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摘要：采用“注冊制主義”制度取得商標權的國家，對注冊商標權進行了完整且全面的保護，而對于商標先用權的保護規定不足且保護力度弱于注冊商標。我國現行《商標法》對商標先用權給予了保護，但是因對該項權利權能的認識不足導致司法適用不能很好地實現權利內容。本文圍繞如何在把握商標先用權權能的基礎上，以實現該制度的司法適用展開論述并提出相應建議措施。

關鍵詞：商標先用權；權能；適用；司法建議

一、商標先用權的權能及其限制

商標先用權，是指在他人獲得商標權之前已經使用該商標的所有人，享有在原范圍內繼續使用該商標的權利。作為商標領域一項重要的制度，商標先用權應當是一項獨立的民事權利，而不能僅僅是一種在商標侵權領域中對抗注冊商標權人的抗辯理由。在實體范圍內，在先使用權可以體現為先使用人在法律允許的范圍內使用該商標，以及能夠以此項權利有條件對不當注冊行為加以限制。（一）商標先用權的權能范圍。權能是權利的要素，是權利的作用或實現的方式，也是權利人為實現其權利所體現的目的利益依法所能采取的手段和體現權利人的意思支配力的方式。就商標先用權的權能來看，在我國《商標法》中，凡是涉及商標先用權的規定，一般都是相對商標專用權論及的，而作為“用”取得權利的商標先用權，必然與“注冊”取得權利的商標專用權產生權利上的沖突。在注冊制國家，一般認為，商標專用權就其內容而言，乃是權利人的專有使用權以及排斥他人做相同或近似使用的權利，即專有使用權和排他權。注冊商標的專用權是完整且全面的，整部《商標法》無論從程序階段還是實體階段都對其給予了系統的保護。與商標專用權相比，商標先用權則集中體現在注冊管理的程序階段，在實體層面上卻是隨著該權利在不同情形下其權能得以充分地發揮作用。商標先用權不能僅僅作為侵權抗辯的一種事由，還包括使用、禁止以及與注冊商標權利共存等權能。這些權能在不同的情形下發揮著作用，以系統功能的方式實現權利人的商標先用權，具體分析如下：商標行政管理階段，商標先用權的權能主要集中在商標的授權確權程序中，可以稱之為商標先用權的“禁止權能”。從我國《商標法》來看，禁止權能主要包括以下幾種情形：涉及未注冊馳名商標的第13條第2款的規定；第15條關于注冊人未經授權，不正當搶注被人或者被代表人的在先使用商標的規定；第32條禁止惡意搶注的規定，以及由以上三個法條而引申出的第33條對注冊商標申請的異議，第46條對已注冊商標的無效宣告請求的規定。商標先用權的禁止權能是商標制度影響的后果，體現了商標注冊制主義下“使用取得權利”與“注冊取得權利”的利益平衡。在使用制主義國家，由于承認商標使用與注冊同等的地位，對未注冊商標的保護內容已經超越了商標先用權的權能內容。而在我國這樣的注冊制國家，一方面鼓勵商標注冊，對注冊商標給予專有的全面保護；另一方面，為了促進商標的實際使用，又必須兼顧商標權的私權屬性，一定程度上給予未注冊先使用商標保護，但這種保護是有條件、有限制的，在《商標法》授權確權程序中便表現為維護注冊商標制度的穩定性、打擊不當注冊行為。這其實也就是商標先用權“禁止權能”存在的根基所在。商標侵權領域，商標先用權的抗辯權能得以發揮。商標先用權抗辯權能的內容是先使用者在被注冊商標者控訴侵權的時候，可以以其商標先于注冊商標使用而進行抗辯，免除停止使用和賠償損失的責任。在商標先用權的抗辯權能發揮效用的時候，存在著“合法”的注冊商標與未注冊商標的共存狀態，二者之間是一種真正的權利沖突。“抗辯權能”存在的根本在于其“先使用”而獲得的自然事實權利，與已經通過“注冊”授權獲得的法律權利的沖突之間具有共同的權利客體，在行使上會發生抵觸和不相容性。在商標專用權和商標的在先使用權發生的沖突中，商標的專用權具備合法的權利行使以及實質要義，但如果不顧及商標因先使用而產生的事實自然權利，一概認定其侵入了專用權的權利領域，將是極為不公平的。要深刻理解商標在先使用的抗辯權能，需要深入理解支撐抗辯存在的內在因素，即基于商標先使用而產生的權利與注冊商標的專用權之間產生的權利沖突，是一種合法的權利沖突，不具有違法性。我國《商標法》規定先使用商標者能在原有商品上繼續使用———商標的使用權能。商標先用權中的“用”行為可因注冊商標者的侵權主張而劃分為兩個階段。在侵權主張之前，是真正的相對于注冊商標的“在先使用”，這部分使用是“先使用權利”產生的源泉，因使用并不斷積累商標的影響力和凝聚其中的商譽，這部分構成了權利的客體。在商標侵權發生后，商標先用權的“繼續使用”是相對注冊商標的消極權能———排他權而言的。在一般情況下，注冊商標權利者可以禁止他人在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標，以禁止他人的侵害行為，即在這種情況下，被控侵權者往往會因行為違法而停止隨后的使用行為。商標的先使用則不同，由于其不屬于違法的權利沖突，那么“繼續使用”便成為商標先用權的一項當然的權能內容。（二）我國商標先用權的權能限制。我國《商標法》中明確規定了商標先用權，但與注冊商標專用權相比，商標的先用權無論是權能內容還是效力范圍都不如注冊商標專用權強大。雖然我們在強調對商標先用權的保護，但是不得不講，在一個國家，對于特定的社會現象設定法律規范是由該國的發展現狀和法律傳統決定的。我國目前明確了對商標先用權的保護，是我國《商標法》日趨與國際立法接軌，但也應根據基本法理和具體法律實踐對商標先用權以一定的限制，以便司法實踐把握。法律對商標先用權的限制應具體表現為：1.商標先用權對“禁止權能”的限制。在商標先用權的“禁止權能”方面，先使用商標者能夠禁止的是具有“惡意”性質的商標注冊申請和已經獲得注冊的商標。而對善意的注冊商標申請以及已經形成事實效力的注冊商標，先使用商標者是無權禁止的。對于已經獲得注冊的商標，如若注冊時出于善意，那么形成的注冊商標權利與商標先用權之間便不構成違法的權利沖突。合法存在的權利沖突允許共存，任何一方無權通過行政程序使另一方歸于無效。2.商標共存狀態下，商標先用權的“繼續使用”權能限于在原有范圍內使用，不可獲得再注冊。在商標確權授權階段，通過“禁止權能”的發揮，先使用的商標得以禁止搶注商標的注冊和使用。但在商標侵權領域，基于注冊商標人提出的侵權訴求，先使用者得以在先使用進行抗辯而形成二者共存狀態后，商標的先用權也僅限于“繼續使用”，而不能再提起注冊申請上升為注冊商標。在國外，美國的《蘭哈姆法》《英國商標法》中都有規定商標先用權是一種為國家立法所認可的商標專有使用權，其可以通過再申請獲得與已注冊商標同等的法律地位，甚至在一定條件下可以對已注冊商標進行撤銷。但是在我國，商標先用權存在的一個正當性基礎便是商標權公法與商標權私權屬性的平衡工具。因此，在我國，先使用商標與注冊商標共存態勢下，商標的先使用限于繼續使用，不得再獲得注冊。3.行使“抗辯權能”時商標先用權主體的限制。一般來說，先用權只有先用權本人才能享有，若許可他人使用，會與注冊商標的許可使用相沖突，沖擊商標權人的利益。一旦認可商標先使用權的轉讓許可使用，必然導致擁有商標先用權的主體范圍得到擴展，而利用商標先使用對注冊商標進行抗辯的行為大增，也勢必對注冊商標造成更大限制，不利于注冊商標權能的發揮。

二、我國商標先用權制度適用存在的問題

商標先用權制度的設定，權能的行使應當是有界限和范圍的，應當積極鼓勵該權利的行使，但是不當行使不僅不能實現立法的價值還會造成司法的困境。就目前我國來說，相對于保護已趨于完善的注冊商標專有權，我國的商標先用權權能的實現和合理的限制以便充分發揮作用上，無論是在實體意義還是程序階段仍存在著許多問題。主要表現在以下方面：第一，未注冊商標缺乏系統保護。因對商標先用權權能理解不夠，雖然在我國《商標法》中，基于未注冊商標的先使用對商標先用權進行了保護，但是在現實生活中，我國對商標實行的是自愿注冊原則。而且《商標法》從保護注冊商標專用權的角度出發，只系統規定了注冊商標的使用處分變更等事項，對未注冊商標權利的取得、變更以及消滅等未加以規定。因此，在商標先用權與注冊商標的權利發生沖突時，先使用權利人如何從時間界點上舉證其未注冊商標相對于已注冊商標是基于“先使用”也成為一個難題。第二，關于商標先用權中“一定影響”的判斷難以統一。結合法律的規定，商標先用權判斷的標準之一是“有一定影響”具體應當是指從時間點來看，必須是商標注冊人在申請商標注冊前就已經具備；從影響力和知名角度來看，“有一定影響”的商標大多數應是介于普通商標和馳名商標之間的商標，也就是已經為相關公眾所知曉，但還未達到馳名的程度。但是“一定影響”的判斷屬于主觀范圍，很難進行精確量化，在司法實踐中容易導致過于嚴格的操作，使得大量本身應獲得保護的先使用商標被排除在外；另一方面，普通的未注冊商標在商標的基本功能上與知名的商標是相同的，都對商品起著區別識別的作用。因此，在司法實踐中，如何去衡量“一定影響”成為對先使用普通未注冊商標進行一定保護的一個極為重要的因素和難點。第三，商標侵權訴訟中，訴訟請求發生競合時難以裁判。我國《商標法》第59條第3款關于商標先用權抗辯權能的規定，是為了對抗注冊商標權利人針對先使用商標提出的商標侵權。此類侵權訴訟，顯然屬于民事訴訟案件。在案件中，注冊商標權利人往往會基于該條規定請求法院判令商標先使用者停止侵害、賠償損失，往往不包括要求先使用者附加商標的區別標識。在案件的審理過程中，裁判者就陷入了兩難境界。若先使用者的先使用抗辯成立，不構成對注冊商標權利人的侵權，裁判者判決駁回注冊商標權利人的訴訟請求，注冊商標權利人不得不再次提起訴訟以使先使用者附加區別性商業標識。無論對訴訟當事人還是對司法裁判者都是一種訴累。另一方面，如若裁判者直接判決要求先使用者增加區別標識，則顯然違背了民事訴訟不告不理原則，因為注冊商標權利人在訴訟請求中并未要求附加區別標識。因此，在這種情形下，尋求一種合理的裁判解決機制也是一個重要的問題。

三、基于商標先用權權能的司法適用建議

《商標法》將商標先用權納入法律規范，突出體現了對商標權利保護的制定平衡，彰顯了《商標法》的公平價值。商標行政及司法實踐活動中，我們需要立足于我國《商標法》，結合我國國情，彌補商標先用權適用過程中的一些不足之處，從而加強商標先用權的保護。結合我國《商標法》關于商標先用權的規定，以及對上文中論述商標先用權制度的適用存在的問題，筆者認為應當在以下方面完善該制度的法律適用：第一，建立未注冊商標的備案登記制度。我國雖然在立法層面上承認和確立了未注冊商標的合法地位，但是《商標法》缺乏對未注冊商標使用及保護方面比較系統的規范。由此導致商標先用權在適用過程中容易產生問題，尤其是在發揮抗辯權能時如何舉證未注冊商標“先于”注冊商標的使用。根據《商標法》的規定，在同類商品或服務上不授予兩個或兩個以上的同樣的商標，商標先用權人不可能再申請同樣的注冊商標。因此，為了對先用權人的保護，可以建立先用權商標備案登記制度，建立相應的數據資源庫，根據未注冊商標使用者的申請及要求，將有關未注冊先使用商標的信息（商標的構成要素、使用起止時間、使用商品范圍、地域范圍等）錄入登記，并結合網絡工具將有關信息進行公示。未注冊商標進行登記備案后，在注冊商標權利人提起侵權訴訟時，可以作為“先使用”的證據，簡化商標先使用者的舉證程序。第二，對“一定影響”應做適度的擴大解釋。未注冊商標只有具備了一定的實際意義，產生了一定的識別力時才能產生權利。這種識別力表現為在消費者中所擁有的知名度。但是在我國現階段的市場經濟中，現實生活中存在著大量的未注冊商標。如果對這些先使用的大量未注冊商標在“影響力”和“知名度”上做過高的要求和限制，就使得諸多先使用商標難以獲得保護。故應對“一定影響”做一定程度的擴大解釋，不可過于苛刻。第三，引入預備合并訴訟制度。預備合并之訴，“依通說乃指原告預慮其先提起之訴無理由，而同時提起不能并存之他訴，以備先訴無理由時，可就后訴有理由判決之訴訟合并”。也就是指原告在提起主位訴訟的同時，于同一訴訟程序中提起預備訴訟，以備主位訴訟無理由時，可以就其預備訴訟請求法院審判的訴訟合并形態。即原告在提起主位訴訟時，因預計到自己主位訴訟的請求可能被法院駁回或判決敗訴，所以在起訴時即提起一個預備訴訟，以對主位訴訟進行補救。該項制度的最大價值在于解決訴訟程序中的請求權競合的問題，將兩個適宜并存的請求權合并在同一個訴訟程序中加以解決。在先位之訴得不到滿足的情形下，可以根據另一個訴訟請求權請求法院裁判，從而避免了程序的重復性行使，節省了司法資源。具體在涉及商標先用權案件中，可以完善程序階段商標先用權抗辯權能的發揮。在商標侵權訴訟中，一旦認定被告的先用權抗辯成立，則存在兩種不同情形的后果：一方面，如果原告敗訴被駁回請求被告停止侵害和賠償損失的訴訟請求，再想要被告附加區別性標識，則依據民事訴訟法相關規定，不得不再行提起訴訟。另一方面，對于司法裁判主體而言，如果徑行判決被告承擔附加區別性標識的法律負擔，則明顯超越了原告的訴訟請求，也不合乎民事訴訟法的不告不理原則。在此種情形下，如果適當引入預備合并的訴訟制度，則有利于在商標先用權抗辯的情形下商標侵權糾紛的解決。

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作者:張陸 單位:河南安易律師事務所