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摘要：作為一個“雄心勃勃的、21世紀的”tpp，其電子商務規則既有實體規定，也有確保義務履行的程序規定。總體來看，TPP電子商務規則是WTO和現有FTA的“升級版”，是現有電子商務規則的“集大成者”。雖前途未卜，但其代表了電子商務規則未來的發展方向。為此，我國應對TPP電子商務規則進行全面研究，客觀的對待TPP電子商務規則，激活我國電子商務規則的內生動力，并爭取電子商務規則的“制度性話語權”。

關鍵詞：TPP；電子商務；制度性話語權

關于電子商務議題的談判，可追溯至1998年第二次世界貿易組織部長級會議上。基于國家利益的考慮，以美歐為代表的雙方就數字產品的定性存在嚴重分歧，致使多邊談判陷入僵局。于是，美歐轉變談判策略，開始試圖通過雙邊和區域的路徑繼而推行自己的貿易政策。以美國對外簽署的自由貿易協定（FreeTradeAgreement，以下簡稱FTA）來看，其電子商務規則主要經歷了兩大變化：一是形式上從在其他章節中規定到后來的單章規定；二是內容上從消極的不干涉義務到積極的要求政府對電子商務企業作為。［1］其中，以2016年簽署的21世紀里程碑式的《跨太平洋伙伴關系協定》（Trans－PacificPartnershipAgreement，以下簡稱TPP）最具代表性。當下，雖然美國已正式宣布退出TPP，TPP前景暗淡，但是除美國外的11國公布了更名為《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（ComprehensiveandProgressiveAgreementforTrans－PacificPart－nership，以下簡稱：CPTPP）電子商務規則卻一字不差的繼承了TPP中的全部內容。由此可見，該規則雖起源于美國的國際化舉措，但已成為制定電子商務國際規則的藍本。諷刺的是，美國仍將受益于CPTPP電子商務規則的實施，但卻沒有做出任何市場準入的讓步。［2］筆者認為，TPP電子商務規則實質就是美國FTA電子商務規則的范本。進一步可知，TPP電子商務規則為雙邊、區域貿易協定提供了一個范例，其代表未來貿易規則的發展趨勢。故此，本文選取TPP為研究對象，對TPP電子商務規則的研究，不僅能使我國更好的掌握國際電子商務規則的最新立法動態，并且對我國正在進行的中日韓、RCEP等自貿區談判及“一帶一路”倡議電子商務議題的落實提供規則的指引與參考。

一TPP電子商務規則的主要內容

根據美國貿易代表辦公室公布的TPP文本，電子商務議題作為獨立的章節，內容依次為定義、范圍和總則、海關關稅、數字產品的非歧視待遇、國內電子交易框架、電子認證和電子簽名、線上消費者保護等18個條款。TPP電子商務條款涵蓋的議題廣泛，既有原則性的倡導，又有具體的規定，既有實體條款的規定，又有程序條款落實。通過進一步梳理文本，其內容可大致歸納為總括性規定、實體性規定、程序性規定三部分。（一）總括性規定。總括性規定包括定義、范圍和總則、一般義務這3項內容。TPP第14．1條定義明確數字產品是指電腦程序、文本、視頻、圖像、聲音記錄，以及其他以數字進行編碼和制作用于商業銷售或分銷，且可通過電子方式傳輸的產品。［3］需要注意的是，在該項規定下采用腳注的方式進一步明確兩點內容：一方面，數字產品不包括金融工具的數字形式，也不包括貨幣；另一方面，數字產品的定義不得理解為締約方表達對通過電子傳輸進行的數字產品貿易應被歸類為服務貿易或者貨物貿易的觀點。顯然，關于數字產品的定性問題至今仍未解決。同時，TPP第14．1條分別對“計算設施”“涵蓋的人”“電子認證”“電子傳輸”“個人信息”“貿易管理文件”“非應邀商業信息”進行了界定。［3］第14．2條總則條款規定，各締約方認識到電子商務所帶來的經濟增長和機會，以及建立框架以增強消費者對電子商務的信任，避免對電子商務使用和發展設置不必要的障礙。不僅如此，第14．2條規定締約方的一般義務。具體為締約方采取或維持的措施需遵守投資章、跨境服務章、金融服務章相關規定所包含的義務；明確了第14．4條、第14．11條、第14．13條、第14．17條應遵守投資章、跨境服務章、金融服務章的相關條款、例外和不相符的措施；第14．4條、第14．11條、第14．13條所包含的義務不得適用于根據第9．11條、第10．7條或第11．10條采取或維持的不相符的措施。［3］（二）實體性規定。實體性規定明確了締約方應承擔的電子商務義務，其主要涉及下列6項內容：數字產品的非歧視待遇、取消數字產品的海關關稅、保障信息自由流動、消費者保護原則、電子商務的便利以及監管的透明度要求。該實體規定具體可歸納為以下三方面：首先，打破數據貿易保護壁壘，鼓勵數字貿易自由化。比如，第14．13條第2款規定，締約方禁止將要求涵蓋的人使用該締約方領土內的計算設施或將設施置于其領土之內作為在其領土內從事經營的條件。［3］比照美國與韓國FTA（以下簡稱：美韓FTA）第14．11條規定的“當涵蓋的人從事經營時，締約方應允許通過電子方式傳輸跨境信息，包括個人信息”可知，［4］美韓FTA數據流動規則性質屬于“軟法”，而TPP使數據流動規則成為“硬法”。同樣地，TPP第14．17條第1款也體現該內容，即，規定任何締約方禁止將要求轉移或獲得另一締約方的人所擁有軟件源代碼作為在其領土內進口、分銷、銷售或使用該軟件及包含該軟件產品的條件。［3］其次，將世界貿易組織（WTO）的基本原則理念納入電子商務規則中，以為電子商務的發展創造良好的法律環境。主要包含數字產品的非歧視待遇、數字產品的關稅、監管的透明度等。例如，第14．4條第1款規定，任何締約方給予另一締約方領土內創造、生產、出版、訂約、或首次商業化提供的數字產品的待遇，或者給予作者、表演者、生產者、開發者或所有者為另一締約方的人的數字產品的待遇，均不得低于其給予其他同類數字產品的待遇。［3］又如，第14．3條規定，任何締約方不得對一締約方和另一締約方的人之間的電子傳輸包括電子傳輸的內容征收關稅。［3］再次，對消費者利益進行保護。主要是消費者個人信息、消費者知情權及禁止對消費者商業欺詐等，這無疑有利于樹立消費者對電子商務的信心，反過來又促進了電子商務的發展。因為消費者是電子商務的最終用戶。如第14．8條規定，每一締約方應采取或為維持保護電子商務用戶個人信息的法律框架。在建立對個人信息保護的法律框架過程中，每一締約方應考慮相關國際機構的原則和指導方針。［3］又如，第14．14條第1款規定，每一締約方應對非應邀商業電子信息采取或維持下列措施：（a）要求非應邀商業電子信息提供方提高接受人阻止繼續接受此類信息的能力；……（c）將非應邀商業電子信息減少到最低程度。［3］（三）程序性規定。程序性規定是保障實體條款得以落實的條款。通過考察TPP電子商務規則可知，大致可歸納為以下兩方面：1．軟法機制。其一，電子商務的合作。考察TPP，該合作內容主要有兩例：首先，專門規定電子商務合作的內容，如第14．15條規定，締約方應努力：共同幫助中小企業客服使用中的障礙；個人信息保護；線上消費者保護；非應邀商業電子信息等方面交流信息和分享經驗；對消費者網購進行交流與分享；積極參與區域和多邊論壇；鼓勵私營部門制定自律辦法。［3］其次，在其他條款中也涉及到電子商務合作。如，第14．16條規定，締約方在網絡安全事項上要加強合作。［3］其二，組織機構的設立。考察TPP，其無專門的機構負責執行電子商務條款，而是設置一個聯合委員會負責執行相關事務。不僅如此，TPP第27．5條增加了聯絡點的規定。可見，聯絡點的設置有助于加強締約方間的信息溝通，這對快速處理電子商務事宜意義重大。［5］2．硬法機制。硬法機制主要體現在爭端解決條款上。TPP第14．18條規定，電子商務條款的爭端解決機制主要包括磋商、委員會的處理、仲裁和報告的執行這四個步驟。［3］顯然，TPP爭端解決更具強制性，具有了準司法性質，是一種更為“剛性”的模式。但也意味著其推廣難度更大。值得關注的是，為促成TPP協定的達成，考慮到越南和馬來西亞難以接受高標準的電子商務條款，因而在TPP第14．18條規定，協定生效之日起2年內，就數字產品的非歧視待遇等部分內容上無需遵從TPP爭端解決機制。［3］

二TPP電子商務規則的新趨勢

作為21世紀“黃金標準”的自貿協定，無論是在形式上還是內容上，TPP電子商務規則都呈現出新的特征，其在一定程度上預示著未來貿易協定數字貿易議題的發展方向，具體如下：（一）數據流動條款義務更加細化。以往美國FTA中，就數據流動義務規定的不夠具體，如美韓FTA第15．8條規定，締約方不得對數據流動施加不必要的限制。但也要看到，在美韓FTA之外增加一個確認信，旨在強調締約方認識到應與2005年OECD的報告相一致。［6］毫無疑問，該內容在某種程度上可能會阻礙電子商務的發展。然而，引人注目的是，TPP進一步豐富和細化數據流動條款，其主要包含三大內容：一是在隱私保護上，TPP第14．11條第2款規定，不僅涵蓋企業信息，還涵蓋個人信息。［3］同時，TPP第14．8條均采用“應該”（shall）這種“硬法”的措辭規定締約方對電子商務用戶個人信息進行保護。［3］不難發現，這對保護消費者個人信息力度較強。二是禁止數據本地化。TPP協定第14．13條第2款規定，締約方不得將要求涵蓋的人使用該締約方領土內的計算設施或將設施置于其領土之內作為在其領土內從事經營的條件。［3］相較美韓FTA數據流動而言，TPP沒有增加確認信要求締約方認識到應與2005年OECD的報告相一致，當屬一大進步，因為這更能充分發揮電子商務的作用。但限于某些例外條款，TPP數據流動條款的作用發揮可能受限。比如第14．13條第3款規定，第14．13條不得阻止締約方為實現合法公共政策目標而采取或維持與第2款不符的措施，條件是該措施：（a）不得構成“任意或不合理的歧視”及“變相限制”……。該項規定絲毫未對“合法公共政策”“任意或不合理的歧視”及“變相限制”的概念界定，這可能會導致成員的濫用及加劇了法律的不確定性。也要看到的，該項規定中“采取或維持”一詞不僅針對既存措施，也針對未來措施。［7］（二）強調在線消費者利益的保護。考察TPP在線消費者保護內容，其與以往美國FTA基本相同，即，在線消費者的保護內容上均采用愿景式的措辭保護消費者利益。需要注意的是，這種軟法規定，雖能為締約方日后補充談判留下較大的商量余地，但明顯不利于法律的穩定性。但也要看到，網絡速度發展之快，尤其涉及到數據主權的跨境電商領域，更宜采用這種愿景式的語言。［8］然而，值得肯定的是，TPP在以往美國FTA的基礎上，在消費者保護內容的豐富程度上，主要有三點突破：一是TPP新增加了個人信息保護條款；二是首次明確禁止對消費者實施商業欺詐；三是采取措施禁止垃圾商業電子信息。（三）突出與多邊協定相關的義務。考察以往美國FTA電子商務規則發現，其與多邊協定相關的義務幾乎未有所涉及。不難發現，美國更傾向于雙邊主義，將自身濃厚的美版規則理念強加于締約伙伴，并逐漸推廣至全球。然而在TPP中，美國逐漸認識到電子商務的無國界性特點，需要制定一套全球統一適用的電子商務規則，以為電子商務的發展創造一個寬松的法律環境。所以，其已開始突出與多邊協定相關的義務。例如，第14．5條規定，每一締約方應維持符合聯合國貿易法委員會《1996年電子商務示范法》或2005年訂立的《聯合國關于在國際合同中使用電子通信的公約》原則的電子交易法律框架。［3］又如，第14．8條規定，每一締約方應采取或維持保護電子商務用戶個人信息的法律框架。在建立對個人信息保護的法律框架中，每一締約方應考慮相關國際機構的原則和指導方針。誠然，本款中的“國際機構的原則和指導方針”主要包含2004年的《亞太經合組織隱私框架》、2013年的《關于隱私保護與個人信息跨境流動的指南》等。［3］本質說來，《1996年電子商務示范法》等多邊協定的性質屬于國際軟法，在法律上缺乏強制執行力，對締約方僅均有參考價值。將多邊協定納入TPP協定中，明確相關內容作為締約方的義務。并且，用爭端解決機制落實締約方的義務。由此可見，這是多邊規則對區域規則的影響。（四）引入強有力的爭端解決機制。TPP引入強有力的爭端解決機制體現政治性和司法性并重的特點。具體說來，TPP延續了美國FTA電子商務爭端解決程序強調政治性的特點，分別為合作、磋商、替代性方式解決爭端（斡旋、調解和調停）。另外TPP發展了WTO中專業素質裁決者的規定。有觀點認為，專業素質的裁決者是司法性和權威性的首要因素，也是規則導向的重要保障。［9］TPP第28條第10款規定了專家組成員的資質，除沿襲WTO中專家組成員名單以外，還新設立了“專家組主席名冊”。不僅如此，TPP就專家組成員資格進行明確的規定，即所有專家組成員應：（a）擁有法律、國際貿易、本協定涵蓋的其他事項或國際貿易項下的爭端解決的專業知識或經驗……。另外，TPP規定補償、中止利益和貨幣賠償三種執行救濟措施，以確保條款的執行力度。并且，第28．22條第2款要求締約方提供適當程序，使得仲裁協議予以遵守和執行。［3］由此可見，這是國家間爭端向私人爭端擴展。綜上，內容豐富、規則細化、標準較高的TPP電子商務規則無疑是美國FTA電子商務的范本，更是現有電子商務規則的“集大成者”，其代表了未來國際經貿規則的發展趨勢。誠如美國貿易代表辦公室所言，TPP是有史以來最有雄心和遠見的互聯網貿易協議。［3］

三TPP電子商務規則對我國的啟示

毫無疑問，雖然美國退出TPP，但TPP關于電子商務議題的相關規定體現了其國內貿易政策對電子商務的要求，體現國內立法的傾向，凸顯美國在區域經貿規則制定的主導性。其無論從廣度還是深度而言，代表了未來貿易協定的標準。比如，新加坡與澳大利亞FTA修訂協議、泰國與澳大利亞FTA、新西蘭與新加坡FTA、印度與新加坡FTA、日本與新加坡FTA、韓國與新加坡FTA幾乎完全將TPP第14章電子商務規則的內容完全復制。另外，當下正在進行的《跨大西洋貿易與投資伙伴協議》和《服務貿易協定》談判中，也有成員提議，在數字貿易議題上引入TPP相似的內容。［10］由此來看，盡管我國目前不是TPP的成員，但其勢必會直接或間接的影響著我國國內制度設計。因此，我國應對其規則進行全面研究，為我所用，制定應對策略，爭取規則制定的話語權才是關鍵。（一）客觀的對待TPP電子商務規則。眾所周知，事物作為矛盾的統一體，均包含著對立統一的兩個方面。所以，應該客觀看待問題。TPP電子商務規則亦是如此。基于此，一方面，對于TPP中符合我國現實的規則可以直接加以吸納。例如，就在線消費者保護而言，TPP明確要求締約方應維持國際多邊規定、在建立個人信息保護的法律框架過程中上，締約方應考慮相關國際機構的原則和指導方針。可喜的是，根據我國目前制定的《電子商務法》可知，我國已開始借鑒隱私保護等國際規則的相關規定。另一方面，對于TPP中使我國備感壓力的規則應注意靈活應對。比如，電子商務中的視聽服務領域可能涉及到一國的文化保護，其與TPP倡導的數據貿易自由化明顯存在沖突。但一味的保護本國文化，阻礙數據流動，又會構成變相的貿易限制。因此，筆者建議日后我國可以引用歐盟FTA“文化例外”＋“文化合作議定書”模式來應對TPP帶來的挑戰。（二）激活我國電子商務規則的內生動力。有觀點認為，在國內先行推動相關政策的實施是一國在國際上具備某領域領導力的前提。［11］為此，我國的改革不能一味強調外部“倒逼”，而應堅持以我為主，結合自身實際及國內電子商務法的發展，決定對外FTA締約談判制度設計。2018年8月31日，我國出臺了《電子商務法》，總共89條。其內容主要是關于電子商務合同訂立與履行和電子商務的糾紛解決這兩方面。但關于電子商務的關稅征收及如何與國際電子商務規則銜接上卻甚少涉及。由此，誠有觀點認為，我國當下制定電子商務法時應做好以下兩方面努力：一方面，在電子商務立法中，應落實與其他國內法的對接，避免法律之間適用的沖突。比如，電子商務的稅收制定上要與現行的《稅收征收管理法》相銜接；另一方面，應以國際法的視野創制國內法。因為電子商務自身無邊界性所要求一國在制定本國電子商務法時應與國際規則兼容。［12］（三）爭取電子商務規則的“制度性話語權”。考察中國FTA可知，雖然我國對外已簽署了16個自貿協定，涉及24個國家和地區。［13］但僅有新進的中國與韓國FTA、中國與澳大利亞FTA單章引入了電子商務條款的內容，但進一步梳理文本發現，內容大都停留在泛泛的軟性聲明上，缺乏具體的約束力，并且沒有納入FTA一般爭端解決機制中。足以表明，我國在電子商務議題上比較薄弱，難言主動權和話語權。因此，在新一輪的國際經貿規則的博弈中，我國應積極參與雙邊、區域乃至多邊規則的談判，在國際規則制定中發出中國的聲音、注入更多的中國元素，并形成范本，爭取國際示范效應。誠如有觀點認為，我國可以先與部分小國簽訂FTA創造一些新的規則，逐漸向其他有影響力的國家或自貿區進行擴展。［14］由此，筆者建議，我國目前可以借助中韓FTA推動中日韓FTA締約談判，用中日韓FTA撬動《區域全面經濟伙伴關系》（RCEP）談判及“一帶一路”倡議的實施與落地。

四結語

在電子商務如火如荼發展的今天，面對高標準的TPP電子商務規則對廣大發展中國家帶來的挑戰，中國作為最大的發展中國家，其FTA電子商務規則的構建上何去何從，具有示范性。基于此，本文試圖對TPP電子商務規則進行全面分析，提出中國首先應客觀的對待TPP電子商務規則。其次，激活我國電子商務規則的內生動力。最后，爭取電子商務的“制度性話語權”。

作者:王亮 單位:貴州財經大學