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論文摘要：中國的證券市場經歷了近十年的發展，已經成為在國際上具有舉足輕重地位的新興市場。然而，內幕交易作為證券市場的違規現象，嚴重危害我國證券市場的發展。當前，世界各國已對禁止內幕交易達成共識并采取了種種措施。本文在對內幕交易簡要介紹的基礎上，將美國和日本規范內幕交易規則進行比較分析，并提出了對我國規范證券市場立法的啟示

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論文關鍵詞：證券市場；內幕交易；戒絕交易；私杈救濟

一、美日規范內幕交易法律規則比較

內幕交易雖說是證券市場的問題，但從其性質上講，是被看作國家的問題對待的。特別是在美國，將內幕交易作為社會性的惡行對待。通過研究美國證券方面的法律法規，我們可以歸納出關于內幕交易的幾條主要規定：

(一)《1934年證券交易法》第l0條B款

盡管該款并沒有直接地運用“內幕交易”字樣，只是規定任何人在買賣證券時，使用或運用“任何操縱的或欺騙的手段或設計”違反了公共利益或者保護投資者利益而制定的規則和規章都屬于違法，但該內容卻是最早關于禁止內幕交易思想的反映，后該款被美國司法機關引用作為處理內幕交易行為的“母法”。

(二)規則10B一5

規則10B一5是美國證券交易委員會依據《1934年證券交易法》而制定的，在美國被稱為RULE10B一5。該規則規定：凡直接或間接利用州際貿易的任何手段或工具，利用郵寄或全國證券交易所的任何設備的人，在下述情況下均屬于違法：(1)運用任何手段、計劃或技巧從事欺詐；(2)對重要事實的任何不實之述，或對于依當時情形判斷使該陳述不致產生訓導所必須的重要事實不為陳述；(3)在買賣任何證券時，從事對任何人造成或將造成欺詐或欺騙效果的任何行為、業務或商業活動。

(三)《內幕交易制裁法》和《內幕交易與證券欺詐執行法》

內幕交易屢禁不止的一個重要的原因就是對內幕交易行為的處罰過輕。鑒于此，美國1984年制定了《內幕交易制裁法》，將行政懲罰金增加到所獲利潤的三倍，加重了證券交易中的故意違法行為的刑事責任。為了加強對違反內幕交易法律行為的起訴，美國國會在1988年制定了《內幕交易與證券欺詐執行法》。

在日本的法令中，關于內幕交易的規定頗多，且涉及許多細節，難以一一列舉，但主要方面有：

1關于交易對象有價證券的規定。日本《證券交易法》第166條將其規定為“上市公司等的特定有價證券”，其具體內容由政令做出規定，是在證券交易所上市的證券，或店頭買賣有價證券：(1)附擔保或無擔保的公司債券(除普通公司債券之外，還包括可轉換公司債券，附新股認購權公司債券)及表示股票或新股認購權的證券或證書；(2)外國法人發行的證券或證書中有(1)中所列舉的有價證券的性質者等。

2．關于內幕人員的規定。內幕人員包括上市公司(包括該上市公司的母公司)的高級職員、人、雇員及其他的從業人員、擁有賬簿查閱權的股東(《日本證券交易法》第166條1項1號、2號、5項29條之二、167條1項1號、2號)。準內幕人員，主要是指監督官廳的職員等，基于法令對該公司有調查權、報告書的受理權等權限者，也包括與該公司締結契約者及進行締約的協商者在內。此外，其他雖不是內幕人員，但作為信息的受領者，因為其所處地位，從內幕人員或準內幕人員接受其知道的重要事實的傳達者，也是作為限制的對象。

3．關于重要事實。日本《證券交易法》規定了股票等的發行、資本減少、股份的回購、股份的分割、利潤分配、合并、營業轉讓或受讓、解散、新產品的商業化等具體事項以及災害、業務上的損害、主要股東的變動等等。這些事項的變動，會對投資者的判斷產生顯著的影響，是當然的重要事實(《證券交易法》第166條第2項)。此外還規定了準重要事實。例如，作為與公司業務有關事實，業務協作及其解除、破產申請、新事業的開始等，這些事實也在政令中做了規定(日本證券交易《旅行令》28條、29條)。

4．關于自我監管。日本獨特的自我監管值得一提一日本證券業協會制定了《有關協會會員的投資勸誘、顧客管理等規則》(《公正慣例規則9號》13條、21條)和關于防了內幕交易之原則》。在日本．各證券公司都在此基礎上制定了公司內部規則，完善了自我監管體制。證券交易所為了防止內幕交易，也進行日常買賣管理，一旦發現可疑的交易時．提醒進行該交易的會員注意．要求其報告情況(東京證券交易所《有關有價證券買賣交易等的審查規則》第3條2號、4條4號、5條l項和2項)。另外，對上市公司規定了披露有關重要事實的義務(東京證券交易所《上市有價證券的發行者的通行等有關規則》)，關于該重要事實的內容、披露時期等．較之《證券交易法》的規定更為嚴格。可見，在加強自我監督方面，日本是操作最為嚴格的國家之一。

二、美日規范內幕交易行為原則及法律責任比較

在美國，經過一個世紀的理論探索和立法實踐，內幕交易的歸責理論不斷發展、完善，迄今為止，占主導地位的理論有以下兩種：

(一)戒絕交易或公布消息理論

20世紀80年代以前，美國對內幕交易案件一直采用“戒絕交易或公布消息理論”。該理論的觀點是：在公司“內幕人員”得到未公開的重要消息而有意買賣該公司的證券時．他只有兩種選擇，一是在交易市場上公布這個消息，然后進行交易；二是不得從事該公司相關的證券交易。事實上，第一種選擇很難辦到。在大多數情況下，內幕人員往往無權甚至被禁止公布消息。所以內幕人員在得到未公開的內幕消息時，他只能不從事任何相關的證券買賣，否則就構成違法行為。該理論是建立在美國公司法“信用義務原則”基礎上的，即公司的董事、監事、經理及職員和公司內有控股權的股東作為公司的受托人對公司負有直接的信用義務，受托人應忠誠地運用其權利，為委托人謀利益。因此，他們有義務將有關公司的任何真實情況向股東報告。如果內幕人隱瞞重要信息，并與交易對方的股東進行證券交易，即違反了“信用義務原則”同時也構成了對投資人(股東)的欺詐。另外，為擴大“戒絕交易或公布消息理論”的適用范圍，美國聯邦法院判例指出，如果內幕人員將消息透露給第三者，只要接受消息者知道或有理由知道“內幕人員將由此得到任何形式的利益”，即使內幕人員沒有參加交易，也是違反了對公司的信用義務，并與第三人構成共謀。公務員之家

(二)私用內部消息理論

實踐中發現“戒絕交易或公布消息理論”適用范圍過窄由于僅從對公司的信用義務理論角度來分析內幕交易行為，從而內幕交易行為人只局限在對公司負有信用義務的董事、監事等傳統的內幕人上，而無法涵蓋傳統內幕人員以外的內幕交易行為。例如：某人由其父(公司內幕人員)處無意得到一內幕消息，便利用該消息到證券市場上買賣公司的股票，按照“戒絕交易或公布消息理論”則因為主體的不合格而不能追究該行為人的責任。為避免這種漏洞，美國證券交易委員會又發明了一種新的理論——私用內部消息理論。該理論適用于公司的經紀人、律師、承銷商、會計師、相關銀行職員、新聞記者等，以及與上市公司內部人員或上述人員有密切聯系者。該理論認為：任何人因為正當的理由而取得“內部消息”，如果為了個人利益而利用這種消息在市場上進行交易，則違反了當初取得信息時所負有的不該用該信息謀利的義務，因此構成欺詐。該理論將從事內幕交易的行為人視為消息的“來源者”，一般發生在雇用和被雇用關系、親屬關系以及臨時的商業伙伴中。?肖息來源者將內幕消息透露給行為人，是基于一種工作上的便利和對對方的信任，而行為人實施內幕交易，則違反了這種信任。因為如果不存在“信用關系”，任何人在法律上都沒有替別人保守秘密的義務。對行為人給予行政處罰是世界各國管制內幕交易的主要手段在美國．對行為人給予三種行政處罰：(1)請示法院對行為人禁止令，禁止行為人繼續進行違反證券法的活動；(2)對行為人沒收違法所得，并處以行政罰款；(3)禁止行為人擔任上市公司董事或高級職員，吊銷證券商的從業資格。在美國法律中，刑事責任規定較為嚴厲，美國對內幕交易行為人最高可判監禁l0年，這在世界各國法律規定中，是最高的。至于民事責任，美國司法判例中已形成了確定受害人范圍的“同時交易規則”，即在證券市場中與內幕行為人同時為相反交易的善意投資者，是內幕交易之受害人。確立了這一規則，就保證了認清證券市場內幕交易行為的受害者，為保證受害者索賠確立了法律依據。

日本在其最初的立法中，內幕交易行為是不受刑事制裁的。自昭和63年(1988年)《證券交易法》修改后，才將其作為受刑事處罰的行為。進而，通過平成9年(1997年)的罰則完善，更加強化了這一點，即違反《證券交易法》第l66條l項或3項，167條l項或3項的規定者，將被處以3年以下的徒刑或300萬日元以下的罰金或二者并處。上述規定較之《證券交易法》l57條規定的違反禁止不正當交易的行為及159條規定的違反禁止操縱市場等的行為，被處以5年以下徒刑或500萬日元以下罰金，量刑規定得輕。對此，日本法學界的解釋是，因為在違反內幕交易規定的場合，從確保規定的實效性的觀點考慮，是從行為的形式違反規定的角度，對其處以刑罰。如果加重刑罰時，相應地也必須嚴格適用范圍，那樣勢必會導致內幕交易復雜多樣的要件相互交錯，由于解釋上的困難，在實際中反而會縮小可能防止內幕交易的范圍。

另外，根據日本《證券交易法》第207條的規定，法人的代表或自然人的人、從業人員等，實施了與該法人的業務或財產有關違法行為時，在行為人之外，還規定了對有關法人或自然人也同樣處以l億日元以下罰款，即所謂被稱之為“兩罰規定”的內容。這是日本法律中獨有的一項規則，該規則對于督促法人和自然人對其雇員加強監督，以減少犯罪具有重要意義。

三、對我國證券市場立法的啟示

在我國，行政處罰也是管制內幕交易的主要手段。《證券法》第l83條規定，對內幕交易行為人可以“責令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款”。另外，1997年證監會的《證券市場禁人暫行規定》對包括內幕交易在內的證券違法行為規定了新的行政責任，即證券市場禁入上市公司和證券經營機構的高級管理人員、證券交易服務機構的業務人員以及其他證券業專業人員有內幕交易行為的，證監會將視情節認定其為市場禁入者，禁止其在一定期限內從事證券交易。可見，我國立法對內幕交易行為規定了較完備的行政責任。

對內幕交易行為人處以刑事制裁是世界各國立法的通行做法，這也是我國目前立法管制內幕交易的主要手段。新《刑法》第l80條對此做了規定，對于知情交易人員或非法獲取證券交易內幕信息人員的內幕交易行為，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上l0年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上5倍以下罰金。盡管如此，《刑法》此條仍有不足，即沒有明確規定該種犯罪的主觀要件。從美國和日本的立法看，兩者都規定只有在行為人具有主觀故意時才構成犯罪，即必須證明行為人明知或不可能不知自己占有尚未公開的內幕信息而進行交易。這樣規定的目的是為了保護那些在不知情的情況下，偶然獲得內幕信息的人，避免處罰面過寬。換言之，只有具有主觀故意的行為人才是刑事處罰的目標。

相對于刑事責任和行政責任而言，內幕交易的民事責任在很長一段時間內并未受到各國立法的足夠重視。我國《證券法》對內幕交易的民事責任無明確規定。然而，民事責任作為私權救濟手段，是行政和刑事責任所不可替代的。只有通過民事救濟的手段，才能使受害者的損失得以補償，法律的公平得以實現之所以出現這種情況，在很大程度上是因為證券市場中交易頻繁、復雜，很難確定誰才是內幕交易的受害者。對于這一點，我們有必要借鑒美國的民事賠償制度。美國司法判例中的確定受害人范圍的“同時交易規則”，保證了認清證券市場內幕交易行為的受害者，為確保受害者索賠確立了法律依據。

另外，在對證券市場內幕交易行為的監管方式的選擇上，無論是美國的法院訴訟制度，還是日本的自我監管方式都各有所長。當前我國證券市場的監管是以代表政府的證券監督委員會的行政監督為主，既缺少法律訴訟，又缺少自我監管，這也是造成我國證券市場監管不力的原因之一。因此，我們應當在堅持原有的行政監督方式的前提下，加強法律訴訟制度和證券市場行為人的自我監管方式。只有這樣，才能形成一套完整的、多層次的監管體系，才能確保證券市場穩定、有序地運行。