導語：民主與司法關系比較論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、民主與司法獨立之基本內涵近現代以來,民主的出現和自由密切相關。一般認為,自由乃是一種人的狀態,在這一狀態下,一些人對另外一些人所施以的強制在社會中被減至最小可能之限度。[1]筆者以為,自由乃是一個價值問題,而自由的價值就在于承認每一種價值的合理性,政治權威既無職又無權去給予某一個價值,例如給予詩歌以高于另一價值如針戲的特殊照顧,哪怕人們,甚至是選民中的大多數都認為兩者之間以詩歌更為可取。[2]這事實上要求政治權威必須保持價值上的中立。當然,一個尊重自由的國家在價值上保持中立,并不是說它在針戲和偉大的藝術之間是毫不敏感和無所謂的。只不過是說,在道義上,國家不應該將自己的偏好通過強制性的手段付諸實現論文。然而,保持價值中立從而不能對任何價值給予特殊的照顧,看來是禁止了有輕重高低之分。但由于合情、合理的價值的數量是無限多的,國家將面臨兩難困境。如果國家對各種價值完全秉持一種不管、不顧的態度的話,各種價值選擇之間一旦發生利益沖突,而又通過個人的自由談判和協商無法解決的時候,社會矛盾必將叢生。為了避免以暴力的方式導致共同滅亡,國家將不得不作為第三方對這些沖突進行解決,并且往往不得不在沖突的價值之間做出選擇。選擇保護其中任一種價值,顯然有違國家價值中立地位。但如果對每一種價值都予平等的照顧乃至扶持,甚至扶持到同等昌盛的步的話,則又恐其會像個無底洞一樣吸盡國家所資財也不能達致理想的目的。由此可見,保持價中立的自由的實現并非易事,事實上人們經常會臨在相互沖突的多種價值之間進行選擇。歷史上解決價值沖突的規則大體上有四種,專制、慣例、契約和民主表決。第一種是專制的式,由個別人或少數人說了算。但由于專制對于護自由的好壞依賴于決策者的仁慈與否,而決策的仁慈與否不具有任何確定性,極易發生侵犯自的后果,故與自由原則相悖而為現代國家所拋棄第二種是慣例,它通常被理解為一種非正式的無契約,它是一種能夠實現帕累托改善的規則,受影響的人當中一部分人歡迎,另一部分人也不反或沒有反對的理由,因此通常能夠得到較好的行。[3]但是,慣例非短時間可以形成,因此契約則,就成為人們處理價值沖突的基本手段。通過判,各方能夠找到彼此利益的契合點從而達成約,就其最終結果而言,也是一種帕累托改善。論是慣例還是契約都能夠產生可由大家共享的處,而且基本上純出于個人的自由選擇,因此并會對于個人的自由造成損害。然而,契約和慣例非能夠解決所有人與人之間的價值沖突。假設種沖突僅僅發生在兩個人之間,彼此找到利益的共同點并達成契約并非難事(但也并不絕對),因為兩個人之間的交易成本并不會太高,但是假設所需通過契約解決沖突的人非常多的時候,由于大量的交易成本的存在,達成契約的可能性就會大為降低。所以,要找到一種能夠為眾多的人都接受的利益契合點(可以稱其為共同利益或共同自由),就必須面臨眾多人參與的集體選擇,而目前最常見的一種集體選擇方式就是民主。民主是同專制相對應的。人們對于民主的經典表述通常是主權在民,由此衍生出來的意義就是只有人民自己才能決定自己的事情。民主的具體形式在實踐中主要有三種,即談判民主制、全民民主制和代議制民主制。談判民主制是所有民主形式的邏輯基礎,分別在其他兩種形式中體現。在談判民主下,個人之間可以達成一致意見,訂立并執行某一契約。這其實是將前述契約歸為了民主的一種形式。全民民主的基本形式是所有利益相關人都參與對某個問題的解決,解決沖突的理想方式是全體一致同意規則,這樣能夠最大限度實現自由。另外一種全民民主形式是多數表決制,即當無法由所有人達成一致意見時,按照少數服從多數的原則決定事情。但是因為全民民主的成本太高,而且往往難以最終形成決議,所以代議制民主就成為當下各國采用的最普遍的民主形式。它是由選民自愿選出其代表,然后由這些代表來選民進行選擇,但在進行選擇時仍然堅持少數服從多數的原則。談判民主制和全民民主制屬于直接民主制,代議制民主制屬于間接民主制,是建立在選舉基礎上的民主。司法本質上是一種定分止爭的利益裁判機制,法官對提交其解決的糾紛居中做出權威性判決結論,與司法相對應的概念是調解、仲裁以及和解等。司法獨立則是指法官依法獨立審判案件,不受任何干涉。具體包括三層含義:第一、司法組織獨立。現代國家已經基本上脫離了以往各種國家機關不分的體制,實現了立法、行政和司法機關之間以及司法機關相互之間的分離和獨立。第二、司法審判獨立。審判權依法區別并獨立于其他國家權力,司法審判僅依據憲法和法律,不受任何非法干預。第三、司法人事獨立或者叫法官獨立。法官通常有其獨立的產生程序,并且一經任命,非因法定原因和經過法定程序,不受彈劾。法官獨立既強調獨立于其他職業的公民,又特別強調法官與法官之間的主性,法官獨立可說是司法獨立的最高形態。二、現代民主下之司法獨立應當說,司法的概念和現代民主本身是沒有么關系的,因為顯然司法活動的產生遠遠早于現民主(之所以說“現代民主”,是與自古希臘始的代民主相對應的)的產生。人類社會在幾千年就存在著司法活動,而現代民主的產生也就是新幾百年的時間。但是,司法獨立制度的真正確立是在現代民主制度下實現的。在專制社會,西方主要由君主或是教會負責決人們之間的沖突與爭議,盡管也有法院和法官但是因為沒有建立起權力制衡制度,事實上法院法官的獨立性并不能得到肯定。而在中國,長期封建社會中司法和行政乃至立法混合的體制,使法官和行政長官為一體,在履行司法職能的同時還要履行行政甚至立法職能,因此司法獨立也根不可能。在資產階級革命勝利之后,為了保障由,防止專制,資產階級確立了主權在民的民主度。如前所述,現代民主是建立在解決價值沖突維護與保障自由的基礎之上的,主權在民可以確權力掌握在人民手中,而全體一致同意或少數服多數的具體民主形式則可以確保自由不受少數個別專制獨裁侵害。但因為在大規模的社會共體中實行全民民主式的直接民主很難,所以代議的間接民主就成為現代各國的主要選擇,與這種擇密切聯系的概念就是“權力的讓渡”。人們把自由的選擇權委托給議員、官僚當然也包括法官行使。但是為了防止這些人濫用權力,西方家的人們設計了權力制衡的政治結構,其中首先括司法權和行政權以及立法權的相互獨立,因為互獨立是相互制衡的前提。我國實行的人民代大會制度嚴格地講也是代議制民主政體,但是在制度下的權力分配與西方有所不同。在人民代大會制度中,司法機關和行政機關都由立法機關生,向立法機關負責,司法與行政機關根據分工同,相對獨立。應當說當下流行的各種民主制度,不論是西還是我國,包括主權在民的民主原則的確立和具的民主形式都是為了達到保障自由的目的。在樣的目的下,西方國家講三權分立,司法權與立權、行政權相互獨立,相互制約,其司法獨立程度比較徹底的。我國講人民代表大會制度,司法權隸屬于立法權,只是在立法權下與行政權相對獨立。看起來,我國的司法獨立比起西方國家不是很充分、徹底。這也是我們很多學者對于在我國是否能夠推行司法獨立的主要爭議。為此需要我們首先探討一下民主與司法之間究竟是一種什么樣的聯系。誠然,司法的產生與民主沒有什么直接關系,除了因為司法先于民主產生之外,還因為專制體制下也有司法。但是要注意到的是在專制體制下的司法與民主體制下的司法是有區別的,這個區別之根本就在于兩種體制下對于法律采取的不同態度。在專制體制下,盡管也有司法,但是其司的法律是體現保障少數獨裁者利益的法律,盡管獨裁者有時為了鞏固自己的統治,也會在其制定的法律中體現一些民意,但總體來講法律只是一種工具,一旦與獨裁者的利益發生沖突,體現民意的法律將面臨被消滅的危險,因此其司法活動的獨立性也就無從談起。相反,在民主體制下,法治被認為是高于民主之上的原則。或者說,民主必須在法治的前提下展開。這是因為民主盡管主張主權在民,但是現有的民主制度的具體運行畢竟還存在一些不可避免的缺陷,為了克服這些缺陷,需要一些更高的規則來制約民主制度的運行,這些規則就是憲法和法律。當然憲法和法律本身也是民主的產物,只是它一產生就會回過頭來指導和制約民主。這也是現代國家不管是西方的三權分立制度還是我國的人民代表大會制度都承認必須服從憲法和法律的原因。這意味著民主制度是一種在法律治下的制度,而不像專制政體下法律是專制權下的法律。因此作為以執行法律為己任的獨立的司法活動因為與遵守法律的民主制度具有一致性,從而得到了保障。在這里,筆者無意比較西方的民主制度與我國的人民代表大會制度的優劣,因為它們已經客觀地被西方與我國進行了選擇,并且各自發揮著相互不可替代的功能。但僅就司法權在兩種不同民主形式當中的配置而言,它僅僅是體現了兩種制度在國家權力的分配上采取的不同方式而已。問題在于司法獨立是否有必要以及是否要在一種國家權力一分為三的前提下才能實現。在西方的三權獨立中,人們尤其重視司法獨立,因為在分權制度下司法權獨立是制約其他權力,從而確保民主政體所追求的主權在民不會演變成專制獨裁的最為重要的手段。而獨立的司法權達到其目的的基本途徑是通過執行體現民主的憲法和法律。在人民代大會制度下,司法獨立沒有明確提出是對于其他力的制約,但是考慮到在法治社會,司法活動的一依據是憲法和法律,其唯一目的也是執行憲法法律,那么實際上只要其他權力也承認必須遵循法和法律,則盡管人民代表大會制度并沒有明確三權分立,司法活動的獨立性也就無可置疑,因其他權力包括立法權和行政權不能超越法律去預司法活動。其實我國的問題不是現有的人民表大會制度的政體允不允許司法獨立的問題,而在現有的人民代表大會制度下如何建立司法獨制度的問題。例如人大對司法的監督問題、法官產生和任期以及待遇問題、法院的財政經費問題獨立審判問題等等都可以通過改革現有制度,強司法的獨立性而得到解決,關鍵在于貫徹真正的治精神。綜上,司法獨立是在現代民主下的一種體制度安排,其直接目的在于執行憲法和法律,終極目的在于通過維護法治以保障自由。三、獨立司法下之現代民主獨立司法下的現代民主,這一命題聽起來好有點關系錯位。因為前面我們才講到司法獨立現代民主政體下的產物。在解釋這個命題之前,們先要明確的是,司法獨立盡管是在現代民主政下才能夠獲得實現的,但是畢竟司法和民主之間是存在著許多的不同。首先司法的本質是理性,律推理是一種理性過程,裁決者不能有利益、感牽涉,中立是最基本的要求。民主的本質是人民上,作為一種決策體制,它講究多數原則,尊重人情感與利益。[4]其次,評價司法活動的唯一尺度憲法和法律,對多數人和少數人的利益,法官必一視同仁。而評價民主的唯一尺度是民意,民主序作為競選者爭取選票的一種競爭機制,競選者盡量迎合大多數人胃口,以最大限度地爭取選票審判實踐中,經常會出現法院的判決與民意相背的現象,就是由司法與民主的不同評價標準所造的。[5]正是由于司法和民主之間的評價標準不同所以司法本身并不依附于民主,相對有著相當大獨立性,甚至兩者之間還可能發生沖突。而一旦生沖突的話,就必然需要尋求一個二者利益的契點,而不能完全地舍棄任何一方,畢竟司法和民兩者都是我們所欲的。這個契合點的尋找其實們已經講得很清楚,那就是司法所要遵循的憲法和法律本身也是民主的產物,而憲法和法律一經產生之后,就同樣成為指導和約束民主活動的尺度,這意味著遵守共同的憲法和法律就是司法和民主的利益契合點。而司法以執行憲法和法律為直接目的,在其獨立執行的過程中必然要對具體的民主活動施加約束,所謂獨立司法下的現代民主即是此義。那么,在獨立司法下約束現代民主什么,以及如何約束現代民主呢?如前所述,民主是在解決人們之間的自由沖突的過程中所發現的一種做出選擇的手段,但是這本身并不意味著民主是十全十美的。相反,民主的決策機制也有著許多無法避免的缺陷。第一,民主決策機制在通常情況下能夠形成某種決策,但是有的時候并不能夠形成,從而導致很多問題不能解決,阿羅不可能定理是分析這種可能性的基本工具。[6]第二,民主從理論上來講能夠反映民意,但是反映全體人民的共同意志的機會往往并不多,在現有的民主選舉決策機制下更多的時候體現為大多數人的意志,但是這又往往以損害少數人的利益為代價。而這種結果并沒有任何天然的正當性,因為有時對某一個問題強偏好的少數人所承受的損失很容易大于消極的多數人所享有的利益,但在少數服從多數的規則下少數人卻會失敗,這樣的集體選擇往往就是無效率的。[7]可見,在民主制度下很容易產生為人們所詬病的多數專制,少數人的利益很容易被忽略。這實際上是人為地剝奪少數人的自由,和人們選擇民主的初衷多少有些相悖。第三,民主只是在理論上認為通過全民民主的方式或代議制民主的方式能夠實現人們的共同利益。但是這必須以滿足兩個基本條件為前提。首先,必須各種分化的社會利益集團沒有誰可以保證長久地占據多數地位,否則,前述多數專制的后果將不可避免。而如果現時的少數有足夠的機會成長為多數的話,則盡管現時受到多數的欺壓,但是從長期來看,卻是公平的。其次,必須保證所有的人至少是大多數人都有足夠的熱情愿意參與民主決策活動。就第一個條件而言,我們幾乎沒有把握。而第二個條件我們非但同樣沒有把握,反而擔心會出現少數專斷的結果。因為民主決策過程存在高決策成本和參與者搭便車的心理,事實上多數人都不愿意參與決策,而樂于接受少數人作出的決策。而這些少數人總是由同一群人組成,他們奮追求的政治權力或公共品對他們來說價值不菲,使由他們支付所有的參與成本,其個人收益也將過其付出。因此,決策將始終由同一個少數人集作出,從而形成所謂的寡頭決策,甚至專斷。[8]四,在代議制民主下,民主決策的實施通常通過府官僚來進行,而除了領導層官僚要受民主選舉一定約束之外,大量的一般官僚并不受民主機制約束,而且因為在官僚與代議機構之間存在的信偏在,代議機構基本上無法實現對執行決策官僚有效監督,民主的意愿很容易落空。民主制度因為其存在的上述固有缺陷要求們必須通過其他的手段來加以彌補。之前我們到法治是高于民主的價值,民主必須在法治的基上進行,而作為以執法為己任的司法(當然必須一種能夠獨立執法而不受任何非法干預的司法就當然地能夠在彌補民主缺陷方面發揮作用,這是司法獨立在民主制度下仍然需要強調的重要因。具體而言,針對民主的上述缺陷,獨立的司可以發揮如下彌補功能。就民主制度經常面臨難以作出決策的弊端言,采取獨立法官制的司法活動通常可以在某種度上予以避免。例如當符合經濟社會要求的立因為立法機構陷入民主決策困境,久拖不決時,官就可以通過創造性的司法活動,進行法官造法獲得對現實問題的解決。但要注意地是,民主決的領域畢竟與司法決策的領域并不完全相同,按各國憲政體制的安排,二者的職能一般有著各自工,彼此并不能夠輕易代替。因此,在很多時候,管某些事物的處理運用民主手段難以形成決策,并不意味著就必然可以交給法官來決策。所以,當說民主決策困難的弊端的解決恐怕主要還是要依靠其他手段,獨立的司法在這里的缺陷彌補能其實范圍有限。針對民主制下多數專制的問題,司法能夠作的貢獻就是獨立的不受選舉制度約束的法官可不顧民主不能不考慮的民意,而只考慮憲法和法的因素,從而維護比民主本身更高的價值,例如由、公平、正義等。實踐當中很多時候民意與當的法律是相違背的,如為民除害殺人的情形,多民意可能認為不用治罪,反過來,又有的時候多民意認為某人罪大惡極,不殺不足以平民憤,但法律卻持相反立場。此時,以法律為準繩的司法然能夠充分遏制體現多數民意但與法律不符的民主決策。同時,司法可以根據憲法和法律對在民主決策下其利益受到損害的少數強制性地要求多數給予補償,使得一個社會所有人的利益都能獲致平衡。至于民主導致的寡頭決策和執行官僚的問題,獨立的司法活動則可以通過其嚴格執法,將寡頭決策和執行官僚的弊端所帶來的后果限制在一個能夠為人們所忍受的范圍。例如司法可以通過審查寡頭或官僚是否濫用職權,其決策是否違反憲法和法律來對其加以控制,從而避免少數寡頭將其意志強加給大眾,以及避免代議制民主下執行官僚不受控制的情形。四、結論綜上,如果沒有獨立的司法,要完全實現對民主固有缺陷的彌補是不可能的。然而,民主盡管有其固有缺陷,但并不意味著我們可以拋棄民主,畢竟民主已是我們當下所能作出的最好也是最能為大眾所接受的選擇。獨立的司法盡管對于彌補民主制度的缺陷有其功能,但并不表明司法可以代替民主,也不表明司法是彌補民主缺陷的唯一有效的手段。相反在現時,沒有民主,是不可能有獨立的司法的,而且司法如何在獨立前提下保證其公正性,防止法官獨立演變成法官專權,也離不開民制度的監督。[參考文獻][1][美]哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來譯,北京:聯書店,1997.3-4.[2][英]安東尼,德雅.塞.重申自由主義[M].陳茅等譯北京:中國社會科學出版社,1997.18.[3][英]安東尼,德雅.塞.重申自由主義[M].陳茅等譯北京:中國社會科學出版社,1997.103-104.[4]陳端洪.司法與民主———中國司法民主化及其批[J].中外法學,1998,(4).