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法律體系中存在的規范沖突一直是個問題，這種沖突的存在會影響法律的一致性和有效性，尤其在國際法領域，由于缺乏規范的層級制度，更容易產生規范的沖突。由于條約發展的特殊性以及國際法的碎片化，平行的、交叉的甚至矛盾的條約義務就會產生。當這些國際規范的效力是平等的時候，沖突的情況就會更為復雜①。在中國—東盟自由貿易區（以下簡稱CAFTA）內存在多層級的國際投資條約的適用問題。多邊性的條約有《與貿易有關的投資措施協議》（以下簡稱《TRIMS協議》），區域性的條約有1987年的《東盟關于促進和保護投資的協定》②、1998年《東盟投資區框架協議》以及2009年《中國與東盟全面經濟合作框架協議投資協議》③（以下簡稱《投資協議》），另外還有中國與東盟10個成員國簽訂的雙邊投資條約。這些條約均是在CAFTA內已生效的具有約束力的條約。目前，國內對CAFTA的投資條約的研究均是專項研究，這些研究對理解CAFTA的投資問題顯然必要，但仍有一個全局性的問題需要解決，那就是在CAFTA內生效的投資條約之間存在的潛在的或現實的條約沖突，以及這些沖突的條約之間的相互協調問題。否則，即使簽訂更多的投資條約，也難以實現在CAFTA內的自由投資，反而會進一步加劇投資者的困惑，并使東道國陷入糾紛。

一、條約目標的差異性

（一）多邊條約與區域性條約

在CAFTA內的多邊條約與區域性條約，以《TRIMS協議》和《投資協議》為例，前者側重投資自由化，后者注重對投資的保護，強調投資保護和強調投資自由化之間存在著潛在的沖突。縱觀《投資協議》全文，促進和保護是《投資協議》的合作基調。由于《投資協議》是在發展中國家之間達成的投資協議，它的目標與其他多邊協議（如《TRIMS協議》）不一樣，其目的在逐步促進投資自由化的同時，更注重對投資的保護。因此，《投資協議》中的所謂“投資”，是資產型的投資，也稱之為廣義的投資。對于以保護投資為目的的協議，這種廣義的投資可盡量擴大受保護的投資的范圍，使各種類型的投資都能受到保護。《TRIMS協議》關于投資的范圍圈定于與貿易有關的投資，主要是企業型的投資即狹義的投資①。一般來說，以投資自由化為目標的投資協議，締約國會審慎地將投資限于企業類型。《TRIMS協議》的目的是期望促進世界貿易的擴展和逐步自由化，為跨國投資提供便利，以在確保自由競爭的同時，促進所有貿易伙伴，尤其是發展中成員方的經濟增長。由此可見，《投資協議》與《TRIMS協議》在目標上就存在差異性，所以，二者在后面條文的具體規定中采取了完全不同的做法。《投資協議》的體例采用的是鼓勵和促進投資的雙邊協定（BIT）的形式，從投資待遇、征收及補償、爭端解決等方面予以規定；而《TRIMS協議》則強調國民待遇、取消數量限制以及透明度，具有明顯的加強投資自由化的特征。中國與絕大部分東盟成員國均是WTO的成員國，那么，中國與東盟各成員國在投資方面承擔的條約義務是雙重的。《TRIMS協議》和《投資協議》對CAFTA內的10個成員國均適用②，那么，這些國家在履行雙重條約義務時就難免會發生沖突。

（二）區域性條約與區域性條約

同為區域性的條約之間的目標也不一樣，以《東盟投資區框架協議》和《投資協議》為例。《東盟投資區框架協議》的目標是在東盟范圍內營造更自由、更透明的投資環境，建立一個競爭的東盟投資區，以使大量的投資流向東盟，促進東盟成為一個最具吸引力的投資區，逐步減少和取消阻礙投資流動和投資項目運行的投資管制和限制。由此看來，《東盟投資區框架協議》更傾向于建立一個統一的內部投資市場，以更具競爭力的姿態來吸引更多的國際投資投向這一地區，該協議加強了內部市場中的投資自由化趨勢。在吸引投資方面，東盟與中國是存在競爭與沖突的，中國因其龐大的國內市場一直是吸引國際投資的大國。因此，《東盟投資區框架協議》與《投資協議》的目標又存在差異性，《投資協議》在處理東盟投資市場與中國投資市場兩大市場的關系時，強調的是合作，締約方之間的合作以及締約方與投資者之間的合作。

二、實體性規則的沖突

在CAFTA內，實體性規則的沖突主要體現在中國與東盟成員國簽訂的雙邊投資協定與《投資協議》之間。這兩類投資條約均注重對投資的保護，條約約文的規定具體而細致。因中國與大部分東盟成員國簽訂的雙邊投資條約完成于20世紀80年代和90年代，時代在變遷，這些條約在具體約文上會與2009年簽訂的《投資條約》發生沖突。《中國與印度尼西亞關于促進和保護投資協定》（以下簡稱《中國與印尼投資協定》）第六條規定征收的補償應等于投資在征收決定被宣布或公布前一刻的價值，而《投資協議》第八條規定征收補償應以征收公布時或征收發生時被征收投資的公平市場價值計算，孰為先者作準。如果一項投資先被征收，被征收時的價值為M，后來該項征收行為才被公布，而此時的該投資的價值已達到N，N＞M，那么，根據《中國與印尼投資協定》，此項征收的補償額為N，對投資者更為有利；根據《投資協議》，則此項征收的補償額為M，對投資者不利。究竟應以哪個協議為準進行補償，如果根據《投資協議》中“重申各締約方在世界貿易組織和其他多邊、區域及雙邊協定和安排中的權利、義務和責任”，將雙邊協定看作相對于區域性的《投資協議》而具有特殊性，予以適用，則投資者獲得的補償額為N，對投資者較為有利。反之，如果情況不同，N＜M，那么，又該如何解釋和適用。不僅《中國與印尼投資協定》存在這一問題，中國與其他東盟成員國如越南、老撾、柬埔寨、新加坡等簽訂的投資條約也存在這一問題。

三、程序性規則的沖突

（一）《投資協議》與《中國與印尼投資協定》

《投資協議》第十四條第四款規定“如果按第三款規定提出磋商和談判的書面請求后6個月內，爭端仍未解決，除非爭端所涉方另行同意，則應當根據投資者的選擇……”。此處如果理解為“投資者的選擇”具有優先性，那么，投資者選擇了國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID），則應根據ICSID的裁決解決爭議。但是《中國與印尼投資協定》第九條第二款“如果爭議在6個月內未能解決，當事任何一方可根據投資所在締約一方的法律和法規將爭議提交該締約方有管轄權的法院。”此項規定中“當事任何一方”可理解為締約一方的投資者和締約另一方，那么，締約另一方可將爭議訴諸有管轄權的法院。《投資協議》第十四條第五款規定“對于印尼……一旦投資者將爭端提交給其適格的法院和行政法庭……則選定的程序是終局性的。”且《中國與印尼投資協定》也規定了如果投資者選擇了訴諸有管轄權的法院，則排除了其他程序的適用。問題是如果投資者將爭議提交ICSID仲裁，而締約另一方則將爭議提交有管轄權的法院，根據《投資協議》，投資者的選擇具有優先性，那么，應由ICSID仲裁解決爭議，而根據《中（印）尼投資協定》，締約另一方有權將爭議訴諸有管轄權的法院，根據不同的條約將選擇不同的爭議解決機構，此種明顯的沖突該如何消除。

（二）《投資協議》與《中國與文萊投資協定》

《中國與文萊關于鼓勵和相互保護投資協定》（以下簡稱《中國與文萊投資協定》）第九條第十款規定，如果雙方均為《解決各國與他國國民之間投資爭端公約》的締約國，除非爭議當事方另有其他約定，爭議應當根據該公約提交仲裁。由此ICSID仲裁具有優先適用性，而《投資協議》中則根據投資者的選擇，并非必須優先適用ICSID仲裁，在兩項協議下，投資者的權利不同。如果投資者根據《投資協議》第十四條第四款第（四）項“根據《聯合國國際貿易法委員會的規則》提交仲裁”更為有利，那么，《中國與文萊投資協定》這一雙邊條約的規定則與之沖突。

（三）《投資協議》與《東盟關于促進和保護投資的協定》

《東盟關于促進和保護投資的協定》第十條第二款規定，如果在爭端開始后6個月內未能解決，任何一方都可選擇提交調解或仲裁，該決定對另一方具有約束力。此處“任何一方”既可以是卷入爭端的投資者也可以是卷入爭端的締約方，二者之一只要選擇了調解或仲裁，即對另一方有約束力，另一方就得以調解或仲裁方式解決爭端。而不同的是，《投資協議》第十四條第四款規定，如果提出磋商和談判的書面請求后6個月內，爭端仍未解決，除非爭端所涉方另行同意，則應當根據投資者的選擇，將爭端提交有管轄權的爭端締約方法院或行政法庭或提交各類仲裁機構仲裁。此處投資者的選擇決定了爭端將由誰來裁決。如果同一項爭端，卷入爭端的締約方根據《東盟關于促進和保護投資的協定》的規定選擇調解解決爭端，而卷入爭端的投資者則根據《投資協議》的規定選擇將爭端提交有管轄權的法院，根據兩個條約的規定，二者的選擇都是具有約束力的、排他的。因此，這兩個條約關于爭端解決的規定存在明顯的沖突。由此可見，不同的投資條約之間規定的程序性規則不同，同一項爭議訴諸不同的爭議解決機構則結果會完全不同。有專家認為，近年來，國際投資條約仲裁出現的一個問題是裁決不一致，甚至互相矛盾，不同的仲裁庭對同一條約中同一規定得出不同的結論，不同的仲裁庭對涉及相同事實、相關當事人以及相似的投資權利的爭端得出不同的結論。這些相互不一致或相互矛盾的裁決對投資者和東道國的預期產生不利的影響，增加了不確定性和不可預見性①。由于國際協定間沒有明確的位階次序，爭端方通過一種法律渠道解決爭端取勝或落敗后很可能會通過另一種渠道來削弱上述解決的權威性①。

四、沖突協調的途徑

根據奧本海國際法，在國際法上，若要證明兩個條約之間存在沖突，則需要滿足3個條件：首先，成員方存在重疊；其次，調整的事項相同；再次，具體條款存在沖突，即同時施加了排他的義務②。一般來說，條約的沖突包含此3個要件。前文所述的條約目標之間的不一致，并不必然導致締約國在履行條約義務時發生沖突，只是存在一種潛在的可能性。

（一）以“動態”的條約解釋方式解決沖突

條約的沖突被有些學者看作是一種尷尬的處境，需要法律的補救，需要進一步研究現有的條約規定和習慣規則以解決條約的沖突。有學者在運用解釋的方法解決條約沖突時，主張采用“動態”的條約解釋方式。動態的解釋允許條約隨著時間而改變，以便與國際法的相關規則保持一致。科學技術的發展以及政治樣式的改變會帶來一些觀念、方式與原則的改變，那么，對條約的動態的解釋則可以通過適應這些新的方式與原則的方法來使條約之間達到和諧。中國與大多數東盟成員國簽訂的雙邊投資協定已歷時數十年，這期間國際國內社會已發生很大的變化，當時簽訂條約的情況也已發生改變，因此，我們不妨采取與時俱進的方式，以動態的解釋方式使新舊條約之間的沖突實現和諧。

（二）利用條約自身的沖突條款從優適用

沖突條款是本條約中為了處理與其他條約規定或者其他同一事項條約之間關系的條款③。在條約中規定沖突條款一直以來是解決條約沖突的傳統而有效的方法。中國—東盟自由貿易區內的國際投資條約均規定了類似的沖突條款。一般都是采取從優適用原則。《東盟投資區框架協議》第十二條第一款規定，各成員國應承認1987年《東盟投資促進和保護協議》和1996年相應草案中的權利和義務。如果本協議的條款比上述協議和草案的條款更好或更強，則本協議條款有效。該條款規定，如果本協議更好或更強，則本協議優先適用。《投資協議》第二十三條“本協議不得減損一方作為任何其他國際協議締約方的現有權利和義務。”該條款的目的是使得其他條約優先于含有本條款的條約適用。中國與大部分東盟成員國簽訂的雙邊投資協定均規定，如果締約一方根據其法律和法規給予締約另一方投資者的投資或投資有關的活動的待遇較本協定的規定更為優惠，應從優適用。在條約中規定沖突條款是解決條約沖突的有效方法之一。首先，這種方法運用起來相對簡單，往往是在擬定條約條文的談判中就能夠完成；其次，這種方法事實上是以條約文本的形式反映了締約方的意愿，體現了對締約方意圖的尊重，這也使得這種條款獲得了很大的合法性和正當性；第三，沖突條款的規定往往非常明確，這使得締約方能夠對條約沖突的后果有一個相對明確的預期，沖突的解決因此更加便利化④。然而，我們應該看到，不是一個簡單的規則就可以解決條約的沖突，不存在簡單的方法。與其用形式主義的解決方法掩蓋條約的沖突，不如集中力量減小條約沖突帶來的影響。由于缺乏原則性的條約沖突解決方法，我們對現實的或潛在的沖突導致的結果缺乏可預見性，條約的價值因此削弱。我們不能消除條約的沖突，但我們可以盡最大限度地減少條約的沖突⑤。