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據網絡調查,近8成員工經常加班,近年來加班已經成為職場生存的潛規則。究其原因,無外乎兩個方面,就企業方面而言,以追求的就是利益最大化為目的,延長用工時間比增加職工數量往往能夠降低成本,而且就目前情況而言加班往往是低薪的,甚至是免費的。就勞動者而言,出于生存壓力、求得更好的發展和自我實現等目的,加班甚至免費加班是不可避免的。

加班工資是指勞動者按照用人單位生產和工作的需要在規定工作時間之外繼續生產勞動或者工作所獲得的勞動報酬。勞動者加班,延長了工作時間,增加了額外的勞動量,應當得到合理的報酬。對勞動者而言,加班工資是一種補償,因為其付出了過量的勞動;對于用人單位而言,支付加班工資能夠有效地抑制用人單位隨意地延長工作時間,保護勞動者的合法權益。根據勞動法和國家的有關規定,用人單位在延長勞動者工作時間的情況下應當支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬,即加班工資。勞動法和國家其他有關規定肯定了支付加班工資的立法精神。本文就勞動仲裁案件中加班工資相關問題,結合筆者自己的觀點進行分析和探討。

1加班工資適用主體

《勞動法》第三十一條規定,用人單位安排加班的,應當按照國家有關規定向勞動者支付加班工資,因此加班工資的適用主體首先是勞動爭議的主體——勞動者。受法律保護的勞動者的概念應當包含以下幾個方面,第一、受雇于境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系,第二、年齡應當在16周歲至男60周歲,女50周歲。

除了勞動法規定的勞動爭議存在加班工資爭議外,人事爭議案件也存在加班工資問題,因為根據《最高人民法院關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復》規定,人民法院對事業單位人事爭議案件的實體處理應當適用人事方面的法律規定,但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的,適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定。因此人事爭議案件中事業單位的工作人員也適用加班工資相關法律。但是人事爭議其他主體——實施公務員法的機關的聘任制公務員、參照公務員法管理的機關(單位)的聘任工作人員、社會團體的工作人員、軍隊文職人員聘用單位的文職人員——是否存在加班工資問題,尚無法律明確規定。

2加班工資的分類

根據《北京市工資支付規定》第十四條、十五條的規定,用人單位依法安排勞動者在標準工作時間以外工作的,應當按照下列標準支付勞動者加班工資……,實行計件工資制的,勞動者在完成計件定額任務后,用人單位安排其在標準工作時間以外工作的,應當根據本規定第十四條的原則,分別按照不低于計件單價的150%、200%、300%支付加班工資。因此,按照勞動者的工資計算形式,加班工資可以分為工作時間以外加班工資和計件定額外加班工資。

根據《勞動法》四十四條規定,(一)安排勞動者延長工作時間的,支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;(三)法定休假日安排勞動者工作的,支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。可以看出,依照加班工資支付標準,工作時間以外的加班工資可以分為:日常加班工資、休息日加班工資、法定休假日加班工資三類。

3加班工資的計算

按照法律規定,就工作時間以外加班的加班工資而言,加班工資=150%×日均小時工資基數×延長工作時間+200%×日均工資基數×休息日工作天數+300%×日均工資基數×法定休假日工作天數。計件工資的加班比較復雜,要根據勞動合同以及企業工資支付制度的具體情況計算加班工資。

因此,一般情況下,計算加班工資首先應當確定勞動者工資基數和加班時間。根據《北京市工資支付規定》,工資基數應當根據以下標準確定(一)按照勞動合同約定的勞動者本人工資標準確定;(二)勞動合同沒有約定的,按照集體合同約定的加班工資基數以及休假期間工資標準確定;(三)勞動合同、集體合同均未約定的,按照勞動者本人正常勞動應得的工資確定。獎金,津貼,補助是否包含在工資基數中,尚無法律明文規定,筆者認為,該問題應當根據具體情況具體分析,如出差補助、年終獎金等與月工資無關的項目,不應計算在工資基數內,固定的月獎或月補是工資的組成部分,應當計算在工資基數內。

加班時間的舉證責任在下文將詳細論述,一般情況下,加班時間是簡單的數學計算,而也有一些特殊情況,加班時間的計算比較復雜。

(1)出差。出差的工作時間包括在途時間和工作時間。如果在途時間或者出差工作時間在每日法定工作時間外,那么該短時間應當算加班時間。出差的在途時間可以根據相應的車票、機票確定,而出差工作時間應當具體情況具體分析。

(2)非全日工。根據《北京市工資支付規定》,非全日工沒有延時加班工資和休息日加班工資,但用人單位安排其在法定休假日工作的,其小時工資不得低于本市規定的非全日制從業人員法定休假日小時最低工資標準。因此,非全日工的加班時間僅僅包括法定休息日的工作時間按。

(3)勞動者自愿加班的。加班時間應當是用人單位根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的時間,如果勞動者自愿加班,不應當計算為加班時間。

(4)高管等特殊崗位實行綜合計算工時、不定時工作制員工的加班時間。根據《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》和《北京市企業實行綜合計算工時工作制和不定時工作制辦法》規定,綜合計算周期內的總實際工作時間不應超過總法定標準工作時間,超過部分應視為延長工作時間并按《勞動法》第四十四條第一款的規定支付勞動報酬,其中法定休假日安排職工工作的,按《勞動法》第四十四條第三款的規定支付職工工資報酬。企業延長工作時間平均每月不得超過36小時。如果企業未經審批擅自實行綜合計算工時和不定時工作制是違法的。如果經過審批的綜合計算工時和不定時工作制的職工,應當按照審批的工時計算辦法,但是但是企業中的高級管理人員實行不定時工作制,可以不辦理審批手續。國家和北京市已規定實行特殊工時制度的企業也可以不再履行審批手續。

(5)補休。根據《勞動法》第四十四條規定,休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;從上述規定可以得出結論,補休僅適用于休息日加班,平時八小時外以及法定節假日加班加點的,應當支付加班工資,不能以補休代替。另外勞動部關于印發《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的通知(勞部發[1995]309號)規定,休息日安排勞動者工作的,應先以同等時間安排其補休,不能補休的應按《勞動法》第44條第2項的規定支付勞動者延長工作時間的工資報酬。因此,用人單位安排勞動者在休息日加班的,用人單位可以選擇補休或者支付加班費,如果補休,補休時間應當與加班時間相同。筆者認為,用人單位可在規章制度中對補休的時間做出規定,但不能超出合理的期限。補休的周期一些地方以法律法規加以規定,如《南京市企業工資支付辦法》規定補休的周期為3個月,《江蘇省工資支付條例》補休的周期為6個月。而如果沒有相應法律法規規定,筆者認為,補休應該在工資支付周期,即一個月內安排,這樣可保障勞動者及時獲得休息的權利。超過一個工資支付周期仍未安排補休的,應當支付加班工資。根據《北京市工資支付規定》,工資包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班工資以及特殊情況下支付的工資等。因此加班工資適用《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第二條,如果用人單位克扣或者無故拖欠勞動者加班工資的,還需加發相當于加班工資百分之二十五的經濟補償金。

4加班工資的認定和自由裁量

在仲裁實踐中,認定加班工資的相關事實應當以事實為依據,以證據為基礎。請求支付工作時間以外加班工資的勞動爭議一般情況下應當認定以下幾方面的事實,第一、工資基數;第二、加班時間。在認定加班工資相關事實的問題上,法律采取了更加有利于保護勞動者的規定。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定:“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議,用人單位負舉證責任。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條也規定:“在勞動爭議糾紛案件中,因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的,由用人單位負舉證責任。”基于以上法律規定,加班工資的支付應當屬于法律規定減少勞動報酬范圍,用人單位承擔舉證責任。

實踐中,可以證明工資基數的證據一般情況下包括:工資卡、工資發放單、工資轉賬憑證、勞動合同約定等,可以證明加班時間的證據一般包括:考勤表、考勤卡、用人單位加班制度、勞動合同等。勞動者應當知曉以上證據的內容,并簽字確認,仲裁庭才能加以確認,相反仲裁庭很難確定證據的真實性。但是基于缺乏法律知識,降低用人單位管理成本等原因,用人單位往往提交的證據并不規范。正如古羅馬著名法諺所言:舉證之所在,敗訴之所在。實踐中,由于用人單位的舉證責任過大,形成了勞動者鉆法律空子,獅子大開口漫天要價的現象。

為了保證相關案件的公平裁判,二○○九年七月六日《最高人民法院關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》第8條指出:在審理涉及加班工資的案件中,就加班事實應注意合理分配舉證責任;加班工資的確定,應當結合勞動合同約定、勞動者的崗位性質以及工作要求等因素綜合考量、合理裁判。筆者認為此條規定,進一步賦予了仲裁員根據自己的知識和標準,在仲裁活動中合法合理地進行自由選擇的權力,以事實為依據,恰當的分配舉證責任。在仲裁員行使自由裁量權時,應當注意以下幾點,以保證案件的公正公平裁判。第一、行使自由裁量應當使用審慎的、思慮周詳的態度。第二、不應僅憑借其個人的好惡辦案,裁判必須有理由,且受法律原則的指導,就加班工資案件而言,應當結合“勞動合同約定、勞動者的崗位性質以及工作要求”行使自由裁量。第三、仲裁員應當秉著“合理”、“相關”、“公平”或“正義”等標準的規則行使裁量權。第四、行使初步性事實問題時行使的判斷權。如紡織企業一般情況下會有趕活的現象、保安晚上也要執勤等符合常理的事實。

同時,作為用人單位應當做好相關證據的獲取和保留工作,避免勞動爭議發生后產生不必要的損失。筆者認為,用人單位可以從以下幾個方面采取措施,防止發生勞動爭議后無措。第一、簽訂勞動合同,對勞動者加班做出約定。第二、制定加班制度,并發放給勞動者,保留勞動者簽收記錄。第三、嚴格執行加班制度,記錄考勤,定期和勞動者核對,要求簽字確認,并妥善保存二年。第四、加強工資發放管理,認真保留相關記錄,并在發放加班工資的時候應當寫清項目,避免將加班工資以獎金、補助等形式發放。

5追討加班工資的途徑

根據法律規定,我國對勞動爭議、人事爭議的處理程序采用一裁兩審制,即勞動、人事爭議應當在有管轄權的仲裁委員會進行仲裁,不服仲裁裁決可以到有管轄權的法院進行訴訟,不服一審判決可以上訴。追討加班工資也應當按照以上程序進行。另外根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第三條之規定:“勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴,訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的,視為拖欠勞動報酬爭議,按照普通民事糾紛受理。”如果就加班工資問題,用人單位已經為勞動者出具欠條,勞動者可以直接到法院起訴。

針對勞動爭議案件激增,勞動關系矛盾惡化的現狀,仲裁和訴訟并非解決勞動爭議最好的途徑。為了從源頭上預防和減少矛盾糾紛,將爭議化解在企業和基層,有效控制爭議案件的增長,社會調解組織、勞動調解中心等部門發揮了良好的作用。搭建了一個與勞動者平等協調、自主解決勞動糾紛的平臺,及時處理勞動爭議,實現定紛止爭,將勞動爭議化解在基層。現在我區根據《勞動保障監察條例》第十一條規定,勞動保障行政部門對用人單位遵守工作時間和休息休假規定的情況、支付勞動者工資情況實施勞動監察。筆者認為,勞動者通過向勞動監察部門投訴追討加班工資,是通過政府行政手糾正使用人單位違法行為的直接途徑,比仲裁和訴訟的程序簡單,但是勞動行政部門做出具體行政行為可能導致行政訴訟。也就是說仲裁、訴訟程序是勞動者自己追討加班工資,勞動者和用人單位是當事人;勞動監察程序是勞動者請國家為其討要加班工資,行政機關和用人單位是當事人,勞動者是第三人。因此如果沒有確鑿的證據,勞動監察部門不會做出具體行政行為,勞動者還要回到仲裁和訴訟程序。

另外,經濟困難的勞動者追討加班工資可以向法律援助機構申請法律援助。根據《法律援助條例》的規定,公民請求支付勞動報酬,因經濟困難沒有委托人的,可以向法律援助機構申請法律援助。法律援助機構會指派律師事務所安排律師或者安排本機構的工作人員辦理法律援助案件;也可以根據其他社會組織的要求,安排其所屬人員辦理法律援助案件。因此,勞動者在進行仲裁或者訴訟時,如果經濟困難,可以請求法律援助,從而降低勞動者在進行相關法律程序時的成本,并得到專業的法律服務。