業管理難點、熱點問題作出了明確的規定。

三、明確確立業主委員會與物業管理公司的法律地位，平衡物業管理責任主體的權利義務

物業管理中兩個最主要主體業主委員會與物業管理公司的定位問題一直是困擾著物業管理實踐和理論的一個懸而未決的重大核心問題。早在一九九九年五月的全國物業管理工作深圳會議上，國家建設部宋春華副部長就已經尖銳地指出：“建立業主委員會，明確業主委員會的法律地位，是我國建立業主自治與物業管理企業專業管理相結合的新體制的基礎，也是培育和規范物業管理市場的必然要求。沒有業主委員會，缺少了物業管理市場的主體，就談不到發揮新體制和市場機制的作用和效能，物業管理企業也失去了生存和發展的基礎。”因此，準確科學地為業主委員會與物業管理公司定位，明確業主委員會與物業管理公司各自的法律地位，奠定物業管理立法的基石，是我國建立業主自治自律與物業管理公司專業化管理相結合的物業管理體制必不可少的基礎，也是培育和規范物業管理市場的首要前提和必然要求。

長期以來，之所以沒有找到這個良方的最根本的重要原因在于尋求方法上的偏差。部分人僅僅局限于從自身的物業管理實踐經驗進行提升和挖掘，還有一部分人也只是從經濟管理的理論中探索和推敲；而恰恰忽視了業主委員會與物業管理公司的定位從本質上說是一個法律的范疇，必須依據我國現行的法律，從法律的基本規定以及立法原意中進行追尋和探索。我們通過艱辛的理論研究，通過對我國民法中建筑物致害的責任主體的立法原意的剖析，借鑒國外以及我國港澳臺地區的成熟經驗，運用建筑物區分所有權理論，從而依法準確合理地確立了業主委員會作為區分所有建筑物的管理人的法律地位，確立了物業管理公司作為區分所有建筑物的管理服務人的法律地位，從而徹底地解決了業主委員會與物業管理公司的定位問題。

我們認為我國民法中建筑物致害的責任主體的立法原意所謂的管理人實際上應該是指依照法律、法規或行政命令對特定建筑物或其他設施享有固定的帶有永久性的經營管理權的人。管理人是依照法律、法規或行政命令直接產生的，不同于當事人以出租、出借、出典等法律行為自愿設定的占有人（如承租人、借用人和典權人）。管理人的存在是我國社會主義國家國有財產所有權與管理權兩權分離的結果。我國國有的建筑物或其他設施一般授予國有企業、事業單位或機關團體進行管理，被授權的單位享有占有、使用、收益甚至處分的權利。這種享有管理權的人就是我國民法中的所謂“管理人”。所以，管理人在我國民法立法的原意上應該是指享有占有、使用、收益甚至處分權利的建筑物管理者，是指基于所有人授權或者其他法律事由而對建筑物取得法律上或事實上的占有，以及承擔維護保養義務的人。

從管理人的法律概念來看，物業管理公司首先不享有對建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權利；其次，沒有享有對特定建筑物的“固定的”“帶有永久性”的經營管理權。相對比較之下，業主委員會則具有固定的帶有永久性管理權的性質，因為建筑物存在，就必須對區分所有建筑物行使管理權，雖然業主委員會要經過換屆選舉，但“鐵打的營盤，流水的兵”，業主委員會委員的人選更迭并不會影響業主委員會的存在，業主委員會作為管理團體是永久性伴隨著區分所有建筑物而存在的。業主委員會是由全體業主選舉產生的，代表全體業主合法權益的群眾性自治自律組織，其民事責任由全體業主承擔。而全體業主擁有對建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權利，自然從責任與權利的主體都是一致。如果使管理人的地位空置，就會在司法實踐中因管理人的真空，而錯誤地將物業管理公司作為管理人，使物業管理公司代人受過。顯然這樣就將物業管理公司放在了一個權利與義務不均衡的地位上，勢必不利于物業管理行業的健康發展。相反將業主委員會放在管理人的地位上，由全體業主承擔區分所有建筑物管理的整體責任，不僅直接體現了業主自治管理的權利，而且也平衡了業主自律的義務責任。

物業管理公司雖然承擔有一定的管理服務責任，但這種管理服務責任是通過與業主委員會所簽訂的物業管理服務合同獲得的，并不是天生具有的，而且這種管理責任也是有限度的，是全部管理責任其中的一部分。因為物業管理服務合同不能也不可能將建筑物致害的全部管理責任都囊括在內，例如，建筑物建造缺陷而造成的損害，其責任人可能是建筑物的開發建設單位，也可能是設計者、承建施工者或前所有人，過錯情形可能是設計者設計不合乎規范，也可能是承建施工者偷工減料或者馬虎草率，也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的，甚至可能是占用人野蠻使用形成的，這些因素是根本不可能在物業管理服務合同中約定由物業管理公司來支配控制，除了業主、業主委員會之外往往其他民事主體（如物業管理公司）是不可能左右控制或徹底解除的。何況，當物業管理公司違反物業管理服務合同的約定，沒有盡到合同所約定的管理服務責任，就應該以合同違約來承擔管理服務責任。但是，業主委員會的管理責任卻是天生具有的，物業管理公司的管理服務是由其按合同約定的，而合同沒有約定的管理責任顯然仍然由業主委員會所保留，業主委員會有保留管理責任的權利，自然就要有承擔管理責任的義務，理應成為合法的管理人。根據過錯責任原則，誰有過錯誰就應該承擔責任。既然業主委員會沒有將全部管理責任通過物業管理服務合同交給物業管理公司，自然物業管理公司就不可能承擔全部管理責任。否則，讓物業管理公司作為管理人承擔責任，就有悖公平正義的民法基本原則，不符合我國民法對管理人的立法本意。因此，物業管理公司只能是區分所有建筑物的管理服務人，是物業管理服務合同的平等的當事人之一。

基于上述理論研究的成果，我們認為應在物業管理法律、法規的立法中明確規定：“業主委員會是區分所有建筑物的法定管理人。”明確規定：“物業管理企業作為區分所有建筑物的管理服務人，應當與業主委員會簽訂物業管理服務合同，明確與區分所有建筑物管理人的業主委員會所具有的平等的民事主體地位。”

通過物業管理立法的形式，明確地直接賦予業主委員會作為區分所有建筑物管理人的法律地位，明確地直接賦予物業管理公司作為區分所有建筑物管理服務人的法律地位，合理、科學地給這兩個物業管理責任主體定位，不僅直接體現了業主自治管理的權利，體現了物業管理公司提供服務為主要職責的平等的合同關系，平衡了業主自律的義務責任，而且改變了當前物業管理公司將管理業主為主要職責的錯誤觀念，以及出現致害責任后物業管理公司代人受過的不公平處境，給物業管理的原則（實行業主自治與物業管理企業專業管理相結合）奠定了堅實、穩固的基礎。

四、明確確立業主委員會與物業管理公司的法律關系，直接體現出民事主體的平等關系

多年來我們一直將業主、業主委員會與物業管理公司的法律關系鎖定在“委托”或“委托”上，其實這是望文生義所造成的一種物業管理誤區，對物業管理的健康發展是一種誤導。

“委托”一詞的漢語字面意思是指“托付”，即把某物或某事務托付給某人代為處理的意思。這與《中華人民共和國合同法》第二十一章所確立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的發展乃在于因商品經濟的發達，個人囿于有限的時間、精力和能力，不可能事必躬親，不得不將部分事務交由他人處理，法律對這種關系進行確認和調整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以處理委托人事務為目的的合同。所謂委托人的事務，是指與委托人有利害關系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務。

委托合同是新合同法直接規定的十五種有名合同的類型之一，結合物業管理的實際認真對照新合同法就會發現委托合同與物業管理是有本質上的差別的，具體反映在以下幾個方面：

1.合同的目的不同。《中華人民共和國合同法》第三百九十六條明確規定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。”這條規定是法律對委托合同的概念的界定。依據這條法律規定委托合同的最主要特征就是以處理委托人事務為目的。所謂委托人的事務，是指與委托人有利害關系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務。首先，物業管理的管理服務并不是事務，物業管理的實質是作為管理服務人的物業管理公司所提供的專業化、技術化的有償服務；其次，由于物業管理具有需要專業化、技術化的技術服務的特點，作為業主、業主委員會并不能親自來處理，同時對于一個大型的住宅區，業主人數可能會達數千人，如果每一個業主都直接親自從事物業管理的具體管理服務工作，那么住宅區的秩序就可能天下大亂，最終導致表面上人人都在管，實際上人人都不管，也無法管的局面。

2.《中華人民共和國合同法》第三百九十九條明確規定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。”這實質上是規定了受托人的忠實義務。但物業管理的管理服務并不是完全按照業主、業主委員會的指示處理的，物業管理公司在物業管理的管理服務工作是依據合同規定的范圍、項目，遵循物業管理法律、法規，獨立自主地開展物業管理服務的經營活動的。在物業管理公司開展的物業管理服務的經營活動中，業主、業主委員會只有監督權，而沒有干涉和指揮權。物業管理公司也沒有服從業主、業主委員會指示的忠實義務。

3.物業管理收費的方式與委托合同不同。眾所周知，物業管理收費方式一般是依據業主公約以及物業管理合同的規定由業主或住戶按月交納的。而委托合同所規定的費用是將處理事務的費用與給委托人的報酬分別規定的，處理事務的費用可以預付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對與報酬則采用完成委托事務后支付或無償委托不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業管理收費有著本質的差別。

4.依據《中華人民共和國合同法》第四百零八條：“委托人經受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務”的規定，委托合同可以采取重復委托；而物業管理法律、法規規定物業管理公司只可以將專項經營服務業務委托給專營公司，不得將整體管理服務責任交給他人。

5.《中華人民共和國合同法》第四百一十條規定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。”即法律規定了委托人和受托人都具有合同的解除權。委托關系建立在當事人信任關系的基礎上，若一方對另一方的信任有所動搖，則不問客觀上是否有理由，均應準許其終止委托關系。雙方當事人可隨時行使解除權，并依據《中華人民共和國合同法》第九十四條第（五）款：“法律規定的其他情形”的規定，將其解除合同的主張通知對方即可，而無須征得對方的同意。至于委托合同為有償或無償，定有期限或未定期限，或事務的處理是否已經告一段落，在所不問。而物業管理合同的雙方當事人顯然沒有這種可以隨時隨意解除合同的權利的，如果一方提出要在合同期限內解除合同，就必須依據合同的具體條款進行協商，協商一致或由法院、仲裁機構確認解除合同的效力。

從上述五個方面的本質差別可見，物業管理合同與《中華人民共和國合同法》的法律規定相差甚遠，有著明顯的本質差別，顯然無論是將物業管理合同定位在“委托合同”的范圍上，還是將物業管理定位在“物業管理委托”的范圍上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。當然在物業管理活動中是存在著委托行為的，例如：委托專營公司提供專項經營服務，業主委托人參加業主大會并投票等行為都屬于委托行為。

在物業管理發展的初期，由于我們物業管理理論研究的滯后，認識的不清晰，加上《中華人民共和國合同法》沒有頒布，對委托合同的概念沒有一個明確法律規定等種種局限性的因素造成了我們將物業管理合同錯誤的定位成為委托合同。如果今天我們仍然將物業管理合同以“物業管理委托合同”的形式出現，一旦出現合同糾紛進行法律訴訟，那么作為人民法院自然就要首先用《中華人民共和國合同法》委托合同的法律條款逐條審查。而這個“物業管理委托合同”卻與《中華人民共和國合同法》委托合同的法律條款的規定格格不入，相差甚遠，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然會誤導法官作出“物業管理委托合同”屬于無效的委托合同的判決，最終必然給整個物業管理行業的健康發展造成重大的損害。

所謂，是指人在權范圍內以被人名義與第三人實施的、法律效果直接歸屬于被人的行為及相應的法律制度。作為一種獨立的民事法律制度，同樣是商品經濟高度發達的產物。在處于簡單商品經濟時期的羅馬法中，并沒有關于的規定。資本主義社會以后，科技發展、交易擴大，個人由于知識、才能、時間、健康等條件的限制，已難以事必躬親，因此產生了的需求。制度在民法中的確立，使民事主體的行為擴大了有效的時間及空間范圍。在民法上成為一項不可或缺的重要內容。

關系的基礎，是權，人之所以能代替被人實施法律行為，就在于人擁有權。行為最根本的核心，首先是所的行為必須限于法律行為，不涉及法律的行為就根本不存在的問題；其次涉及到法律行為，但并不需要人，被人可以直接而為之的行為，也不存在地理的問題。行為的結果是“設定、變更、終止民事法律關系。”

在物業管理活動中，物業管理公司通常是沒有權的。物業管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業管理公司來，而且物業管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進行。因此，行為與物業管理活動不存在因果關系，絕不能用的概念來函蓋物業管理的概念。

委托，又稱為意定，是基于被人授權的意思表示而發生的。委托是的一種形式。委托的核心是必須完全忠實地按照被人的指示進行活動。但物業管理公司在物業管理活動中是根本不可能完全忠實地按照業主、業主委員會的指示從事物業管理服務工作的，物業管理公司作為企業法人，是獨立運作的。業主、業主委員會只是享有監督物業管理公司的權利，并且要承擔服從物業管理公司的管理和服務的義務。同時物業管理公司又有監督業主、業主委員會的權利。因此，物業管理從根本上不構成委托的關系。至于“委托—”，在民法的法律體系中根本就沒有這樣的提法和法律概念，自然也不可能構成物業管理的法律關系。

基于上述理論研究的成果，我們應在物業管理法律、法規中徹底地拋棄“委托”、“”以及“委托”的物業管理法律關系。我們認為物業管理的法律關系是依據法律的規范不同形式形成有以下四種不同的物業管理法律關系：

1.依據我國民法的物權法的建筑物區分所有權法律制度，業主、業主委員會與物業管理公司構成建筑物區分所有權人、區分所有建筑物管理人與區分所有建筑物管理服務人之間平等的法律關系；

2.依據合同法的法律規定，按照物業管理服務合同構成合同當事人之間平等的法律關系；

3.依據消費者權益保護法的法律規定，構成消費者與經營者之間的平等的法律關系；

4.依據經濟服務法的相關法律規定，構成服務與被服務之間的平等的法律關系。

總之，業主、業主委員會與物業管理公司是構成民法的平等的民事法律關系。因此，在物業管理法律、法規的立法中應明確規定：“物業管理企業作為區分所有建筑物的管理服務人，應當與業主委員會簽訂物業管理服務合同，明確與區分所有建筑物管理人的業主委員會所具有的平等的民事主體地位。”明確規定：“業主委員會與物業管理企業雙方應當遵循平等、自愿、公平、誠實可信的原則，以及遵守法律、尊重社會公德、不損害社會利益的原則簽訂物業管理服務合同。”

五、明確賦予《業主公約》為最高自治規則的法律地位，設定了強制性登記制度

目前，由于在物業管理立法中沒有明確確立《業主公約》的法律地位，無論是業主、業主委員會，還是物業管理公司對于《業主公約》的法律地位和作用沒有一個正確地充分認識，沒有充分認識和發揮《業主公約》的真正作用，對于《業主公約》的簽訂不夠重視。也導致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將《業主公約》作為基于私法自治原則而衍生的物業管理的最高自治規則來對待，也沒有把《業主公約》看成為物業管理的基礎和準則，使得《業主公約》缺乏應有的法律約束力。因此，作為立法機關在物業管理的立法活動中有必要，特別關注《業主公約》的法律地位問題，提高《業主公約》的法律地位，明確賦予《業主公約。作為物業管理最高自治規則和物業管理法規有效組成部分的合法地位。

在物業管理實踐中經常遇到業主擔心侵害自己合法權益，而不愿意簽訂《業主公約》的情況，這也是《業主公約》作用得不到充分體現和發揮的一個普遍原因。因此，《業主公約》的作用要能夠真正體現和發揮，一個非常重要的因素就是要確實保證《業主公約》的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業管理實踐中，的確有一些開發建設單位或物業管理公司利用自己有權起草和擬訂《業主公約》的途徑，在《業主公約》的強制性或禁止性內容上，處于維護自己的私利而設定一些侵害全體業主合法權益的公約條款，這就背離了《業主公約》應體現的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。針對這種情況，應該在物業管理立法中明確，在物業建筑物出售或業主辦理入伙住用手續時，開發建設單位或物業管理公司組織簽訂的《業主公約》，必須強制要求使用政府統一制定的《業主公約示范文本》，并且對所使用的《業主公約》實行政府的強制性登記，《業主公約示范文本》一經登記就產生了公示效力，昭示了業主公約對全體業主的合法約束力。基于《業主公約》具有私法自治原則所衍生的規約自治主義的特性，允許業主、業主委員會可以通過業主大會的特別議決程序，即經全體業主中持區分所有權比例四分之三以上業主投票通過，結合物業管理區域的實際情況形成《業主公約》的修改補充決議，對《業主公約》進行修改補充。當然修改補充后的《業主公約》必須在履行了政府的強制性登記之后，方可生效。

鑒于以上情況，我們在物業管理立法上采取的對策是，明確規定：“業主公約，是指由業主承諾的，對全體業主具有約束力的，有關業主在其物業管理區域內對區分所有建筑物使用、維護及其管理等方面權利義務的行為守則，是全體業主管理團體客觀化的自治規則，是全體業主的最高自治規則，是物業管理的基礎和準則。”這實際上是根據建筑物區分所有權法，基于私法自治原則所衍生的規約自治主義，明確賦予了《業主公約》具有最高自治規則的法律地位。

為了充分體現與發揮《業主公約》的法律地位和作用，我們在物業管理立法上采取的對策上還對《業主公約》的制定原則、主要內容、強制性和禁止性規定內容、簽訂以及強制性登記等事項作出了具體的規定。為了區別于業主大會和業主委員會的決定，在法律程序上設定了強制性登記制度，一經登記就產生公示效力，昭示《業主公約》已成為建筑物區分所有權的內容之一，也便于登記機關監督管理《業主公約》的合法性。

六、增設業主大會的特別議事決議程序

根據建筑物區分所有權理論，業主大會決議的內容有兩大類，一類是常規性的問題，另一類是特別重要的事項，對于不同性質問題的決議，應采用不同形式的程序，予以區別。因此，應在物業管理法律、法規的立法中明確規定了七個方面的重要事項應該由業主大會特別事項議決程序決定：1.《業主公約》及《業主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內解除終止物業管理服務合同，解聘作為管理服務人的物業管理企業；3.物業建筑物的重大修繕或改良；4.物業建筑物的重建；5.業主委員會的撤消和重選；6.區分所有權的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業主根本的共同利益的物業管理企業在合同期內的選聘、解聘，以及《業主公約》修訂變更、業主委員會的撤消和重選等問題更是重中之重。并要求：業主大會對于下列“特別事項議決，應經持投票權比例四分之三以上的業主投票同意，方可通過并形成業主大會的決議”。

在物業管理法律、法規中增設業主大會特別事項議決程序的最重要的目的是為了保護全體業主的共同利益，直接體現大多數業主的決策權利，避免少數人的濫用權利來侵犯大家的共同利益，侵犯物業管理企業的合法權益，使得所形成的決議真真正正反映出大多數業主的呼聲，集中表達出大家共同的意志，體現出自治管理、自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責的意思自治原則。而不是由個別少數人假借全體業主的名義，狐假虎威地干著損害全體業主的勾當。同時，在客觀上，也起到鼓勵更多的物業管理區域使用政府統一制定的比較公平、合理和規范的《業主公約》、《物業管理服務合同》、《業主委員會章程》的示范文本作用，改變了少數人出于個人私利而動輒以解除物業管理服務合同為要挾，侵犯全體業主和物業管理企業合法權益的被動局面，真正體現出業主、業主委員會與物業管理公司之間的平等民事主體的法律關系。

七、突破業主委員會的單一模式的單調格局，充分發揮業主委員會自治管理優勢

由于我國地域遼闊，經濟發展不平衡是一特征，用一刀切的辦法統一采用一種固定模式，不利于物業管理的健康發展。盡管深圳市范圍不大，但情況也千差萬別，根據不同的經濟水平檔次和發展的階段性，應該按照“百花齊放，百家爭鳴”的原則，允許業主委員會充分發揮自治管理的自身優勢，以多種模式共存是理所當然的。對于規模小、條件不成熟的業主委員會，賦予其一般性群眾組織的主體資格；對于一定規模的、條件成熟的業主委員會鼓勵其成為社會法人團體。因此，在物業管理法律、法規中應立法明確規定：“政府鼓勵有一定規模的、條件成熟的業主委員會成為社會法人團體。對于規模較小、條件不成熟的業主委員會應依據我國民事訴訟法的有關規定賦予其他組織的訴訟主體資格。”這種允許業主委員會多種形式共存，一方面適應了世界潮流，即管理團體法人的趨勢，另一方面解決了爭論已久的兩難問題――如果不是法人團體就沒有訴訟主體資格，如果是法人團體又沒有承擔民事責任的獨立經濟的矛盾。

八、依法強化國有物業建筑物的物業管理招標投標

引入競爭機制，推行物業管理招投標，徹底改變誰開發、誰管理的壟斷經營局面，這是物業管理走向市場的一個重要舉措。物業管理招標投標是指物業建筑物開發建設單位或業主委員會運用市場競爭和價值規律，通過招標投標的形式，以物業管理權為標的，招請若干個物業管理公司秘密報價競爭，由開發建設單位或業主委員會從中選擇優勝的物業管理公司中標并與之達成協議，簽訂物業管理服務合同的過程。簡單的說，物業管理招標投標就是通過招標投標的形式選聘物業管理公司。

物業建筑物開發建設單位或業主委員會通過招標投標方式選聘物業管理公司，其目的在于選擇適當的物業管理公司。因而物業建筑物開發建設單位或業主委員會在招標時必須考慮投標者的技術實力、經濟實力、管理經驗、物業管理資質等級、以往的物業管理業績、服務質量、管理費用的收取標準是否合理、信譽是否良好等反映物業管理公司整體素質的各種綜合因素。對于眾多的投標者，物業建筑物開發建設單位或業主委員會應按照一定的標準，選擇中標者，再與中標者簽訂物業管理服務合同。

物業管理引入招標投標，實際上就把物業管理行業直接推入到社會主義市場經濟之中，因此，這實際上也是物業管理市場化的具體體現，是物業管理行業中引入競爭機制的具體體現。物業管理的招標投標不僅為物業建筑物開發建設單位或業主委員會提供了選聘高素質物業管理公司的較大空間，同時也為物業管理公司提供了公平競爭的機會。因此，物業管理的招標投標的優勝劣汰法則，有利于全面提高物業管理服務的質量，有利于增強了物業管理公司的活力，有利于物業管理行業的健康發展。

物業管理招標投標是一個競爭過程，必須遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，應當有嚴格的規范，因此，在物業管理法律、法規的立法中明確規定：“屬于政府或國有資產形成的物業建筑物，以及已經成立業主委員會的物業建筑物，應依法采用招標投標方法選聘物業管理企業。政府鼓勵其他的物業建筑物依法采用招標投標方法選聘物業管理企業。”其中的核心是強調了“依法采用”，是要嚴格依照國家招標標法的基本原則和程序進行，在此基礎上才是執行物業管理行業內的招標投標規則。依據《中華人民共和國招標投標法》第二條：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”的規定，依法首先是物業管理招標投標活動必須嚴格遵守《中華人民共和國招標投標法》和相關的物業管理法律、法規和政策的規定。對《中華人民共和國招標投標法》所確立的各項行為規則，不得違反，不得規避。盡管我們深圳在這方面走在全國的前列，但如何努力創造公平、公開、公正的市場環境，還有待不斷的探索。這里有一個下位法與上位法的銜接，協調新問題需要解決。

九、確立物業管理基金的設立原則

物業管理基金又可以稱為共同儲備基金。設立物業管理基金的主要目的是為了應付在物業管理活動中巨額的非預見性開支，尤其是為維持和保存區分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產折舊費的目的也是用于固定資產的中修、大修和更新改造，因此，物業管理基金的作用類似于區分所有建筑物共用部分固定資產折舊費的計提。

眾所周知，區分所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環境如風力、重力、震動、大氣、水、雷電等對區分所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒有建立管理基金，就不可能合理、有效地安排區分所有建筑物的修理和保養計劃，必然會加速區分所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養不及時使區分所有建筑物過早達到危險程度，縮短了區分所有建筑物的使用壽命使之提前到達設計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業管理基金，就可以有效、合理地妥善安排區分所有建筑物的修繕改良，區分所有建筑物就可以得到有效的維修養護，使區分所有建筑物處于良好的狀態和正常運行，充分發揮區分所有建筑物的正常使用功能，不斷延長區分所有建筑物的使用壽命，改善和提高了區分所有建筑物的使用功能，提高了區分所有建筑物的檔次和適應性，進而推動了區分所有建筑物的升值，使區分所有權人獲得有效地經濟價值，最大限度地提高了投資的回報率。

在物業管理法律、法規的立法中我們確立了物業管理維修基金和公用設施專用基金作為物業管理基金。其中規定各類物業管理都應設立物業管理維修基金，而公用設施專用基金原則上只適用于住宅類物業管理。這樣做是因為住宅類的物業管理都直接面對著居民，同時在住宅區內用于居民公益性質的公用設施相對比較多，考慮到居民的經濟承受能力，一般在需要對公用設施的維修養護以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設施的維修養護以及更新改造的效率，從這個意義上設置公用設施專用基金具有一定的社會公益性質。相反對于非住宅類的物業管理，公用設施相對較少，費用小也比較容易籌集，因此，沒有設置公用設施專用基金的必要。

十、明確物業管理服務收費市場機制的協商定價導向

以業主承受能力為借口，導致的物業管理服務收費標準偏低，是制約物業管理健康發展的一個重要原因。多數物業管理企業疲于生計，必須靠其他經營收入才能維持收支平衡，這種普遍現象說明現行物業管理服務費的收費標準缺乏科學性和合理性。國家建設部有關領導最近向新聞媒體透露：作為扶持物業管理這一朝陽產業邁向市場化的重要一部，國家目前正在考慮在職工工資改革中加入物業管理費用支出部分，將物業管理費用以補貼形式列入職工工資。物業管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經濟的客觀規律，物業管理服務收費也應遵循市場規律，應由當事人按照市場規律的客觀要求自行協商確定價格。因此，在物業管理法律、法規的立法中明確規定服務收費標準制定的導向是協商定價：“已成立業主委員會的，物業管理服務價格應由業主委員會與物業管理企業雙方協商議定，可以通過物業管理招標投標的形式確定，在物業管理服務合同中應明確物業管理服務價格。物業建筑物已交付使用尚未成立業主委員會的，物業管理服務的收費標準由物業管理企業在政府指導價范圍內提出，報市、區價格行政主管部門核定。”同時應在物業管理法律、法規的立法中設定收費標準的確定原則是：“確定物業管理服務收費標準，應當遵循公平、公開、合理以及與物業管理服務水平相適應的原則。”而不是業主經濟承受能力為標準。

十一、明確收繳物業管理費用屬于物權行為，具有優先受償權和追及權的法律效力

依據建筑物區分所有權法律制度，收繳物業管理費用屬于物權行為。而物權是具有優先受償權和追及權的。所謂“優先受償權”是指在同一物上有數種權利同時存在時，物權具有較其他權利優先行使的效力，物權的效力優于債權，某一債務人在破產宣告前，對屬于債務人所有的財產有抵押和留置權等擔保物權的，可就其財產先于破產債權人受償，即所謂別除權。“追及權”是指物權的標的物不論轉移到任何人手中，物權的權利人均可向實際占有人主張權利，而無論實際占有人的取得是合法還是非法。實際上在物業管理行業中存在的“認房不認人”的國際慣例的就是物權行為的追及權的具體體現。因此，在物業管理法律、法規的立法中明確規定：“依據物權行為的優先受償權和追及權的法律效力的原則，無論物業建筑物易手是采用按揭、抵押、轉讓、贈與、繼承，還是拍賣，其受益人都有交納前業主拖欠的物業管理費用的義務，新業主交納后可以依據法律途徑以債務的形式向前業主追討。”同時第一百零二條明確規定：“物業建筑物按揭、抵押轉讓、贈與繼承、拍賣等易手時，如果通過房地產交易機構，按照優先受償權的原則，房地產交易機構應該從房款中將前業主拖欠的物業管理費用、滯納金等代為扣除，并直接交付給物業管理企業。”并且在物業管理條例法律、法規的立法中相應地規定違反這些規定所應承擔的法律責任。

十二、設定了區分所有權的強制剝奪的執行程序

按照建筑物區分所有權的理論，強制剝奪區分所有權的方式主要有禁止使用專有部分、拍賣區分所有權二種。這是對違反義務的區分所有權人或專有部分占用人的最為嚴厲的制裁措施，是一項禁止使用專有部分的制度。如果區分所有權人有重大違反義務的情形，已經不可能維持建筑物內的共同關系，那么，經全體區分所有權人過半數同意，就可以剝奪其專有權。為了慎重期間，通常強制剝奪區分所有權的決議應該由業主大會的特別事項議決程序形成，并由人民法院判決執行。

最早規定剝奪區分所有權的是1948年頒布的《奧地利住宅所有權法》，該法第十條規定“從共同關系中予以驅逐”。現行的《德國住宅所有權法》進一步完善了區分所有權剝奪制度，以制裁共同關系中違反義務的區分所有權人。《德國住宅所有權法》第十八條規定，構成被剝奪的原因主要為“區分所有權人對其自己所應負的義務有重大違反的情形，以致無法期待其繼續維持共同關系。”區分所有權人如果因酒精或藥物中毒而喪失自主意思，致有引起火災的危險，或罹患惡性疾病，或有侵害他人行為的精神病等，均可構成剝奪理由。在實務中尚認為其使用專有部分情形時，也可構成剝奪理由。在我國物權法草案的第一百條和第一百零四條的強制措施中也參照了德國、日本以及我國臺灣地區的立法經驗，設立了由管理人或管理委員會請求人民法院強制出讓及拍賣制度的法律規定。其目的就在于為了建立區分所有建筑物的安全、舒適及衛生的居住環境，確保居住的品質。

為了與我國民法物權法的建筑物區分所有權的法律制度相銜接、協調、配套和統一，為了與國際慣例接軌，為了維護和營造物業管理區域以及區分所有建筑物的安全、舒適及衛生的居住環境，確保居住的品質，我們在物業管理法律、法規的立法中應設定強制剝奪區分所有權的條款。明確規定有下列五種情況之一的行為可以強制剝奪區分所有權：1.對專有部分的利用，嚴重妨礙建筑物的正常使用和安全，經制止而不停止的；2.嚴重違反全體業主的共同利益的行為，并且情節重大，經制止而不停止的；3.嚴重違反業主公約的行為，并且情節重大，經制止而不停止的；4.拖欠物業管理費用以及滯納金等總費用已經超過其物業建筑物當前市面價值的50%以上，經業主委員會或物業管理公司強制催繳，仍未交納的；5.嚴重違反本條例的強制性規定，經制止而不停止的。有上述五種行為之一的“受到侵害的業主、業主委員會、物業管理企業可以向業主大會請求以特別事項議決程序形成強制出讓區分所有權決議，訴請人民法院責令業主出讓其區分所有權或禁止專有部分占用人使用其占用的專有部分；當業主大會休會或未形成決議時，受到侵害的業主、業主委員會、物業管理企業可以直接向人民法院訴請責令業主出讓其區分所有權或禁止專有部分占用人使用其占用的專有部分”。“人民法院判決責令出讓其區分所有權后三個月內，業主不自行出讓并完成所有權移轉登記手續的，受到侵害的業主、業主委員會、物業管理企業可以申請人民法院對其區分所有權進行強制拍賣。”

應該指出目前在物業管理活動中所涉及到的物業管理法律問題遠遠不止上述這些，諸如物業管理的監督、開發建設單位在物業管理活動中的地位和權利義務、規范物業管理市場競爭、政府在物業管理活動中的地位與作用……等等隨著物業管理的深入發展和規模的不斷擴大，人們的對物業管理的法律意識的不斷提高，深入研究和探索思考物業管理的法律問題，強化物業管理理論研究，用建筑物區分所有權構筑起物業管理理論體系，從立法對策上構筑物業管理生存和發展的法制基礎，是我們從事物業管理行業的每一個業內人士應盡的職責和義務，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進取，才能迎來二十一世紀物業管理的燦爛明天。