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1問題的提出

根據我國《刑法》第20條第1款，正當防衛的構成要件體現了主觀與客觀的統一，包括防衛起因、防衛時間、防衛意圖、防衛對象與防衛限度[1]3-8。據此，正當防衛的實施必須要以不法侵害正在進行為前提條件。然而，正當防衛本質上畢竟是通過對不法侵害者采取以暴制暴的方式來維護合法權益的行為，公民正當防衛權的行使必然應遵守法律的約束，以免因無限制的濫用而造成不必要的損害而違背國家設立正當防衛制度的初衷。因此，當不法侵害已經結束，行為人依然實施所謂的“正當防衛”，以致他人損害，這種情形由于缺乏《刑法》規制正當防衛的前提，則不能稱之為正當防衛，在刑法理論上被稱為事后防衛。事后防衛是“防衛時間的過當”的一種情形，即當“侵害已成過去，而防衛者仍繼續攻擊之類。”[2]關于事后防衛的構成要件，有學者認為應具備以下幾個特征，且缺一不可：第一，在防衛人方面，事后防衛者是遭受過不法侵害的人；第二，在防衛人的主觀方面，事后防衛人是故意的心理狀態而實施的行為；第三，在防衛時間方面，事后防衛的行為必須是在不法侵害結束以后所實施的；第四，在防衛對象上，事后防衛人的行為所侵害的對象必須是對其實施過不法侵害的人[3]。然而，司法實踐中對事后防衛的認定，并非簡單套用構成要件即可落實立法者在刑法中設置防衛權的本意，司法裁量的困惑往往集中于對防衛停止時間的界定，即如何判斷不法侵害的結束，從而界定行為是事后防衛還是正當防衛。

2不法侵害急迫性之判斷

不法侵害的結束，即正當防衛的停止時間。對于認定不法侵害結束的標準，因學者主張的差異而有所不同。堅持“侵害結果形成說”的學者認為，不法侵害行為形成之際就是不法侵害結束之時[4]；持“危險狀排除說”的學者認為，判斷正當防衛結束的標準在于不法侵害的危險狀態是否排除，當不法侵害的危險狀態已被排除，正當防衛結束[5]102；持“離開現場說”的學者將不法侵害者離開現場作為界定不法侵害結束的標準[6]。上述3種學說中，侵害結果形成說無法適用于繼續犯的問題，危險狀態排除說在司法中的認定較為模糊，判斷危險狀態的排除的標準又是什么，論者并沒有給予更詳細的解釋。而根據離開現場說，則會導致司法實踐中對于歹徒實施搶劫剛剛逃離現場后，防衛人對歹徒采取防衛行為被認定為事后防衛的悖論。對此，張明楷教授認為“不法侵害已經結束，是指合法權益不再處于緊迫、現實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能再繼續侵害或威脅合法權益。”[7]2022.1即成犯情形下的不法侵害緊迫性。關于即成犯的情況，張明楷教授認為在不法侵害結束的情形下，防衛人的人身或財產法益處于一種平和的狀態之中，實施防衛行為對于制止不法侵害已無任何意義[7]202-203。在大多數屬于即成犯類型的案件中，之所以在刑法層面失去了防衛的必要，是因為在這種類型的案件中，犯罪的既遂即標志著不法侵害已經形成且無法再挽回①。例如，在故意殺人罪的情形，一旦既遂，便不存在正當防衛的可能。張教授的這一觀點是目前理論界的通說，但是滿足這一條件的情形會因不法侵害的性質不同而有所差異，并非在即成犯的任何場合，犯罪既遂就意味著不法侵害的結束。過分機械地將犯罪既遂作為判斷即成犯不法侵害結束的標準，而不論不法侵害行為依然繼續侵害法益或者威脅法益的客觀事實，可能會得出有違正義的結論[8]226。值得注意的是，在某些侵財類犯罪的場合，不能因為犯罪的既遂而視不法侵害已經結束。換言之，盡管被害人的財物已然處于犯罪人的控制下，但若不法行為人尚未離開或剛離開犯罪現場，被害人對于因不法侵害行為所導致的財產損失尚可及時挽回的情況下，不法侵害的緊迫性不因犯罪既遂而消失，被害人仍然可以對不法侵害人實施正當防衛。簡言之，被當場發現并同時受到追捕的侵財類犯罪的不法行為，應視為一直延續到不法侵害人將其所取得的財物藏匿至安全場所為止[9]。例如，歹徒持刀脅迫出租車司機交出財物，并以鋼絲束縛司機雙手。待歹徒劫取財物下車逃離之際，司機掙脫束縛并馬上駕車追逐歹徒，在離歹徒下車不到100米處將歹徒撞倒。這一案例中，對歹徒的行為構成搶劫罪的既遂沒有太多的問題，但司機的行為能否認定為正當防衛則取決于不法侵害是否因犯罪的既遂而停止。從案件的細節來看，歹徒下車逃離過程中與司機的距離顯然未超出司機可驅車追及的范圍，在當場能夠予以暴力反擊奪回財物的依然屬于正當防衛[7]203。這表明，犯罪的既遂與不法侵害緊迫性的存在是不同層面的問題，“急迫性的終止時期未必是犯罪的既遂時期”[10]112，但不能因此將衡量不法侵害是否結束的標準理解為不法侵害的狀態是否結束，更不能如一些學者所提出的那樣，通過假設防衛人于當時“情境下”對不法侵害是否具有緊迫性的認知作為判定其行為是否具備正當防衛的適時性。急迫性是客觀性要件[10]113，客觀上完全相同的防衛行為，不應因防衛人對于不法侵害是否緊迫的這一主觀認知的不同，而導致時而屬于正當防衛，時而又屬于事后防衛。判斷不法侵害是否具有緊迫性的本質在于從客觀事實上認定不法侵害是否依然正在進行，即是否具有令防衛人的法益出于緊迫的危險之中。在搶劫罪的情形下，盡管行為人已取得防衛人的財物，但只要在防衛人可以將其財產追回的能力、空間與時間范圍之中，行為人對防衛人財產法益的不法侵害的緊迫性仍未消除，不因犯罪的既遂而剝奪了防衛人施以正當防衛以保護自身法益的可能。又如，女青年李某上山砍柴時遇到同村的張某，起了淫心的張某要求與李某發生性關系，張某遭拒絕后拔出水果刀進行威脅，并強行奸淫了李某。在強奸行為實施完畢后，張某要離開時，李某用柴刀朝張某頭部連砍兩刀致其重傷，然后急忙逃走，3小時后，張某死亡[11]。對于該案以故意傷害定罪而不以正當防衛為處理的結論，有觀點認為該案的分析存在漏洞。基于這一觀點，“殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪的一個共同重要特征：在絕大多數此類案件中，受害人往往會被施害人挾持在一種與外界相對隔離的物理空間中，在這個封閉的物理空間內，法所構建的秩序空間被徹底隔絕在外，施害人以自己現實或潛在的暴力威脅生成了一種與外界社會截然不同的秩序規則”，“僅僅如同現行法律一般，將受害人反抗的對象單純地界定為‘正在進行的不法侵害’，未免失之狹隘。”[12]筆者認為，構造這一論述的基礎實際上忽視了不法侵害正在進行的客觀性要求，而是論者根據李某的認知，假定李某所處的危險沒有消失，錯誤地理解了不法侵害緊迫性的概念。此外，何謂封閉的物理空間？是否存在這樣的物理空間？即便存在，為何允許形成與外界社會不同的秩序規則？這些論斷的表述都較為抽象，置于司法實踐中，對于司法者的判斷行為是屬于正當防衛抑或是事后防衛缺乏明確的指導意義。2.2持續犯情形下的不法侵害緊迫性。持續犯又稱繼續犯，關于持續犯的概念，是指行為從著手實行到終止以前，一直處于持續狀態的犯罪。繼續犯與狀態犯最大的區別在于持續犯所持續的不僅僅是不法狀態，還包括實行行為。與之不同，狀態犯一旦發生法益侵害的結果，盡管法益受到侵害的狀態沒有終止，但犯罪行為本身不再持續[7]462。在日本刑法理論中對持續犯的界定相對復雜一些，日本學者強調，雖然我們通常將持續犯理解為不法行為與不法狀態的同時持續，但實際上，行為的持續不過是一種擬制的持續，是由于區別于構成要件結果的行為效果的持續，而非行為本身的持續[13]。對于不法侵害為持續犯的情況下，判斷不法侵害結束的標志在于侵害行為是否結束，只要侵害行為仍在持續，就存在進行正當防衛的可能。這是因為衡量犯罪完成的標志是以法益為基石，立法者在刑事立法方面的價值選擇僅體現了對于該行為法定意義上的價值評價，并非基于自然客觀的角度認定不法行為過程的終了。最為典型的是在非法拘禁罪的場合，行為人的行為達到剝奪他人行動自由的程度時，犯罪即告既遂。與此同時，在犯罪繼續的期間，法益侵害的急迫性依然繼續，防衛人對侵害實施反擊的行為能夠認定為正當防衛。2.3隔時犯情形下的不法侵害緊迫性。此外，在一些特殊場合，即便客觀層面的行為已然結束，但只要危害結果尚未發生，即存在進行正當防衛的可能。對于這些特殊場合，論者多以隔時犯稱之。我國刑法理論界關于隔時犯的解釋存在“行為與構成要件結果說”、“行為與結果說”及“實行行為與結果說”。雖然不同學說之間對于隔時犯的表述存在差異，但在“隔時犯是以犯罪行為開始和犯罪結果產生之間所形成的時間差為構成要素的”這一特征認識上沒有分歧[14]。隔時犯是司法實踐中常見的現象，較為典型的案例如對于已經安置了定時炸彈的行為人，可以通過防衛行為迫使他告知炸彈安置的具體位置從而排除危險，這種情形下，防衛人的防衛行為能夠納入正當防衛的適用范圍。2.4狀態犯情形下的不法侵害緊迫性。狀態犯，指一旦發生法益侵害的結果，犯罪隨即終止，但不法狀態仍在繼續的情形[15]。此外，根據日本刑法學者的觀點，這種不法狀態的繼續是由于行為人的干預，但這種不法狀態的繼續并不構成新的犯罪的情況[16]。最常見的狀態犯為盜竊罪。值得注意的是，在盜竊罪的場合，一旦行為人非法取得他人財物并離開現場，縱然不法侵害的狀態依然持續，但不法侵害的緊迫性消除，即不法侵害已經結束。此時，被害人就不可針對行為人先前的盜竊行為予以正當防衛，否則有成立事后防衛的可能。但對于盜竊罪的實行行為完成后，被害人因處于犯罪現場或附近從而以暴力奪回被盜財物的情況是否屬于正當防衛，則存在不同的觀點。一種觀點認為，盜竊行為的完成標志著不法侵害的結束，盡管不法侵害的狀態尚未終了，但法益侵害的緊迫性不復存在。此時，被害人的行為不再被評價為正當防衛。另有觀點認為，犯罪雖已終了，但損失還來得及立刻挽回，不能否定實行正當防衛的可能。狀態犯的法益侵害結果既已發生，不法侵害便已結束，判斷不法侵害的緊迫性不能混淆于不法侵害的狀態是否持續，如若肯定對已然喪失緊迫性的不法侵害行為抑或是救濟屬于正當防衛，難免有將事后防衛轉化為正當防衛之嫌，這樣的判斷與正當防衛構成要件之間的沖突自然不言而喻。值得注意的是，在近年的實務中，出現部分在狀態犯已然終了的場合適用正當防衛的操作，如上述被害人身處盜竊現場或附近，能夠立刻挽回損失的情形。有學者稱之為正當防衛理論的延續，認為這是司法實踐對傳統正當防衛適時性理論的擴張[8]233。對此，張明楷教授認為，即便為了立刻挽回損失而實施的行為可以被認定為正當防衛，但此時的防衛行為所針對的并非之前已經結束的盜竊行為，而是針對由于客觀條件的特殊性、在所有權人知悉實情后不法侵害者拒不返回財物的不作為行為[7]203，并非是對傳統正當防衛理論的突破，相對而言，這一觀點更具有邏輯上的合理性。2.5小結。防衛的緊迫性、挽救法益的可能性，是可以進行正當防衛的必要前提[17]，是否存在構成要件該當性的行為，并非區分正當防衛與事后防衛的界限。不法侵害急迫性的客觀本質，決定了對不法侵害終止時間的判斷不再拘泥于犯罪的停止形態，而是基于具體行為的“客觀情狀”[18]。值得注意的是，盡管以“客觀情狀”劃分防衛時機更具合理性，但因社會現實的復雜性，仍面臨著難以抽象出統一的劃分標準的司法困境。這意味著現實中，對于防衛時間的確定需要對整個案件的具體細節有著充分的把握，并應詳盡考慮個案的特殊性。

3事后防衛的定性分析

傳統觀點對事后防衛行為的認定通常為構成犯罪，防衛人應當承擔刑事責任。雖未明確提出，但這一觀點并未否定防衛人因對不法侵害已經結束完全不能預見而符合出罪的犯罪構成的可能。一些學者似乎并不認可這一觀點，例如，在陳興良教授的論述中，事后防衛僅僅被視為是“一種具有報復性質的犯罪行為”[1]4-13，筆者認為，這一觀點值得商榷。理論上，對于事后防衛的定性，存在三種邏輯進路：第一種，防衛人明知不法侵害已經結束，而故意對不法侵害人實施反暴力，這種情況下，事后防衛以故意犯罪論；第二種，防衛人應當預見不法侵害已近結束，因為疏忽大意而沒有預見，以過失犯罪論；第三種，防衛人在客觀上不能預見不法侵害已經結束而在不法侵害結束后對不法侵害人造成傷害，這種情形以意外事件論[7]204。其他學者的論述中亦有類似觀點，根據該觀點，若要阻卻事后防衛成立故意犯罪，其前提是防衛人存在著對事實的認識錯誤，且防衛行為基于防衛意圖。對于已造成的實際損害結果，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。反之，因防衛人不存在事實的認識錯誤，其行為以故意犯罪論處[19]。即便理論如此，然而在實務中對事后防衛的認定往往只有上文中第一種情形①，即陳興良教授對事后防衛定性所堅持的“故意犯罪說”，這一現象值得反思。3.1司法案例：王大龍故意傷害案。[20]842014年6月13日18時許，被告人王大龍在北京市通州區馬駒橋鎮某公寓門前路邊水果攤處，無故被李某（男，27歲）、叢某（男，35歲）、王某（男，23歲）和靳某某拳打腳踢，在上述4人欲離開時，王大龍持水果刀將李某、叢某、王某扎傷，致李某腹膜破裂，后腹膜巨大血腫，左側降結腸前壁全層破裂，叢某腹腔積血，王某左胸壁及右上臂開放性損傷；經鑒定，李某、叢某身體所受損傷均為重傷二級，王某身體所受損傷為輕微傷。公訴機關提供了被害人陳述、證人證言、鑒定意見和書證等證據，認為被告人王大龍持刀故意傷害他人身體，致二人重傷、一人輕微傷，觸犯了《刑法》第234條第2款之規定，構成故意傷害罪。北京市通州區人民法院于2014年12月31日做出（2014）通刑初字第969號刑事判決，判決結果如下：被告人王大龍犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年四個月。一審宣判后，當事人未上訴，判決已經發生法律效力。本案涉及事后防衛的認定與處理，法院認為：“被告人王大龍在其人身權利受到侵害后未能正確處理，持械故意傷害他人身體，致二人重傷、一人輕微傷，其行為已構成故意傷害罪，依法應予懲處。公訴機關指控被告人王大龍犯故意傷害罪事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立。被告人王大龍自動投案，如實供述主要犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰。被告人王大龍積極賠償被害人經濟損失，取得了被害人諒解，且被害人對于本案的發生存在過錯，依法可以酌情從輕處罰。對于被告人王大龍的辯護意見，經查，與在案證據所證明的事實相悖，故本院不予采納。對于辯護人提出的‘被告人王大龍的行為屬于正當防衛’的辯護意見，經查，被告人王大龍的行為并不是針對正在進行的不法侵害，其行為不符合正當防衛的條件，故該意見本院不予采納；其他辯護意見經查屬實且于法有據，本院予以采納。”3.2事后防衛的司法認定。刑法理論中，事后防衛大致分為兩種情形：一種是故意的事后防衛；另一種是因為行為人對事實認識產生錯誤而實施的事后防衛。在上述第一種的情形下，事后防衛通常表現為兩種形式。其中對于行為人在不法侵害正在進行時未對不法侵害實行正當防衛而于不法侵害后實施“防衛”的情形，稱之為缺乏正當防衛前提的事后防衛；對于不法侵害已經中止的前提下，防衛人不依不饒地繼續實施“防衛行為”造成不法侵害人客觀上不應有的損害的情形，稱之為存在正當防衛前提的事后防衛。第二種表現形式中，區別正當防衛與事后防衛的時間界限更為模糊，在司法實務中，對于此類案件的認定也相對復雜。上述的第二種情形，通常表現為不法侵害已結束，但防衛人對事實產生了錯誤的認識，誤認為不法侵害并未中止，而實施了所謂的“正當防衛”[5]160-163。如前文所述的李某故意傷害張某案。本案中，審判機關對于王某傷害李某等人行為的認定，屬于上述第一種情形中的第一種表現形式，即缺乏正當防衛前提的事后防衛。而對于本案的判決，審判法院實則基于兩個層面予以考慮；一方面是對于本案中不法侵害結束時間的認定；另一方面，是對于本案中被告人王某行為超過必要限度的認定[20]85。就前者而言，根據1983年的《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》中的第3條內容①，結合本案，李某、從某等人在對被告人王某實施不法侵害后，見其并未還手，故就此作罷、意欲離開的這一情形，可以認定本案符合不法侵害行為確已自動中止的條件，能夠認定李某等四人對被告人王某的不法侵害行為已經結束。此時，被告人王某持刀追擊并傷害三名被害人即成立所謂的事后防衛行為。本案中，因欠缺認定被告人王某主觀上存在防衛意圖的事實，同時，客觀上持刀追擊行為造成三名受害人不應有的損害。筆者認為，這些因素已足夠證實被告人王某行為符合事后防衛構成要件的該當性。因此，在筆者看來，審判法院對于被告人王某行為是否超過防衛限度的衡量，是認定王某的事后行為構成何種犯罪的主客觀依據，而非側重于判斷王某的行為是否構成事后防衛。值得肯定的是，對于認定行為是否“明顯超過必要限度”，法律規范中并沒有用明確性的文字予以約束，這在很大程度上賦予了審判者在裁量過程中的靈活性（可以根據不同案件的具體細節，充分考慮不法侵害人行為的危害程度、不當防衛人所處的客觀環境，以及需要采取何種程度的手段以制止不法侵害人的加害等），從而保證對不當防衛人所實施行為的定罪量刑的正當性②。

4事后防衛否定評價之肯定

《刑法》第20條第2款是實踐中防衛過當的裁量依據，對具有正當防衛這一前提的不法侵害行為提供了責任減輕的規制，將正當防衛作為行為人責任減輕的事實。舉例來說，達到刑事責任年齡的甲、乙二人均故意傷害他人既遂，傷害他人的手段及被害人的情形相同。這種情形下，甲、乙二人有責的不法是相同的。縱然如此，若甲是由于實施正當防衛超過必要限度而造成被害人的重大損害，乙的不法行為不具有這一前提，則甲、乙二人的責任程度便有所差異。事后防衛不屬于正當防衛，也不同于防衛過當。較之于防衛過當，我國的現行刑法對于事后防衛是否適用責任減輕未作規定，司法實踐中，事后防衛作為不法行為的前提因素也僅僅作為對被告人量刑時需要酌情考慮的情節，這為事后防衛行為的可罰性提供了探討的空間。有學者以事后防衛行為不具有“應受刑罰處罰性”為基礎否定此類行為入罪的司法邏輯，堅持以“應受刑罰懲罰性”作為刑事違法性的實質從而判斷行為是否構成對法益的侵害[21]，筆者認為，該觀點基于被害人學的邏輯演繹，在對于事后防衛是否入罪的判斷上所作的分析值得商榷。我國刑法的任務與目的是保護法益，因此，對法益的侵害或者威脅也就成為刑法禁止的根據。判斷行為是否具有違法性的進路在于分析行為是否對法益產生侵害與威脅[7]109。在麥茨格爾的的論述中，違法性的實質是指行為對一定的生活利益的侵害或者存在侵害的威脅。瀧川幸辰將違法的實質理解為對“被害人利益”的侵害[7]109。具體案例中，被害人與加害人的身份并非具有不可轉換性，在事后防衛中已停止不法侵害的行為人，完全會因為前行為中的被害人的暴力反擊而成為不當防衛行為中的被害人。對于一個人是否要進行刑事懲罰，既要確認其罪責，也要衡量其預防的必要性。司法實踐中，對事后防衛以故意犯罪來處理的普遍性思維恰恰反映了審判者對于預防事后防衛必要性的謹慎與重視。一旦在司法中倡導對事后防衛行為予以非罪化的適用邏輯，少女旋某刺死楊某的行為難免會由于遭受不法侵害人的報復心理而泛濫于社會[22]。縱然理論上對于事后防衛的認定存在三種可能，但實踐中，事后防衛的行為人更多的是出于事后報復的主觀意圖，在客觀上對不法侵害者實施報復加害的不法行為，從刑法的層面，對其予以否定評價值得肯定。參考國外對于事后防衛的若干規定，通常也會充分考慮到不當防衛人在不法侵害結束之際心理上的驚慌，從立法上與防衛過當有所區分。立法者的本意在于將事后防衛界定為一種正常的生理反應，法律基于人類社會的應然理性應當對其予以同情和寬恕。例如，日本的《關于盜犯等的防衛與處分的法律》中便強調，即使對自己或他人的生命、身體、貞操不存在現在的危險，行為人在現場殺傷罪犯源于“恐懼、驚愕、亢奮或者慌亂”時，不處罰[23]。值得注意的是，不處罰不同于不承擔刑事責任，國外立法對于事后防衛人的寬宥并不意味免除了不當防衛人的有責性。有責性是認定行為是否構成犯罪的前提，是第一性的問題，而對犯罪科處何種程度的刑罰是在構成犯罪的前提下才會討論的第二性的問題。換言之，是否對行為施以刑法上的懲罰不是判斷該行為是否構成犯罪的必要條件之一，至于刑罰之輕重，則是罪刑相適語境下審判者才會面對的問題。盡管我國的法律文件中不存在類似于日本法律中對事后防衛不處罰的明文規定，但司法實踐中，對于事后防衛的定罪量刑較之于不具有事后防衛這一前提，但在客觀層面相同不法行為，審判者仍然會充分考慮不當防衛人的“可恕”情節，對其適用相對較輕的法定刑。概言之，實踐中對于認定事后防衛的普遍思路是在肯定不當防衛人構成刑事責任的前提下，在適用刑法分則個罪的過程中，考慮到不當防衛人在遭受不法侵害之后尚未消除的“恐懼、驚愕”等高度緊張的情緒，以及對不法侵害人的恐懼心理，重新審視不當防衛人的人身危險性，予以量刑上的從輕或減輕。

作者:吳何奇 單位:上海財經大學法學院