導(dǎo)語：建筑行業(yè)掛靠糾紛審理一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、掛靠問題產(chǎn)生的原因分析

（一）現(xiàn)實原因。我國市場經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，城市建設(shè)日新月異，農(nóng)民工潮水般地涌進(jìn)城市。據(jù)分析，農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工較多的領(lǐng)域就是相關(guān)建筑行業(yè)。在大浪淘沙的市場環(huán)境中，有能力的農(nóng)民工成為建筑工程的“包工頭”，帶領(lǐng)同鄉(xiāng)子弟、親朋好友成立施工隊，招攬工程，成為個體建筑經(jīng)營者。

（二）政策原因。立法的缺位導(dǎo)致建筑市場的混亂，許多發(fā)包方在資金不到位的情況下搞工程建設(shè)，形成大量的“惡性三角債”。農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到保護(hù)，造成了社會的不穩(wěn)定因素。承攬方更是管理混亂，實行層層轉(zhuǎn)包，導(dǎo)致工程施工主體混亂，工程質(zhì)量低劣，“豆腐渣”工程比比皆是。為了保護(hù)處于弱勢地位的農(nóng)民工的合法權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定，國家認(rèn)可個體建筑經(jīng)營者的法律地位，即可以作為掛靠的一方；個人作為訴訟主體，可以通過司法程序主張自己的合法權(quán)益。但是學(xué)界并不認(rèn)同，有的學(xué)者認(rèn)為：“‘掛靠’是近年來在建筑施工領(lǐng)域出現(xiàn)的新名詞，指低資質(zhì)等級企業(yè)利用高資質(zhì)等級企業(yè)的名義或無資質(zhì)的個體建筑經(jīng)營者利用有資質(zhì)等級企業(yè)的名義在社會承接工程，并向被掛靠企業(yè)交納一定的管理費(fèi)，是一種雙方約定，不受法律保護(hù)的市場經(jīng)營行為。”[①]

二、審判實踐中的不同認(rèn)識

一是認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是委托與受托關(guān)系，受托人（掛靠者）在委托人（被掛靠者）的授權(quán)范圍內(nèi)行為，由此產(chǎn)生的法律后果由委托人負(fù)擔(dān)。司法實踐中主要存在以下情形：一是掛靠者有明確的授權(quán)委托書，某工程相關(guān)事宜；二是以被掛靠者名下的某項目部經(jīng)理、工程處經(jīng)理或負(fù)責(zé)人的身份出現(xiàn)。

二是認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是承包與被承包關(guān)系，被掛靠者是發(fā)包人，掛靠者是承包人、分包人或新的承包人。司法實踐中的情形是：掛靠者與被掛靠者一般有明確的承包協(xié)議，但被掛靠者只是名義上的承包者，不對工程進(jìn)行管理，由掛靠者自行處理與發(fā)包方施工過程中的材料、資金支付等，由掛靠者自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，承擔(dān)工程的一切責(zé)任。

三是認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是借用關(guān)系，掛靠者借用被掛靠者的資質(zhì)與名義和開發(fā)單位簽訂建筑工程施工合同，向掛靠者交納管理費(fèi)。

司法實踐中因存在認(rèn)識問題導(dǎo)致出現(xiàn)了不同的裁判結(jié)果。在訴訟主體方面，被告存在三種情形：一是只以掛靠者為被告；二是只以被掛靠者為被告；三是以掛靠者與被掛靠者為共同被告。在責(zé)任承擔(dān)方面，存在以下裁判結(jié)果：一是在只有掛靠者為被告的情況下，由掛靠者承擔(dān)責(zé)任；二是在只有被掛靠者為被告的情況下，由被掛靠者承擔(dān)責(zé)任；三是在掛靠者與被掛靠者為共同被告的情況下，由掛靠者、被掛靠者共同承擔(dān)責(zé)任和由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)連帶責(zé)任三種情形。

三、法律規(guī)定的歷史變遷

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！笨梢钥闯?，一是《民訴法意見》第43條雖然提出了掛靠的概念，但是并沒有明確掛靠的概念的內(nèi)涵、民事責(zé)任的承擔(dān)方式等。這段時期，個體建筑經(jīng)營者可以作為掛靠主體，在訴訟中作為獨立的訴訟主體參與訴訟。但是，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的逐漸完善，國家有必要對建筑市場的混亂狀況進(jìn)行整頓。建筑作為人類終其一生不能離開的安居、工作、行走之所，從安全質(zhì)量考慮，國家應(yīng)該對從事建筑的企業(yè)提出技術(shù)、資質(zhì)等的要求。因此，立法層面上，《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）于1998年3月1日起施行。按照《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，國家對建筑行業(yè)的管制方式是強(qiáng)制性資質(zhì)要求，這相當(dāng)于一種行業(yè)準(zhǔn)入制度。這種行業(yè)準(zhǔn)入制度實際上將個體建筑經(jīng)營者作為獨立的承攬方拒之門外，因為它們無法取得資質(zhì)，更無法應(yīng)對資質(zhì)管理所付出的巨大成本。因此，個體建筑經(jīng)營者不能再作為掛靠主體參與民事訴訟。

四、掛靠問題的解決思路

一是樹立商事主體理念。商事主體即商事法律關(guān)系的主體，指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的人，包括個人與組織。在傳統(tǒng)商法中，有的國家稱其為商人。[②]商事主體的重要特征之一是具有權(quán)利能力與行為能力。商事主體必須同時具有權(quán)利能力與行為能力，有權(quán)利能力而無行為能力者，所實施的行為在商法上應(yīng)屬無效。尤其是在能力的形成上，商事主體的形成一般需要經(jīng)過國家的特別授權(quán)程序，且能力的范圍一般應(yīng)以國家授權(quán)的經(jīng)營許可進(jìn)行界定。個體建筑經(jīng)營者已被《建筑法》所禁止，當(dāng)然不能作為獨立的經(jīng)營主體。

二是樹立合同的相對性理念。對于不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，符合強(qiáng)制性規(guī)范的有效合同，應(yīng)嚴(yán)格按照合同確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。合同的相對性強(qiáng)調(diào)只有合同一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟。尤其是建筑工程中買賣、租賃建筑材料的合同，依這類合同的性質(zhì)，只要是合同雙方的真實意思表示，其權(quán)利義務(wù)只對合同雙方具有約束力。在沒有法律、行政法律的明確規(guī)定情況下，不應(yīng)任意追加第三方為訴訟當(dāng)事人。

三是樹立規(guī)范建筑市場、保證建設(shè)工程質(zhì)量的理念。建筑工程施工涉及到開發(fā)單位、分包單位、材料設(shè)備供應(yīng)商等多方當(dāng)事人，法律關(guān)系復(fù)雜。要注重運(yùn)用裁判手段，促進(jìn)建筑市場誠信體系的建立。要通過違約金的適用，制裁違約行為，提高失信成本，以促進(jìn)社會誠信體系和建筑市場正常秩序的建立。要樹立“質(zhì)量優(yōu)先”的理念，通過司法手段確保建筑工程質(zhì)量和建設(shè)工程符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)建筑市場秩序。其中，開發(fā)單位與承包單位一般是建設(shè)工程施工合同的雙方；材料設(shè)備供應(yīng)商等第三方一般與承包方或分包方發(fā)生買賣、租賃、承攬等法律關(guān)系；按照《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，禁止工程非法轉(zhuǎn)包及再分包，或者說，禁止工程再次轉(zhuǎn)包或再次分包，既體現(xiàn)了國家對建筑市場的強(qiáng)制監(jiān)管，也體現(xiàn)了對建筑市場各種錯綜復(fù)雜關(guān)系的整頓。

因此，筆者認(rèn)為，在《建筑法》的指引下，個體建筑經(jīng)營者不能以掛靠的名義出現(xiàn)，隨之產(chǎn)生的是以建筑企業(yè)的項目部等名義參與工程建設(shè)。在審判實踐中，建筑企業(yè)的項目部是建筑企業(yè)因經(jīng)營需要為特定項目所設(shè)立的臨時機(jī)構(gòu)，一般隨著項目的產(chǎn)生而組建，隨著項目的結(jié)束而解散。從性質(zhì)來說，此類項目部屬于企業(yè)的有機(jī)組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任。實踐中，有的項目部雖然不是由建筑企業(yè)出資設(shè)立，但長期以該建筑企業(yè)項目部的名義從事建筑經(jīng)營活動，并向建筑企業(yè)上繳管理費(fèi)。對于此類項目部的主體資格，應(yīng)和建筑企業(yè)自己所設(shè)立的項目部同樣對待。項目部所簽訂的與施工相關(guān)的買賣建材、租賃建筑設(shè)備等合同，后果應(yīng)由建筑企業(yè)承擔(dān)。

注釋：

[①]陳承祺：《對“掛靠”問題的思考》，載《建筑》1998年第10期。

[②]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年10月第1版，第22頁。