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內容摘要

保證，作為擔保的一種重要方式，在經濟生活中運用十分普遍，它對促進資金融通和商品流通，促進社會主義市場經濟的建立和完善，保障債權的實現，起著非常重要的作用。在審判實踐中，一些審判人員往往把保證合同與被保證合同不加區別，一般認為為保證合同是保證人、債務人與債權人三方簽訂的協議。雖然有關保證合同是保證人、債務人與債權人三方簽訂的協議。然而，人民法院在審理有關保證合同糾紛時，卻遇到許多法律問題。雖然最高人民法院于1994年4月15日制定了《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），1995年6月30日全國人民代表大會常務委員會通過，并于同年10月1日起施行的《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）對保證問題對作了專章規定，但由于現實經濟生活紛繁復雜，《擔保法》的具體規定相對于現實經濟生活而言過于原則，且某些法律術語系第一次在法律中出現，人們不大熟悉，難以理解，加之《擔保法》的具體規定與最高法制制定的《規定》大不一致，許多規定截然相反，而依筆者之見，《規定》的許多規定較之《擔保法》的規定更為科學、合理和具體，因而在審判實踐中就出現了許多難以統一認識和理解的問題。

關鍵字：擔保、保證擔保、保證責任。

保證合同在現實生活中隨處可見，本文擬就《擔保法》有關保證的規定在適用中遇到的一些問題如：保證合同的性質和效力談一些粗淺看法，以期能起拋磚引玉的作用。

一、保證合同的性質與效力

（一）保證合同的性質

保證合同是保證人與債權人達成的，當債務人不履行債務時，由保證人按照約定履行債務或承擔責任的協議。在理解這一概念時應注意以下幾點：

1、保證合同是保證人與債權人達成的協議。在審判實踐中，一些審判人員往往把保證合同與被保證合同不加區別，一般認為為保證合同是保證人、債務人與債權人三方簽訂的協議。雖然有關保證合同是保證人、債務人與債權人三方簽訂的協議。雖然有關保證的條款往往都在主合同中一并規定，由債權人、債務人和保證人共同簽字，實踐中很少有債權人與保證人單獨簽訂保證合同的現象，但從法律關系來講，保證合同與被保證合同畢竟是兩個不同的法律關系，是兩個不同的合同。其實，保證一旦成立就涉及三個方面的關系，一是債權人與債務人之間的權利義務關系即主合同，它是保證存在的基礎，同時也是保證的對象；二是債權人與保證人之間的保證關系即保證合同，其標的就是債權人與債務人之間的主合同，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行或承擔責任；三是保證人與債務人的關系。由于保證人和債務人都是向債權人履行義務，都要保證債權人債權的實現[1]，因此相對于債權人來講，保證人與債務人的關系是一種內部關系，法律對這種內部關系一般不作具體規定。保證人的保證可以是基于債務人的委托，也可以是債務人根本不知曉，保證人主動為債務人保證，這種情況即是一種無因管理關系。不管保證人與債務人是一種什么關系，都不影響保證的成立。

2、保證是人的擔保而非物的擔保。保證人與債務人一樣是以其一般責任財產而非特定財產擔保債權人債權的實現。所謂一般責任財產是指除去已設立擔保的財產以外的一切財產。當債務人不履行債務時，債權人可以通過訴訟強制執行債務人的一般責任財產以實現債權。在有保證的情況下，當債務人不履行債務時，如果是一般保證，通過法院強制執行債務人的一般責任財產仍不能實現債權，債權人則可通過訴訟強制執行保證的一般責任財產；如果是連帶責任保證，債權人則可直接通過訴訟強制執行保證人的一般責任財產以實現債權。因此擔保是人的擔保，不是物的擔保。如果擔保人以特定之物作為實現債權的擔保，這種擔保就不是保證而是抵押或質押。在實踐中有時遇到擔保人以其工資、獎金或其他某項特定的收入向債權人擔保，筆者認為這就不能作為保證對待，且這種擔保也應是有效擔保，是一種抵押。在執行時只能執行特定物而不能執行擔保人的一般責任財產。

3、保證是約定擔保而無法定擔保。保證必須是保證人向債權人承諾，當債務人不履行債務時，由保證人按照約定履行債務或承擔責任，也就是說，保證必須是保證人的意思表示。《擔保法》第十五條對保證合同的內容作了六項規定，但實際上只要保證人在主合同的保證人欄目內簽個字或蓋個章，保證合同也就成立。因為只要保證人愿作保證，其未約定的內容都可依照法律規定予以推定。但無論如何，保證必須是保證人的意思表示，它不同于其他擔保方式中有的是法定擔保[2]。因此，有的政府部門未經保證人同意而決定或宣布某項集資貸款由某某單位或應當由某某單位作保證，該單位是不承擔任何保證責任的。

根據保證合同的概念和特征，筆者認為保證合同具有以下性質：

1、保證合同是雙方法律行為。合同都是雙方法律行為，保證合同亦是雙方法律行為。債權人要約定保證人保證而保證人未承諾，保證自然不能成立，保證向債權人作出保證的意思表示而債權人未承諾的，保證亦不能成立。

2、保證合同是諾成性合同。保證合同一經債權人和保證人達成協議即告成立，對債權人和保證人產生法律效力。

3、保證合同是單務、無償合同。在保證法律關系中，只有保證人向債權人履行義務，而無債權人向保證人履行的義務。且保證人向債權人履行義務，保證債權的實現，不可能從債權人處獲得任何利益。

4、保證合同是從合同。債權人與債務人之間的合同是主合同，它是保證合同存在的前提和基礎，也是保證合同的保證對象，保證合同是從屬于主合同的從合同。主合同無效，保證合同亦無效；主合同債權人變更，從合同的債權人亦隨之變更；主合同消滅，從合同亦消滅；從合同債務人即保證人的責任不得重于主合同債務人的責任。在研究保證合同的從屬性時值得考慮的問題是，主合同無效保證合同是否當然無效？回答應當是肯定的。

（二）保證合同的效力

研究保證合同的效力就是研究保證合同的有效要件和無效保證合同所產生的法律后果。保證是一種民事法律行為，其有效必須具備民事法律行為的有效要件，同時，保證又具有從屬性，其有效與否取決于被保證的債務的有效性。因此，保證合同必須具備以下有效要件：

1、必須被保證的主合同合法有效。前面已談及，主合同無效，保證合同當然無效。問題是，主合同、保證合同被確認無效后保證人到底承擔什么責任呢？依照《擔保法》第5條的規定，保證合同有約定的，按照約定。同時，該條第二款規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。如果保證合同因主合同無效而無效的，也應當適用該款規定。但該規定非常原則，適用時難以掌握。國外民法典對特定情況下主合同無效后保證人承擔什么責任作有規定。如日本昭和五十五年民法典第449條規定：“保證因無能力而可撤銷的債務人在訂立契約當時知其撤銷原因時，就主債務人的不履行或其債務的撤銷場合，推定其系負擔有同一標的獨立債務。”1942年意大利民法典第1939條規定：“如果債務無效，則保證無效，但是，對無行為能力者的債務提供保證的，不在此限。”但對于僅債務人個人有取消債務抗辯權的債務，例如未成年人訂立的債務，仍得提供保證。”這些都是對于主合同因債務人無民事行為能力而無效后保證人仍需向債權人履行主合同約定義務的規定[3]。但是我國《擔保法》并無此類似的規定，對于主合同被確認無效后，保證人承擔多大責任，筆者認為仍然可以適用最高人民法院《規定》第20條，即“主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認無效后，保證人與被保證人承擔連帶，賠償責任。”

2、保證合同的保證人具有相應的民事行為能力。無民事行為能力的人簽訂的保證合同無效，該無民事行為能力人不承擔任何責任。限制民事行為能力人未經其法定人同意而簽訂的保證合同亦無效，該限制民事行為能力人不承擔任何責任。法人的職能部門不具有民事行為能力，因而不得作為保證簽訂保證合同。企業法人的分支機構亦不具有民事行為能力，不能簽訂保證合同，但有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。這里存在一個問題，按照我國的金融體制，各專業銀行在地方各級的分支機構都不具備法人資格，其無總行授權而作保證是否無效？按照《擔保法》的規定，應當為無效，但這實際上是排除了金融機構作為合法保證人的可能，因為地方金融分支機構一般不可能在取得總行授權后再簽訂保證合同。但是，由于金融機構的實力，其保證易為債權人接受，對促進商品流通和債權的實現作用非凡。最高法院《規定》第17條較《擔保法》的規定更為合理、更有利于商品流通。該第第二款規定：“金融部門的分支機構提供保證的，如無其他導致保證合同無效的因素，保證人應當承擔保證責任。”

因企業法人的分支機構未經企業法人書面授權或者超出授權范圍訂立保證合同而導致保證合同無效或者超出授權范圍部分無效，其法律后果如何，《擔保法》第29條作了規定，即“債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。”從這一規定看，此種情況法律一概推定企業法人有過錯。因為企業法人的分支機構是明知自己是分支機構，沒有法人資格，仍然與債權人簽訂保證合同，過錯是顯而易見的，但企業法人的分支機構不具有民事主體資格，是法人的組成部分，其過錯也就推定為法人的過錯。因此，只要債權人沒有過錯，企業法人就要承擔無效保證合同的民事責任，在債權人有過錯時，才與債權人分攤民事責任。那么，什么情況下債權人有過錯呢？筆者認為應當是債權人明知或應知保證人是沒有法人資格的分支機構且無法人的書面授權，或者是明知或應知該分支機構超出了書面授權的范圍。

3、意思表示真實。由于保證合同是單務無償合同，保證人的意思表示真實就尤為重要。《擔保法》第30條規定了兩種保證人意思表示不真實的情況，一是主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，二是主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人違背真實意思的情況下提供保證的。對于這兩種情況，由于因合同對方的原因使保證人意思表示不真實，保證不承擔保證責任，比較容易理解，但如果是債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人違背真實意思的情況提供保證的，保證人應否承擔保證責任國民經濟？筆者認為既要考慮保證人的利益，也要考慮債權人的利益。一方面保證人是違背其真實意思而為的民事行為，另一方面，保證合同是保證人與債權人簽訂的協議，債權人畢竟沒有對保證人欺詐、脅迫，應當保護善意債權人的利益。因此，如果債權人明知或應知保證人受債務人欺詐、脅迫而仍然接受保證的，保證人不承擔保證責任，否則保證合同仍然有效。如趙某因欠賭債而被人追要，不得不去某信用社貸款，但信用社提出必須找保證人擔保，趙某便回家中要求其父為其作貸款保證人。趙父知道趙不成器，貸款后不能歸還，不同意為其保證。但趙某泣不成聲，再三要求，并稱如不給其擔保就一死了之。迫于無奈，次日趙父與趙某一同到信用社簽訂了保證借款合同。在這種情況下，如信用社明知或應知趙父系受趙脅迫，則趙父不承擔保證責任，如不知也不應知，則趙父仍然要承擔擔保責任。

4、保證合同合法。保證合同合法首先是保證主體合法。根據《擔保法》的規定，國家機關、以公益為目的的學校、幼兒園、醫院等事業單位、社會團體和企業法人的分支機構、職能部門不得作為保證人，其作為保證人而簽訂的保證合同無效；其次是保證合同的內容合法。保證合同的內容只能是當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任，其中承擔責任的約定只能是法律允許的約定，如果約定為法律所不允許的責任如債務人不履行債務時，債權人卸下保證人的一支胳膊，則保證合同的約定無效；第三是保證合同的形式合法[4]。按照《擔保法》的規定，保證合同應當采取書面形式。但口頭的保證合同是否就無效呢？法律要求采取書面形式的目的在于避免產生爭議，如果口頭保證合同保證人與債權人均無異議，仍然應當認定為有效；如果雙方產生爭議，按照舉證責任的原理，應由債權人舉證，債權人舉不出書面保證合同的，則應認為保證合同未成立，也不是認定口頭保證合同無效的問題。

二、保證責任

（一）保證方式問題

保證分為一般保證和連帶責任保證，保證人與債權人在簽訂保證合同時應當明確約定采用哪種保證方式。在實際經濟生活中，雙方一般要么約定為連帶責任保證，要么就沒有約定，很少約定為一般保證的。

保證合同是從屬于主合同的從合同，保證債務是從屬于主債務的從債務，設立保證合同的目的在于保證債務人履行債務。但債務人的債務畢竟是債務人債務，而非保證人的債務。主合同的債務首先由債務人履行，債務人不履行給債權人造成損失的，也首先應由債務人賠償，因此一般保證應為保證的一般形式，連帶責任保證應為保證的特殊形式。按照一般與特殊的關長，如果保證合同未紅定保證方式的，依邏輯推理應當推定一般保證。但《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”這一規定雖然有利于保證債權人的利益，但違背了一般與特殊的邏輯關系。動不動就把保證人的債務，違背了設立保證制度的初衷。同時由于一般保證較連帶責任保證不利于保護責任人的利益，現實的保證合同很少明確約定為一般保證，而未約定保證方式的又推定為連帶責任保證，就使得現實生活中，一般保證幾乎不存在。最高人民法院《規定》與《擔保法》截然相反，其規定“保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任，或者約定不明確的，視為保證人承擔賠償責任。”更符合科學。

在一般保證的情況下，保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保保證責任。當債務人不履行債務時，債權人只能起訴債務人，而不能將保證人列為共同被告。只有當法院判決或調解或仲裁機構仲裁并依法強制執行債務人的所有一般責任財產仍不能實現債權時，債權人才可以就未實現的債權部分在保證的范圍內向法院起訴保證人。也就是說，除《擔保法》第17條第三款規定的例外情況外，如果債權人要通過訴訟追究一般保證人的保證責任，必須分成兩步走，通過兩訴訟解決。

在連帶責任保證的情況下，當債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。當債權人欲通過訴訟實出其債權時，他既可以單獨起訴債務人，也可以單獨起訴保證人，還可以將債務人和保證人列為共同被告一并起訴。

（二）保證期間問題

保證期間指保證人承擔保證責任的期間，是保證中的一個非常重要的問題。依照《擔保法》的規定，保證合同應當明確約定保證期間，有約定的從約定，無約定或約定不明確的，則為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證責任指的是主債務人不履行債務時保證人應當承擔的責任，因此保證責任的期間只能是從主債務人不履行債務時起算，即只能從主債務履行期屆滿之日起算，如果保證期間止于主債務履行期屆滿之時或之前，則該保證根本沒有起到任何擔保作用，有悖于設立保證之目的。審判實踐中常遇到兩種情況，一是當事人約定的保證期間即為主債務的履行期間，這種約定應當無效，處理按照沒有約定保證期間對待。另一種情況就是債權人為了切實保證其債權的實現，常與保證人約定保證責任到主債務履行完畢為止，這種約定是否有效？筆者認為這種約定并不違反《擔保法》的規定。所謂期間，是指一個時間點到另一個時間點之間的時間段，它可以是一衡定的時段如幾個月、幾年，也可以是一個尚不明確長短的時段，只要有一個起算時間，一個終止時間，則構成期間。這種約定，其保證期間從主債務履行期屆滿之日起算，到主債務履行完畢之日止，仍然是一個明確的時間段，因而應當承認其有效。有《擔保法》頒布之前，我國經濟生活中的保證大多都是這種約定。國外一些民法典及最高法院《規定》，對當人沒有約定保證期間的，都規定保證人在被保證人承擔責任的期間內承擔保證責任[5]。

《擔保法》第25條對一般保證的保證期間和保證責任規定得較為明確，比較容易理解和掌握，即債權人在約定或法定的保證期間內未對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。但《擔保法》第26條關于連帶責任保證的規定去有不同的理解。該條第一款規定：“保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。”那么當事人約定有保證期間的怎么辦？債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任，這個權利怎樣行使？是否適用訴訟時效中斷的規定？有的認為，保證人只在保證期間內承擔保證責任，債權人在保證期間內要求保證人承擔責任而保證人拒絕的，債權人應當在保證期間內對保證人提起訴訟或申請仲裁，超過保證期間后保證人不承擔任何責任，認為保證期間是一個死期，不適用訴訟時效的中斷；有的認為，債權人有權有保證期間要求保證人承擔保證責任，保證期間與一般保證的規定一樣，適用訴訟時效中斷的規定。

依筆者之見，《擔保法》第26條第一款已隱含了當事人約定有保證期間情況下保證責任的規定。對該款的完整表述應為：“連帶責任保證的債權人有權在約定的保證期間，或者未約定保證期間的，自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。”同時，對該款應當結合該條第二款進行理解。第二款規定：“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。”相反，只要債權人在保證期間要求過保證人承擔保證責任，保證人拒絕承擔保證責任的，債權人向人民法院或仲裁機構請求保護其權利的訴訟時效期間，適用有關訴訟時效的規定。這不存在保證期間適用訴訟時效中斷的規定的問題，而應當直接是一個訴訟時效問題。既然《擔保法》對一般保證的保證期間明確規定了適用訴訟時效中斷的規定，如果連帶責任保證期間明確規定了適用訴訟時效中斷的規定，如果連帶責任保證的保證期間要適用訴訟時效中斷的規定，那么也會明確規定之。

（三）保證責任的免除問題

根據《擔保法》的規定，保證人免除或不再承擔保證責任有以下情形：

1、保證期間屆滿。即一般保證的債權人未在保證期間對債權人提起為訴訟或申請仲裁或者連帶責任保證的債權人未在保證期間要求保證人承擔保證責任。

2、同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除擔保責任。根據民法理論，物權優于債權，因而物的擔保就應優于人的擔保。實踐中，債權人為了可靠起見，既要求債務人提供物的擔保，又要求錄求保證人保證，目的是想在擔保物權不能實現時，可以要求保證人承擔保證責任。如既有抵押，又有保證，但抵押物滅失或已被處理無法追回時，審判人員往往仍然認為應由保證人承擔保證責任。其實，擔保物滅失或無法追回，債權人只能要求抵押人重新提供擔保物，而不能要求保證人承擔保證責任。即使擔保物的丟失保證人有過錯，保證人也只能對債務人承擔賠償責任，而不對債權人承擔保證責任。

3、債權人許可債務人轉讓債務而未經保證人同意。

4、未經保證人書面同意的，債權人與債務人協議變更主合同的。《擔保法》這一規定很不合理，依此規定，未經保證人書面同意，債權人與債務人協議變更主合同的任何內容，保證人都不再承擔保證責任。筆者認為應當分別對待。保證人與債權人一旦簽訂了保證合同，雙方都應受其意思表示的約束。債權人與債務人協商變更主合同內容如果增加了主債務或增大了主債務人的責任，那么增加、增大的債權的與債務人協商延長了主債務的履行期限，保證期間仍從原約定的主債務履行期屆滿之日起算。德國民法典第767條規定：“保證的義務不因主債務人在其承擔保證后所為的法律行為而擴大。”最高法院《規定》亦規定：“債權人與被保證人未經保證人同意，在主合同履行期限內變更合同其他內容而使保證人債務增加的，保證人對增加的債務不承擔保證責任。”因此，相比之下，最高法院《規定》規定得更合理和公平。

除《擔保法》規定的上述情形外，以下情形，保證人也應當免除保證責任。

1、債權人免除債務人債務的，保證人對免除的部分免除保證責任。保證債務是保證主債務的履行，主債務消滅或減小時，保證債務也應隨之消滅或減少。

2、債權人急于行使債權，經保證人催促仍不行使，保證人應當免除保證責任。如債務人履行債務，債權人無正當理由拒絕的；債務已過履行期，債權人明知債務人一般責任財產惡化或減少而不行使債權的。

3、債務人可以對抗債權請求的其他情形，如債務已過訴訟時效、債務依法定事由可以免除等等。

三、保證人的追償權

保證人的追償權是指保證人在代債務人履行債務或者是承擔責任后，就其所付出的財產，請求債務人償還的權利[6]。《擔保法》對保證人的追償權只作了原則性的規定，即第31條：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償”至于追償權的具體條件、具體范圍，都沒有作出規定。國外民法典對保證人承擔保證責任后對債務人的權利的規定為追償權（如日本民法典），有的規定為代位權（如德國民法典），有的根據保證人是否基于債務人委托而分別規定為代位權和追償權（如意大利民法典）。所謂保證人的代位權，是指保證人在代債務人履行債務或者承擔責任后，在其向債權人清償的范圍內取代債權人的地位債務人享有債權。追償權與代位權差不多，但其性質各不相同，且范圍略有區別。代位權只限于債權人受清償之范圍，不包括因清償被保證債務或承擔其他保證責任支出的必要費用，如匯費、差旅費等。追償權既包括保證人向債權人給付之財產，也包括承擔保證責任所遭受的實際損失。

保證人行使追償權應當具備下列條件：

1、保證人承擔了保證責任并使主債務消滅或部分消滅。保證人沒有向債權人清償債務是不發生追償權的，包括債務人自己清償債務或與債權人的債務相抵銷，或者債權人免除債務人的債務。即使債權人免除債務人的債務是通過保證人的努力實現的，保證人對債務也沒有追償權。如果債權人將對債務人的債權贈與保證人，保證人因此對債務人享有請求權，但這種請求權也屬于追償權的范疇，而應適用有關債權轉讓的有關規定。同時，保證人在享有追償權，除必須有債權人的清償行為外，還必須因保證人的清償行為使主債務消滅或者部分消滅。如果主債務的消滅不是因保證人的清償行為或者保證人的清償行為并未使債務消滅或部分消滅，保證人都不應享有追償權。如保證人交付債權人的財物在交付途中滅失、毀損，保證人可根據有關委托的法律規定就此損失要求債務人賠償。主債務因債務人的清償或與債權人的債務相抵銷或因債權人的免除而消滅，保證人重復向債權人清償的，保證人是否享有對債務人的追償權呢？首先，保證人重復清償，債權人對于重復清償部分屬于不當得利，應當返還。但保證人是否享有追償權，自愿為債務人保證，債務人并不知曉，則保證人沒有追償權，保證人只能要求債權人返還不當得利；如果保證是基于債務人的委托，債務人則有義務及時將債務消滅的情況和原因通知保證人，因債務人怠于通知保證人而保證人重復清償的，保證人既可要求債權人返還不當得利，也可以對債務人追償，但應當將返還不當得利請求權讓與債務人。

2、須保證人無過失。在保證關系中，保證人不僅對債權人負有保證債務履行的義務，而且在保證人與被保證人之間的關系中，保證人對被保證人也應當負有兩項義務，一是要注意行使債務人的抗辯權；二是承擔保證責任后應及時將此情況告知債務人。保證人行使債務人的抗辯權不僅是保證人的權利，同時也是保證人的義務。《擔保法》中使用的“抗辯權”一詞系我國法律中第一次出現，但抗辯權、無效或可撤銷抗辯權、時效抗辯權、抵銷抗辯權等等。保證人有義務行使債務人的這些抗辯權，如果不注意行使則為過失，其向債權人的清償就不得享有對債務人的追償權，只得要求債權人返還不當得利。同時，保證人如果向債權人清償，應將情況及時通知債務人。若因保證人怠于通知債務人而債務人重復向債權人清償的，保證人也不享有追償權，在此情況下，債務人應將其對債權人的返還不當得利請求權讓與保證人。

一般情況下，只有保證人承擔了保證責任后，才享有對債務人的追償權，但根據《擔保法》第32條規定，人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產分配，預先行使追償權。實踐中，有的審判人員擅自擴大預先行使追償權的范圍，非因債務人破產，保證人沒有先承擔保證責任而以債權人要求其承擔保證責任為由向法院起訴的，有的判決債務人向保證人給墳，這是不當的[7]。但從理論上講，我國《擔保法》規定保證人預先行使追償權只適用于人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權這一種情況，不利于保證保證人的利益。在特定情形下，如果保證人不預先行使追償權，在承擔保證責任后其追償權是很難實現的。日本民法典第460條規定：“保證人受主債務人的委托而為保證時，其保證人在下列場合，得事先對主債務人行使求償權：一、主債務人受破產宣告，而債權人未參加財團分配時；二、債權已到清償時；但在保證契約訂立后，債權人許與債務人的期限，不得以對抗保證人；三、在債務的清償期不確定，而其最長期亦不能確定場合，自保契約訂立后經過十年。”意大利民法典第1953條亦規定：“在履行之前，為使債務人解除擔保義務、或者在沒有解除義務時為擔保追償權的實現提供必要擔保時，在下列情況下，保證人亦得對債務人提起訴訟；（1）當被起訴履行債務時；（2）當債務人變成無清償能力時；（3）當債務人負有一定期間內解除保證人保證責任的義務時；（4）當債務因期限屆滿而可索還時；（5）當主債務沒有期限而經過五年時，但是以不具有在一定期限之前不可消滅的性質為限。”這些規定，都值得我國立法借鑒。

四、結束語

由于《擔保法》出臺得較為匆忙，其規定不夠具體，與最高法院《規定》差異較大，給《擔保法》的適用帶來了許多問題。為了保護保證關系各方當事人的合法制權益，維護法律的尊嚴，實現司法的統一，建議最高人民法院盡快制定關于適用擔保法若干問題的意見，廢止以前《規定》，將《擔保法》適用中的問題統一作出具體的規定，對個別問題作擴張解釋或限縮解釋，以實現《擔保法》促進資金融通和商品流通，保障債權實現，推動社會主義市場經濟發展的作用。

注釋：

[1]王闖：《讓與擔保法律制度研究》法律出版社2000年版，第152-153頁。

[2]《貸款抵押操作規范》中國法制出版社2002年12月第一版，第571頁。

[3]鐘建華：《國際貨物買賣合同中的法律問題》人民法院出版社2002年第一版，第135頁。

[4]徐國棟：《民法基本原則解釋》中國政法大學出版社1999年版，第218頁。

[5]王利民：《擔保法實務與案例評析》中國工商出版社2002年10月第一版，第156頁。

[6]《合同法學》主編趙旭東中央廣播電視大學出版社2002年12月第一版，第89頁。

[7]《擔保合同文本及相關法律規定》中國法制出版社2003年1月第一版，第124頁。

參考文獻

1、王利民：《擔保法實務與案例評析》中國工商出版社2002年10月第一版

2、趙旭東：《合同法學》中央廣播電視大學出版社2002年12月第一版

3、王闖：《擔保合同文本及相關法律規定》中國法制出版社2003年1月第一版

4、謝在全：《民法物權論》（下）中國政法大學出版社1999年版

5、梁慧星：《民商法論叢》中國法制出版社2002年版

6、王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社2000年版，

7、孫憲忠：《擔保物權法》，法律出版社2000年版

8、高圣平：《擔保法新問題與判解研究》中國政法大學出版社2002年版