導語：醫藥回扣行為思考論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[關鍵詞]醫藥回扣；處方權；法律規制

最近幾年來，醫療領域的商業賄賂事件層出不窮，而醫生利用處方權收取醫藥回扣是其中最突出的表現形式之一，這些都導致藥價虛高等社會矛盾日益激化。本文擬就臨床醫生收取醫藥回扣行為產生的原因及如何規范醫生的處方權，從刑事、民事、行政等方面提出一些觀點與建議，以期完善相關法律，從而對該行為進行規范和打擊，適應社會發展的需要。

1醫生利用處方權收受藥品回扣形勢嚴峻

近年來，在全國范圍內，多次曝光出多家醫療機構中，幾十甚至數百名醫生利用手中處方權收取醫藥公司、醫藥代表回扣的違規事件。比如早在2001年杭州就有69家醫療單位400多名醫生收受廣州貝氏公司醫藥回扣；尤其是2004年初，浙江省瑞安市檢察院在抽查瑞安市人民醫院藥品的過程中，發現該院200多名醫生中，就有56名收取了醫藥代表的回扣，總金額高達110多萬元，像這樣同一家醫療機構中眾多醫生收取回扣且數額巨大，令人震驚。其實，這些事件僅僅是冰山一角，醫生利用處方權收取回扣早已是行業中不成文的潛規則。據調查，國內藥品的零售價多為生產成本的10倍左右，有的甚至高達20多倍。為何藥品成本與銷售價格差距如此大，分析其原因：藥商首先要支付醫生大筆回扣，再加上其用于宣傳、公關等方面的費用，最終導致了藥價虛高，從而引起了如今醫療價格畸高、老百姓看不起病等社會矛盾。在構建民主法治國家的過程中，要根治這一社會頑疾的方法就是利用相對應的法律予以規制。

2醫生收取回扣行為產生的原因

回扣行為在如今激烈的市場競爭中是無處不在的，適度的回扣行為也許對市場經濟的發展有一定的促進作用，但是過度的回扣行為，比如醫藥回扣、民間藝術團體舉辦大獎賽索取選手“辛苦費”等回扣行為，對社會秩序的危害性是顯而易見的，其長期以來也是我國有關法律規定的盲區。之所以在醫療界廣泛存在回扣等腐敗現象，概括起來主要有以下幾方面深刻原因：

2.1醫藥回扣現象突出與我國目前的醫療體制有很大的關系

由于歷史及國情等因素，長期以來國家、政府對公立醫院經營的補償機制不健全，對其財政支持非常少，醫療機構為彌補經費上的空缺，就在藥品等收入上下功夫，客觀上造成了“以藥養醫”的體制，這一體制的存在，勢必使醫院成為藥品生產銷售企業的爭奪之地，在藥品銷售過程中，明里給醫院讓利，暗里給醫務人員回扣成為藥品經銷商們的營銷策略。同時，我國長期施行“醫藥不分家”的醫療經營模式，這就更為醫生利用診療過程中的處方權收取藥品回扣創造了便利條件。長期以來，雖然社會各界強烈呼吁運用法律制度對醫生的回扣行為予以規范，甚至國家相關部門也試圖出臺相關規定，但由于我國醫療衛生體制方面存在的種種弊端，難以有實質性的進展。

2.2我國法律上對醫生收取回扣行為性質的認定存在爭論，從而導致該行為很長一段時間內沒有相應法律進行調整和規制

由于臨床醫生的主體地位、醫生的處方權性質等在我國刑法中未有明確規定，司法解釋也未涉及，致使司法實踐中各地處理此類案件都無法可依，司法界對此頗有爭議。其歸結起來焦點主要是“臨床醫生是否符合受賄罪的主體要件”，法學界主要有以下兩種正反觀點：正方觀點認為，醫院進什么藥，是由醫院藥事委員會決定；但是患者使用什么藥，則由醫生來決定，所以該觀點認為臨床醫生的處方權實際上是醫院藥品管理權的延伸，收受“回扣”醫生的身份可以認定為“國家工作人員”，該行為符合受賄罪的構成要件。本觀點以中國政法大學刑事司法學院副院長曲新久教授為代表。而反方觀點則認為，臨床醫生并非國家工作人員，其所行使的處方權并不是一種職權，它只是醫務人員從事業務活動所具有的一種資格，就好象律師想要從事法律工作必須要具有律師資格一樣。臨床醫生開具處方是利用自己的專業知識為病人服務的行為，醫生與病人之間是平等的民事關系，并不具有“公務管理”性質，因此處方行為并不符合刑法上關于受賄罪的要件規定，因此不能以受賄罪來論處。本觀點以北京大學法學院陳興良教授為代表。當然，分析比較以上兩種觀點，結合目前我國刑法針對“受賄罪”的相關規定，臨床醫生嚴格意義上來講是不符合該罪的主體要件規定的，因此其收取回扣的行為目前還不能以受賄罪論處。

2.3我國法律對于醫生收取回扣的行為處罰力度不夠，還存在著重行政、缺民事、輕刑事等種種問題

一方面，從我國現階段的法律來看，對醫生收取回扣的行為主要是通過行政手段予以處罰，比如，要求其上繳所收受的回扣、給予黨紀和政紀上的處分，最嚴重也只是吊銷其醫師執業證書。另一方面，我國目前對醫生收取醫藥回扣行為的民事責任沒有相關規定，醫生與患者之間屬于醫療服務合同關系，醫生通過開處方吃回扣加重了患者的經濟負擔，顯然損害了患者，同時也損害了其他沒有參與回扣競爭的藥品經營企業的合法權益，應當承擔相應的民事賠償責任，但是我國沒有相關的法律規定。再者，因為很長時期內刑法方面沒有關于醫生收取回扣這一行為進行相應處罰的規定，從而導致了廣泛存在的醫藥回扣行為中的主角-醫生，大部分都沒有受到過刑事處罰。由于缺乏最嚴厲法律的震懾力以及經濟上的懲罰，使得部分醫生有恃無恐、鋌而走險。

即使經調查某某醫生確實有收取回扣的行為，但是取證也相當困難。因為醫藥代表通常都是私下支付醫生現金回扣，沒向醫生索要收據等證明材料，因此在對醫生回扣行為進行指控的時候，缺乏一些有利的證據材料予以支持，使得大部分醫生覺得這是一項高收益、低風險的謀財手段。

通過以上分析，我們可以看出造成醫生收取回扣行為泛濫的原因是多樣的，但相比之下，體制的改革需要一個較漫長的過程，因此，相應法律的認定和規制是較為重要也是最快解決該問題的一個關鍵。通過逐步完善對該行為進行規范和處罰的法律和制度，加大法律的處罰力度，才能使該行為得以遏制、受到震懾。

3對規范醫生處方權的幾點法律思考

3.1刑法立法方面

雖然從我國現有刑法規定來看，臨床醫生利用開處方收受回扣的行為不符合受賄罪的主體要件，但應當看到，該行為具有較大的社會危害性，引起了群眾的普遍不滿，在一定程度上造成了“看病難、看病貴”、醫療腐敗的形勢日益嚴重，除用行政法規予以規范、懲戒之外，有必要納入國家的刑事處罰范圍，以遏制該行為的進一步泛濫，保護廣大患者的合法權益。為此，2006年刑法修正案（六）將商業賄賂犯罪的主體擴大到了公司、企業以外的其他單位的工作人員。這就意味著發生在醫療機構的藥品、器械采購中的賄賂行為，如收取藥品回扣、贊助費等，將以商業賄賂犯罪被追究刑事責任。筆者認為將醫生收取醫藥回扣的行為定性為商業賄賂罪較受賄罪更為恰當。商業賄賂是指以獲得商業交易機會為目的，在交易之外以回扣、報銷各種花費、提供境內外旅游等各種名義，直接或間接給付或收受現金、實物和其他利益的一種不正當競爭行為。商業賄賂一直都是藥品經營企業推銷產品常用競爭形式，醫藥企業與醫療機構、醫生之間支付和收取回扣和財物，已成為醫療行業的普遍現象。為此，筆者認為醫藥回扣更具備商業賄賂行為的特征，將該行為納入商業賄賂罪進行調整和規范是更為恰當的，從而也使得對該行為的刑事處罰作到了有法可依。