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摘要：《證券法》雖然兼容許多公法條款，但本質上仍屬于私法。現行《證券法》中公法責任規定比較到位而私法責任規定明顯缺位，導致證券法律責任失衡。證券民事責任制度設計不能僅規范證券交易行為，而應同時規范證券發行行為。因違法發行證券、違法交易證券而致投資者損害的，行為人均應承擔私法上的損害賠償責任。

關鍵詞：證券法；公法責任；私法責任；違法發行；違法交易

一、《證券法》中法律責任制度的特點及其影響

《證券法》自1999年7月1日實施至今三年多來，在維護證券市場秩序、規范市場行為、保護投資者合法權益等促進我國證券市場健康發展的諸方面作用至巨，但隨著證券市場三年多來的進一步發展，《證券法》本身的許多缺點逐漸暴露出來。其中，證券民事責任制度的淡化與缺位成為理論與實務界詬病的焦點問題。縱觀《證券法》在法律責任方面的全部規定，可以看出，公法責任與私法責任在該法里嚴重失衡。這種失衡具體體現在兩個方面：其一，條文比重失衡。在《證券法》中，對違法者的行政責任和刑事責任規定占絕對多數，尤以行政責任最為突出，而對民事責任的規定卻極少，多處出現立法漏洞。《證券法》第11章所規定的法律責任中，對各種證券違法行為均以追究行政責任為主要內容，且絕大多數條文附有轉引《刑法》的內容，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述有15處之多。而對于民事責任，僅在第192、202、207條中有些微體現。其二，詳細程度與可操作性失衡。《證券法》不但在公法責任方面規定的法律條文較多，而且內容也相對詳細，可操作性較強；而在私法責任方面，除了諸多法律漏洞之外，僅有的幾條關于民事責任的規定均屬宣誓性條款，因過于粗略而不易操作。

就法域性質而言，《證券法》本質上無疑屬于私法。在民商分立的國家屬商事法，在民商合一的國家屬民事特別法。盡管各國《證券法》中都有一定數量的公法規范介入，使其在外觀上表現出一定的公法特征，但并不能改變其私法的本質屬性。作為民商事私法，《證券法》理應以保護投資者權利為核心，在法律適用上應為私法優位輔以公法保障，這樣才能恰當地體現私法的本質要求。然而，《證券法》對法律責任制度的規定卻過于重公法而輕私法、強調行政處罰和刑事懲罰而輕視民事賠償。這種立法導向的法律效果突出了對違法責任人的公法懲處，強調保護國家經濟利益，而對廣大投資者個人利益的私法救濟與保護卻遠遠不夠，從而增加了投資者選擇投資的顧慮，影響了其投資積極性，客觀上阻礙了證券市場的健康發育。我國證券市場不斷發生影響巨大的證券違法案件，如前幾年的瓊民源案、蘇三山案，近兩年的鄭百文案、銀廣廈案等，已成為證券違法行為的典型案例，違法行為人均受到了嚴厲的公法懲處，但對廣大投資者所受損失的私法救濟卻相去甚遠。因此，無論是從現實還是從長遠考慮，如果不盡快著手解決證券民事責任制度的立法缺位問題，建立一套完整的法律保障機制來維護廣大投資者的利益并促進企業形成良性的自我發展與自我改良機制，證券市場的穩定繁榮和科學治理則為期尚遠。

二、證券違法行為的類型

在我國證券市場業已運行的十多年中，國家曾陸續頒布過一些關涉證券違法行為的法律法規，其中直接規范證券違法行為的，主要是《股票發行與交易管理條例》、《禁止欺詐行為暫行辦法》和《證券法》。《股票條例》是在我國證券市場發育早期制定的行政法規，其中第77條規定，“違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任”。據此，我們可以認為，無論何種證券違法行為，只要造成他人損失，行為人就應承擔民事賠償責任。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》首次將證券違法行為定名為“證券欺詐行為”，并將證券違法行為的類型劃分為內幕交易行為、操縱市場行為、欺詐客戶行為和虛假陳述行為。但該辦法將民事賠償責任僅限定于“欺詐客戶行為”一種，對其他證券違法行為的民事賠償責任均未作規定。由此可知，該辦法對民事責任的規定局限在證券交易階段，而且僅適用于“欺詐客戶”之情形，其他情形下的民事責任制度均告缺位，證券發行階段的民事責任制度亦屬立法空白。

事實上，無論證券發行階段還是交易階段，均有可能違法行為發生。這些違法行為不但侵害國家利益，而且直接侵害投資者的利益。因此，將民事賠償責任之規定局限于證券交易階段，而且僅適用于“欺詐客戶行為”一種情形，顯然失之偏頗。筆者認為，除虛假陳述、內幕交易、操縱市場和欺詐客戶四種情形之外，證券違法行為還應包括發行人擅自發行證券和制作虛假發行文件發行證券兩種情形。所有這些違法行為均可能因其違反法定義務而導致投資者受到損害，因而均應對其規定相應的民事責任。但《證券法》強調行政責任和刑事責任而忽視民事責任，使得本應承擔民事賠償責任的違法者在私法制裁層面上幾乎處于失范狀態，違法行為所侵害的民事權利因證券民事責任制度缺位而難依《證券法》獲得救濟，這對廣大投資者極不公平。

三、證券違法行為的私法責任-民事責任

（一）發行人擅自發行證券或制作虛假文件發行證券的民事責任

《證券法》第175條規定，“未經法定的機關核準或者審批，擅自發行證券的，或者制作虛假的發行文件發行證券的，責令停止發行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處三萬元以上三十萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”該條規定是對違法發行人追究行政責任和刑事責任，而民事責任缺位。條文中的退款退息之規定是基于行政機關“責令”而非持券人依不當得利向發行人直接提出返還請求或向人民法院提起訴訟請求，故此處的退款退息不是民事責任而是發行人承擔行政責任的方式之一。但這不等于發行人沒有民事責任。發行人擅自發行或制作虛假文件發行證券，極有可能導致證券買賣行為已經發生，善意買受人所持證券在發行行為被宣告無效之后自然成為非法證券，除基于發行人承擔的行政責任可獲得發行人的退款退息之外，其因買賣證券所支出的費用及所受的損失應該得到補償。但民事責任缺位的情形下，善意買受人這部分損失無法獲得法律救濟，發行人卻因法律制度之漏洞而逃脫私法的制裁，這對投資人顯失公平。實質上，發行人擅自發行證券或制作虛假文件發行證券，與投資者之間建立買賣證券的合同關系，違背了法定的如實告知等先合同義務，主觀上有過錯，屬于惡意締約，應對善意買受人承擔締約過失民事責任。因而，明確規定擅自發行或制作虛假文件發行行為的損害賠償民事責任，是修改《證券法》必須解決的問題。

（二）虛假陳述的民事責任

《證券法》第63條規定，“發行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任”。該條是《證券法》對證券違法行為規定的較為清晰的民事責任條款，但仍然存在缺陷。從該條內容來看，承擔虛假陳述民事責任的主體為發行人、承銷的證券公司及其負有責任的董事、監事和經理，而將其他為配合發行人發行和承銷的證券公司銷售證券而提供相關服務的中介機構（如律師事務所、會計師事務所、資產評估機構）等證券市場主體的弄虛作假的民事責任規定在第202條。筆者認為，既然《證券法》設立了法律責任專章，將以上證券市場主體弄虛作假的法律責任集中規定更為合理。因此，應將第63條和第202條合并。此外，由于證券交易是買賣行為，發行人與承銷人之間、承銷人與最初買受人之間是合同法律關系，但發行人、承銷人與最終持券人之間則通常不是合同法律關系。故而，該條涉及的信息披露的對象不僅限于合同相對人，而是社會公眾。信息披露義務是法定義務而非約定義務，“虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”是對如實、準確、完整地披漏證券信息的法定義務和保證信息披漏文件真實的法定擔保義務的雙重違反，構成締約過失。因此，在對證券買賣合同當事人適用違約責任外，還應對發行人和承銷的證券公司等證券市場主體的虛假陳述行為規定締約過失責任以保護廣大投資者的利益。由于中介機構不與投資者發生買賣合同關系，因此對其弄虛作假的違法行為民事責任的規定，應屬侵權損害賠償性質。

（三）內幕交易的民事責任

《證券法》第183條規定，“證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券的，責令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任”。依該條規定，在對證券價格有重大影響的信息得以公開之前，知悉內幕信息的人員已經買入或賣出證券或建議他人買賣證券，既侵犯了投資者的知情權，嚴重影響證券價格，又在客觀上擾亂了市場秩序，影響投資者對自己的利益判斷，造成其既存利益和期待利益減損，因而，除行政責任與刑事責任外，基于知悉內幕信息而非法交易證券者應承擔損害賠償的民事責任當屬無疑。但該條并未規定內幕信息知情人員非法交易證券的民事責任，屬于明顯的立法漏洞。

（四）操縱市場的民事責任

《證券法》第71條以列舉兼概括的方式規定了禁止通過單獨或者合謀、集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格及以其他方法操縱證券交易價格等操縱市場的行為。第184條規定“任何人違反本法第71條規定，……沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任”。綜觀這兩條規定，操縱市場的民事責任制度同樣缺位。但通過該兩條規定可以看出，有資金優勢、持股優勢或信息優勢的，一般為大股東或者莊家。他們操縱市場，直接造成眾多中小股東的損失，而中小股東與大股東或莊家之間通常沒有合同關系。因此，應當對操縱市場行為規定侵權損害賠償的民事責任。

（五）欺詐客戶的民事責任

《證券法》第73條以列舉兼概括的方式規定了違背客戶的委托為其買賣證券、不在規定的時間內向客戶提供交易的書面確認文件、挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金、私自買賣客戶賬戶上的證券或者假借客戶的名義買賣證券、為牟取傭金收入誘使客戶進行不必要的證券買賣以及其他違背客戶真實意思表示損害客戶利益的行為。《證券法》詳細規定了這些違法行為的行政責任和刑事責任，而僅在第192條宣誓性地規定了上述部分違法行為的民事責任。事實上，欺詐客戶的民事責任以合同責任為一般，侵權責任為例外。例如，為牟取傭金收入誘使客戶進行不必要的證券交易，雖然證券公司及其從業人員也違反了基于委托合同應承擔的誠信義務，但其畢竟不是自己與客戶進行證券交易，客戶遭受財產損失時不能以合同欺詐向其提出違約損害賠償請求，但證券公司及其從業人員的“誘使”行為客觀上侵害了客戶的財產權，受害人可向其請求侵權損害賠償。因此，對于欺詐客戶的行為，《證券法》應當同時規定違約損害賠償和侵權損害賠償的民事責任。

四、借鑒與啟示

民事責任是法律責任的一個重要組成部分，《證券法》雖然公、私法條款兼容，但本質上仍為私法，因此，在立法上體現對國家經濟秩序與經濟利益維護的同時，更應體現對投資者民事權利的私法救濟與保護。但是，現行《證券法》中的法律責任制度重公法而輕私法，這是不符合《證券法》的私法本質要求的。《證券法》第115條雖然規定了“對交易中違規交易者應負的民事責任不得免除”，但由于該法中民事責任制度極不完善，多處于缺位狀態，使得第115條之規定事實上走入“不得免除”又無法落實的尷尬境地。因此，在證券民事責任的制度設計上，借鑒一些證券業比較發達、證券法律制度比較完備的國家和地區的立法經驗，對我國證券業的規范運作和《證券法》的補充完善無疑將具有立法技術上和立法理念上的雙重啟示意義。

美國1933年《證券法》和1934年《證券交易法》對于各種證券違法行為的民事責任大都有詳細規定。法律對于違法行為未明文規定民事賠償責任時，法院可以默示的民事責任判令違法者賠償。1942年SEC了規制內幕交易的10b-5后，默示責任的適用更加廣泛。美國的一系列證券法律法規始終以保護投資者權益為中心，尤其注重對違法者追究民事賠償責任，于1970年又頒布了《證券投資者保護法》。美國的證券法律法規成為后來許多國家的證券立法藍本。

日本的證券立法以保障投資者權益為核心，證券發行采注冊發行制，強調信息公開，違反信息公開義務致投資者損失的，必須承擔民事責任。在日本《證券交易法》中，“不僅對上市公司、證券公司、證交所及有關工作人員分別規定了民事責任，還對不同情況下賠償金的計算方法、訴訟時效甚至證券的衍生工具如有價證券指數、證券期貨期權交易等也作出了相應規定，在立法上比美國又進了一步”。[1]

我國臺灣《證券交易法》的制定主要是依據美、日兩國的證券立法，規定了證券欺詐的民事責任，并于1987年、1988年兩次修訂該法，增加了大量民事責任條款以保護投資者利益。

還有的國家證券立法規定了賠償基金制度，要求券商或經紀人均須向證交所交納固定數額或一定比例的金錢作為賠償基金，當券商或經紀人破產、違約或侵權致害投資者時，受害人可以從該基金中獲得賠償。

我國從《股票條例》、《禁止欺詐行為暫行辦法》到《證券法》，對于民事責任的規定一直堅持原則性、宣誓性的立法模式，不但難以操作，反而從《股票條例》第77條的全面宣誓性涵蓋縮至《證券法》的片面宣誓性涵蓋，證券民事責任制度的立法漏洞暴露無遺。為了切實保護廣大投資者的利益，鼓勵其投資的積極性，維護證券市場的健康交易秩序，應當盡快對證券法中的法律責任制度在立法層面進行矯正。易言之，強調證券違法行為的公法責任的同時，亦應當同等關注私法責任，不僅要完善證券交易階段的民事責任制度，而且應彌補被忽略的證券發行階段民事責任制度的缺位，使得因違法發行、違法交易和為交易提供違法服務而致投資者財產損失的證券市場主體在接受公法懲處的同時，亦應受到私法制裁。